Sentencia Penal 609/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 856/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Cuestiones previas

1. Planteamiento y objeto de las cuestiones previas

1.1 La defensa letrada de Elisenda en el turno de cuestiones previas y en el informe de conclusiones interesó la declaración de nulidad de las conversaciones de WhatsApp obrantes en la causa realizadas a través del número telefónico NUM008, en cuanto se refieren al contacto "HERMANA DE Gabino", que van desde el 3 de agosto al 9 de septiembre del año 2021, con fundamento en que no obra en la causa el auto que autoriza la intervención de dicho terminal telefónico, considerando que, por tal circunstancia, las mencionadas conversaciones no pueden tener relevancia probatoria alguna, pues de contrario se vulnerarían los principios que consagran la Constitución y las Leyes.

En trámite de informe dicha defensa reiteró que las conversaciones de WhatsApp eran nulas de pleno derecho y, al tener tal consideración, no podían tener ningún tipo de carácter probatorio, debiendo ser consideradas inexistentes. Alegó que lo contrario vulneraría los artículos 24 CE, 11 LOPJ y 588 y siguientes LECrim, los principios de tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías de derecho de defensa, a la presunción de inocencia y, sobre todo, al derecho a la obtención de pruebas sin violentar los derechos fundamentales. Argumentó que en la causa consta un oficio policial, de 27 de octubre de 2021, en el que se expresa que el acceso al terminal telefónico de Rogelio para conocer el contenido de la aplicación WhatsApp fue autorizado por Auto de 5 de octubre de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, no constando tal resolución en las actuaciones de ese Juzgado. Concluyó alegando que si la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 5 de febrero de 2014- ha anulado la prueba de una intervención telefónica por estimar que el auto no estaba suficientemente motivado por lo que, con mayor motivo, deben declararse nulas unas conversaciones en las que directamente no hay resolución que las autorice. Considera, además, que cuando se solicitó del juzgado autorización para conocer las conversaciones y el órgano judicial, supuestamente, autorizó la medida Elisenda no tenía la condición de investigada, no habiendo sido parte en el procedimiento en el momento en que se realiza el volcado, lo que atenta al derecho de defensa.

1.2 Al anterior planteamiento se adhirió la defensa letrada de Rogelio, habiendo ya expresado en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, la nulidad de pleno derecho de la totalidad de las actuaciones del procedimiento, sin mayor especificación.

1.3 El Ministerio Fiscal mostró su oposición, tanto en el trámite de cuestiones previas como en su informe, a la nulidad interesada por las defensas alegando que las resoluciones judiciales habilitantes se encuentran en la pieza de medidas de investigación tecnológica limitativas de derechos fundamentales y que, en todo caso, lo que debe hacerse es valorar su contenido y de tal valoración no cabe llegar a concluir la nulidad de las mismas.

1.4 El Tribunal, estimando provisionalmente que las resoluciones tachadas de nulas contaban, al menos aparentemente, con motivación suficiente para sostener su validez decidió la continuidad del juicio oral y diferir a la sentencia la decisión de las mismas.

2. Autos de intervención telefónica -11/08/2021- y de acceso al contenido de un terminal de telefonía móvil -05/10/202-.

En los autos remitidos a este Tribunal constan las resoluciones sobre las que aquí se razona y respecto de las que debe rechazarse la pretensión de nulidad o anulación hecha valer por las defensas al no advertirse la concurrencia de vicios o defectos a los que pueda anudarse dicha consecuencia.

2.1 El 9 de agosto de 2021 el Equipo de Policía Judicial de Barajas presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, para sus Diligencias Previas nº 1257/2021, un oficio con Nº /Ref. JGE/ga y R/Salida nº 374 interesando autorización judicial para la entrega vigilada de un envío courier con destino Colombia y la intervención de un teléfono móvil.

En Providencia de la misma fecha el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid acordó, en cumplimiento del artículo 588 bis c-1 LECrim, dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que emitiera informe sobre lo solicitado, evacuándose el 10 de agosto de 2021 en el sentido de no oponerse a la autorización de la entrega controlada del envío de paquetería de la empresa SERVIENVIA EXPRESS con nº NUM009 con procedencia Madrid y destino Colombia detectado por el Equipo de la Policía Judicial de Barajas en cuyo interior se contienen dos paquetes con un peso total de 2.062 gramos (peso bruto) de MDMA, analizado por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil como positivo a MDMA, siendo remitente José y destinatario Justo, con dirección en CALLE002 # NUM010, NUM011 apto. NUM012 torre NUM013 -conjunto DIRECCION000 Barrio DIRECCION001 Cali, Valle de Cauca, Colombia- ( apartado primero del informe del Fiscal), y; estimar, en relación a la solicitud de intervención telefónica ( apartado segundo del informe del Fiscal), haber constancia de que el número de teléfono del remitente del paquete es el NUM008, cuyo usuario es el varón que adjuntó a la empresa SERVIENVIA EXPRESS el documento necesario para la tramitación del envío intervenido, identificado como José, siendo razonable inferir que dicho teléfono va a ser utilizado por los autores de los hechos, por lo que tampoco se opuso a que judicialmente se acordaran las medidas solicitadas consistentes en la intervención del teléfono móvil con número NUM008, grabación, observación y escucha de las comunicaciones de voz y datos, incluyendo cualquier dato asociado que se genere, así como los datos asociados a ambos tipos de comunicación, incluyendo la titularidad de las mismas, así como la grabación de todos los tipos de mensajes instantáneos (y sus archivos relacionados de audio, vídeos e imágenes) de SMS y otros que se reciban, observación y grabación de todas las conexiones a internet (con acceso a los contenidos) y descargas de páginas web y sus datos asociados como fotografías, audios, vídeos, por entender que concurren todos los presupuestos previstos en los artículos 588 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por plazo de un mes, al concurrir todos los requisitos que el Tribunal Constitucional exige para intervenir las comunicaciones: (1) Existencia de indicios que justifiquen la existencia de un delito (delito contra la salud pública de los artículos 368.1 inciso primero y 369.5° del Código Penal). (2) Existencia de datos suficientes para considerar que la persona que utiliza el terminal cuyas comunicaciones se pretende intervenir es responsable del delito (dado que es el teléfono de contacto del remitente del paquete). (3) Proporcionalidad de la medida (por la gravedad del delito cometido y pena prevista, siendo necesario y adecuado el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones), y; (4) por la necesidad de la medida (al no existir otros mecanismos para identificar las personas responsables del tráfico de dicha sustancia). Concluía interesando que se dicte el Auto correspondiente.

2.2 El 11 de agosto de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid dictó dos autos. En uno de ellos autorizó la entrega vigilada a Colombia del envío postal NUM009, cuyo remitente era José con teléfono de contacto NUM014 y dirigido a Justo, con domicilio en CALLE002 # NUM010 NUM011, Apto. Torre NUM013 (Conjunto DIRECCION000 Barrio DIRECCION001 Cali, Valle del Cauca (Colombia), y como teléfono de contacto NUM015, manifestando contener "Juguetes y ropa accesorios de vestir" y que indiciariamente contiene 2.062 gramos de MDMA, para qué por la Policía Nacional de Colombia en su país, puedan identificar y detener a la persona o personas que pudieran hacerse cargo de los mismos o cualquier otra que pudiera estar implicada en un presunto delito contra la salud pública.

En el otro auto de 11 de agosto de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid acordó expedir mandamiento a la compañía telefónica MASMOVIL para que aportara al Grupo de Policía Judicial de Barajas la titularidad del teléfono móvil NUM008 y en relación al mismo, la intervención, grabación, observación y escucha, todos los datos de conexión, así como la grabación de todos los tipos de mensajes instantáneos (y sus archivos o datos relacionados de audio, videos e imágenes), de SMS y otros que se reciban, la observación y grabación de todas las conexiones a internet (con accesos a los contenidos), y las descargas de páginas web y sus datos asociados como fotografías, audios y videos. Datos que deberían facilitarse al Grupo de Policía Judicial de Barajas, perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, quienes deberían dar cuenta al Juzgado del estado de la diligencia autorizada en el plazo de UN MES, a partir de la notificación de la resolución. Autorización que se prorrogó, en iguales condiciones, por Auto de 9 de septiembre de 2021 por término, también, de un mes.

2.3 En nuestro ordenamiento jurídico la principal garantía para la validez de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del juez instructor como juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado investigado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

La validez constitucional de la medida de intervención telefónica requiere, tal y como refiere la STS nº 413/2015, de 30 de junio, que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Requisitos que, como expresan las SSTS 132/2019, de 12 de marzo, y 808/2022, de 7 de octubre, han sido incorporados a nuestra legislación por la Ley 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

Será constitucionalmente legítima la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones cuando el juez compruebe la presencia de indicios, verificables por un tercero, que sean algo más que simples sospechas o conjeturas y gocen de cierta potencialidad acreditativa, valore la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar así como la necesidad de incidir en el derecho fundamental reconocido en el artículo 18.3 CE en esa concreta investigación realizando una adecuada ponderación sobre la suficiencia de los indicios que le son aportados a efectos de la razonabilidad de la sospecha. Para ello deben facilitarse al instructor cuantos elementos objetivos le permitan, de modo independiente y autónomo, apoyar el juicio de probabilidad delictual realizado por el solicitante.

Como señala la, ya mencionada, STS nº 808/2022, 07 de octubre "... no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que "(...) el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser (...)"".

2.4 En el oficio de 9 de agosto de 2021 el Equipo de Policía Judicial de Barajas interesaba la intervención del teléfono móvil NUM008 poniendo en conocimiento del órgano judicial al que se dirigía la solicitud que el 6 de agosto de 2021, dentro de los procedimientos habituales de análisis de documentación, basados en el contenido declarado, peso, destino e identidades de envíos courier realizados en diferentes empresas que pasan por el aeropuerto de Barajas con destino Colombia, observaron que en la empresa SERVIENVIA EXPRESS, sita el Polígono Industrial de Coslada -Avda. de las Américas nº 4- se había realizado un envío el 4 de agosto de 2021, con nº de guía CO202055, del que sospecharon pudiera trasportar sustancias o efectos ilícitos en atención a que el destinatario -" Justo, con residencia en Barrio DIRECCION001 Cali valle (COLOMBIA)"- era coincidente con el de un envío remitido el 8 de julio de 2019 en el que el remitente del paquete - Ildefonso- también estaba siendo investigado en las Diligencias Previas nº 1257/2021 del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid.

Los investigadores sometieron el paquete, cuyo peso era de 5 kg, a una inspección por RX observando una densidad y forma que no se correspondía con lo declarado - juguetes y ropa accesorios para vestir- siendo marcado como positivo en la inspección por can del Servicio Cinológico de la Guardia Civil, procediendo a la retirada del envío del almacén de SERVIENVIA EXPRESS y a su depósito en las dependencias oficiales del ETPJ de Barajas.

La empresa comunicó a los investigadores que el remitente del paquete, al no portar su documentación de identidad quedó en remitirla posteriormente a través de la aplicación de mensajería WhatsApp al teléfono móvil de la empresa courier SERVIENVIA, remitiendo desde el teléfono número NUM008 -diferente al que se había adjuntado en el albarán de envío ( NUM014)- la fotocopia de un pasaporte a nombre del remitente - José-, comprobándose por los investigadores que la imagen (del pasaporte) se correspondía con la que se obtiene de, al menos, dos enlaces de internet.

Tras la apertura del paquete el 6 de agosto de 2021 -documentada en un acta cuya copia se acompañaba al oficio- se comprobó que en el interior de dos juguetes se encontraba oculta una sustancia en roca granulada que resultó positivo a MDMA con un peso de 2.062 gr, realizado en bascula comercial de no precisión, confirmándose dicho resultado en análisis realizado por el Servicio de Criminalística-Departamento de Química de la Guardia Civil.

2.5 El Auto de 11 de agosto de 2021 analiza, de forma lógica y racional, cuanto en la solicitud policial de intervención se expresa como fundamento de la medida de injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

En dicha resolución, tras hacer referencia a la normativa reguladora de las intervenciones telefónicas y a sus principios rectores, establecidos en la LO 13/2015, de 5 de octubre, señala: que los hechos expresados en el oficio policial pueden ser constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368. 1° y 369. 5° del C.P; que existen indicios de participación en tales hechos por parte del usuario del teléfono NUM008, a través del cual se remitió a la empresa SERVIENVIA EXPRESS el documento de identidad necesario para el envío; que en el paquete fueron hallados 2.062 gramos de MDMA; que con la medida se pretende identificar al presunto autor de este hechos; que los hechos son los suficientemente graves como para autorizar la obtención de datos interesada a los efectos de investigar ese delito en concreto (principio de especialidad); que no existen otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales (principio de excepcionalidad), ni para el descubrimiento del autor o autores (principio de necesidad). Y que, por todo ello, debe ceder el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones frente al interés del Estado en la persecución de los hechos delictivos (principio de proporcionalidad), accediendo a la solicitud formulada.

La resolución cumple, en lo sustancial, los presupuestos y requisitos que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, de conformidad con la normativa vigente, estiman necesarios para qué despliegue con plenitud sus efectos en el proceso penal en el que fue dictada, posibilitando la válida incorporación al proceso penal abierto de cuantos descubrimientos fueran obtenidos en su ejecución.

Ante la presencia - que no la mera probabilidad- de un posible delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia sancionado con pena privativa de libertad de hasta nueve años, del que se aportaban serios y fundados indicios obtenidos tras la valida comprobación realizada por los agentes de la Guardia Civil del contenido del paquete no postal en el que se ocultaba, en el interior de unos juguetes, más de dos kilógramos de MDMA, se hacía necesario determinar quién, o quiénes, habían podido tener intervención en el delito descubierto, siendo la intervención de comunicaciones telefónica acordada un medio de investigación, que aunque excepcional y gravemente injerente en el derecho reconocido en el artículo 18.3 CE, resultaba singularmente idóneo para la obtención de dicho fin y proporcionado a la gravedad de la actividad delictiva alumbrada.

Tras el estudio de la resolución que acuerda la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas proclamado en el artículo 18.3 CE, como antes hemos avanzado, la Sala concluye que no concurre vicio o defecto alguno que obligue a declarar su nulidad en los términos de previstos en los artículos 11.2 y 238.3 LOPJ. Conclusión que se extiende a la decisión de prórroga adoptada por Auto de 9 de septiembre de 2021.

Lo que quede acreditado por medio de la diligencia de investigación analizada, a cuya valoración se hará mención más adelante, podrá afectar tanto a uno como a otro investigado, sin que a ello se oponga, como alegó la defensa de Elisenda, que en el momento en que se acordó la medida no tuviera la condición de investigada.

3. Auto de 05/10/2022, de acceso al contenido de determinadas conversaciones contenidas en el terminal de telefonía móvil intervenido a Rogelio

3.1 En el atestado nº NUM016, de 21 de septiembre de 2021, el Equipo de Policía Judicial de Barajas presentó ante el Juzgado de Instrucción de Madrid, en funciones de Guardia, a Rogelio en la condición de detenido, quedando a disposición del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, que en sus Diligencias Previas nº 1720/2021 acordó mediante Auto de 22 de septiembre de 2021 su prisión provisional comunicada e incondicional a disposición del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, en las Diligencias Previas nº 1257/2021.

En el referido atestado, y en lo que aquí interesa, los investigadores policiales solicitaron autorización judicial para acceder al terminal telefónico que fue intervenido a Rogelio en el momento de su detención -teléfono móvil marca HUEWEI de color marrón con números de IMEI 1: NUM017 e IMEI 2: NUM018- con la finalidad de obtener datos que permitieran continuar con el esclarecimiento de los hechos investigados interesando les fuera permitido el acceso, únicamente, al contenido de la aplicación WhatsApp, o cualquier otra de las aplicaciones de mensajería instantánea existentes, de las conversaciones mantenidas en los chats, con las palabras claves identificadas con los hechos investigados: " Jesús Carlos; Elisenda; Estibaliz; Justo; CALI; SERVIENVIA; PAQUETE y HERMANA", así como a las imágenes y demás archivos que pudieran encontrarse en dicha aplicación, a fin de comprobar la relación del detenido con el resto de componentes que formarían parte de la red criminal investigada. Actuación que los investigadores proponían fuera realizada a presencia de la Autoridad Judicial, procediéndose a la exportación de todos los archivos de imágenes y chats de conversaciones obtenidos desde el mismo terminal objeto de estudio vía email, a un correo electrónico del Juzgado de Instrucción y, de no ser posible, reflejando su contenido de forma manual.

En Providencia de 28 de septiembre de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid acordó dar traslado de la petición al Ministerio Fiscal a fin de que emitiera informe, siendo evacuado el 4 de octubre de 2021 en el sentido de no oponerse a lo solicitado, dada su conformidad con el artículo 588 sexies b) y c) de la LECrim, al considerar indispensable para la investigación de los hechos objeto del procedimiento -que estimaba indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud cometido a través de un grupo u organización criminal- el que se autorice el volcado del terminal telefónico intervenido al investigado Rogelio solicitado por la fuerza actuante.

3.2 Mediante Auto de 5 de octubre de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 43 autorizó al Equipo de Policía judicial de Barajas el acceso en sede judicial al terminal telefónico intervenido a Rogelio, únicamente, al contenido de la aplicación WhatsApp, o cualquier otra de las aplicaciones de mensajería instantánea existentes, de las conversaciones mantenidas en los chats, con las palabras claves identificadas con los hechos investigados: " Jesús Carlos; Elisenda; Estibaliz; Justo; CALI; SERVIENVIA; PAQUETE y HERMANA" así como a las imágenes y demás archivos que se encontraran en dicha aplicación a fin de comprobar la relación del detenido con el resto de componentes que formarían la red criminal investigada.

La resolución establecía, como legalmente se exige, la forma de llevar a cabo el acceso autorizado judicialmente al instrumento de comunicación afectado por la medida: a) Limitándose a la visualización, examen y copia de aquellos programas, ficheros o datos que pudieran tener una relación directa con los hechos objeto de investigación en la presente causa. b) Estableciendo que, en el caso descubrirse hechos nuevos que pudieran ser constitutivos de infracción criminal distinta a la que era objeto de la autorización, debería comunicarse inmediatamente a la autoridad judicial al objeto de acordar lo procedente. c) Se pondría la diligencia de acceso en conocimiento de las defensas de los investigados a los efectos de que pudieran estar presentes en el momento de su práctica.

3.3 El Auto de 5 de octubre de 2021, que no puede desconectarse de lo que anteriormente ya se había expresado al autorizar la intervención telefónica mediante el Auto de 11 de agosto de 2021 y su prórroga, analiza el contenido de la solicitud policial, haciéndolo con parámetros lógicos y racionales, poniendo de relieve como fundamento de la decisión tomada cuanto en la solicitud policial se expresa como sostén de la medida de injerencia sobre la que resuelve destacando la potencial afectación que para el derecho a la intimidad personal implica el acceso a los dispositivos de almacenamiento masivo, como son los actuales terminales de telefonía móvil; destaca la concurrencia en el supuesto sometido a decisión de los distintos principios rectores de las medidas de investigación tecnológica expresados en el artículo 588 bis a de la LECrim, haciendo mención de su idoneidad, para la constatación de la participación de terceras personas en la comisión del hecho investigado ante la probabilidad de que en el terminal obraran comunicaciones de mensajería entre quienes han podido tener intervención en el delito investigado; su excepcionalidad y su necesidad al no advertirse la posibilidad de otras medidas menos injerentes con igual utilidad para obtener la información que pudiera conducir al esclarecimiento de los hechos y la averiguación de otros intervinientes en el delito investigado; y su proporcionalidad al perseguirse un delito contra la salud pública cuya pena rebasa claramente los tres años referidos en el artículo 588 sexies a y b LECrim.

En cumplimiento de los requisitos de ejecución establecidos en la resolución comparecieron el 13 de diciembre de 2021 ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Coslada, en sus Diligencias Previas nº 986/2021, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM019 y NUM020 y Rogelio, asistido de su Letrada, levantándose acta en la que se dejó constancia de los intervinientes, de las actuaciones efectuadas y de las conversaciones WhatsApp vinculadas a los términos de búsqueda expresados en la autorización judicial, todo lo cual permite constatar la debida observancia de lo dispuesto en los artículos 588 sexies a), b) y c) 1 LECrim, al haber contado dicha medida de investigación con el correspondiente auto habilitante, debidamente motivado y con las garantías de autenticidad e integridad de los datos obtenidos que ofrece la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, lo que posibilita la válida incorporación al proceso penal abierto de cuantos descubrimientos fueran obtenidos en ejecución de la medida acordada el 5 de octubre de 2021, aun cuando, como antes hemos dejado dicho, la injerencia analizada fuera adoptada antes de que Elisenda adquiriera la condición de investigada o no hubiera estado presente en el momento de ejecución material del acceso al contenido del dispositivo de telefonía móvil, del que no era ni titular ni usuaria.

SEGUNDO.-1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal, de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, en las cantidades jurisprudencialmente determinadas para cada clase de droga.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no llegase a producirse la realidad del daño como consecuencia de la intervención policial del paquete que se pretendía hacer llegar a Colombia.

2. En lo que se refiere a la naturaleza y calidad(o riqueza) de la sustancia intervenida, constan en la causa dictámenes periciales realizados por los siguientes laboratorios:

2.1 Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, al que se remiten dos muestras extraídas por los investigadores de cada una de las bolsas en que se ocultaba la sustancia, identificadas en el laboratorio como NUM021: sustancia en forma de roca de color beige, identificada por la unidad como BA016/2021 muestra 12 grs Paquete 1A-; y NUM022: sustancia en forma de roca de color beige, identificada por la unidad como BA017/2021 muestra 12 grs Paquete 1B. Se concluye que la sustancia rocosa correspondientes a los indicios NUM021 y / NUM022 es clorhidrato de 3,4-metilendioximetanfetamina (MDMA-HCI), en una concentración media calculada de MDMA base del 82,5 ± 5,8% p/p y 82,8 ± 5,8% p/p, respectivamente, sustancia incluida en la Lista I del Convenio sobre Sustancia Sicotrópicas de 1971 de las Naciones Unidas.

2.2 Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, al que se remiten cuatro muestras por el Equipo de Policía Judicial del Aeropuerto de Barajas en el atestado nº NUM016, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid en las Diligencias Previas nº 1257/2021, identificadas por la Guardia Civil como Paquete 1-A (MUESTRAS NUM023 y NUM031, cada una con un fragmento de sustancia cristalina de color beige en roca) y Paquete 1-B (MUESTRAS NUM025 y NUM032, cada una con un fragmento de sustancia cristalina de color beige en roca). Se concluye que todas las muestras contienen MDMA con las siguientes riquezas: 01: 85,7%; 02: 85,0%; 03: 85,2% y; 04: 85,5%.

2.3 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Colombia, Dirección General Sureste, Laboratorio de Estupefacientes, al que se remiten el 15 de octubre de 2021 por los investigadores colombianos encargados de realizar la entrega controlada autorizada por Auto de 11 de agosto de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, dos muestras (M1 y M2) con una sustancia sólida pulvurulenta de color habano. Se concluye que en las dos muestras se detectó MDMA (3,4- metilendioximetanfetamina), no constando determinación de pureza.

3. La cantidad de sustancia aprehendida se infiere de la prueba documental obrante en la causa, ratificada testificalmente por los investigadores policiales, y de los dictámenes periciales ya mencionados, los cuales no fueron cuestionados por las defensas de los acusados.

3.1 El 6 de agosto de 2021 tras efectuarse por los investigadores, en las dependencias de SERVIENVIA EXPRESS, una inspección del paquete no postal por RX y ser marcado como positivo en la inspección por un perro del Servicio Cinológico de la Guardia Civil, se retiró de la empresa y se trasladó a las dependencias oficiales del ETPJ de Barajas en donde procedieron a su apertura, dejando constancia de lo encontrado en un acta de dicha fecha que se adjuntó al atestado policial, comprobándose que en el interior de un juguete de plástico, Litle Musical, se encontraba un paquete, envuelto en cinta de embalar de color negro, conteniendo sustancia en forma de roca granulada de color beige, que dio positivo al reactivo narcotest como MDMA, con un peso de 764 gramos, de donde extrajeron 12 gramos para su análisis por el Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (MUESTRA-1). Oculto en otro juguete, Dr. Leovigildo , se encontraron tres paquetes, envueltos en cinta de embalar negra, conteniendo igual tipo de sustancia, dando positivo al reactivo narcotest como MDMA, con un peso total de 1.274 gramos, extrayendo 12 gramos para su análisis en el Servicio de Criminalística (MUESTRA-2). En total, la sustancia ocupada, tenía un peso de 2.062 gramos, habiéndose efectuado las distintas pesadas en balanza de no precisión.

3.2 En el Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia fueron pesadas en balanza de precisión las dos muestras arrojando la MUESTRA-1 ( NUM021) un peso neto de 6.853,89 ± 0,07 miligramos y la MUESTRA-2 ( NUM022) 6.619,27 ± 0.07 miligramos.

3.3 En el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Madrid, la MUESTRA-1 (reseñada como NUM023 y NUM024) arrojó un peso de 6.556 miligramos y la MUESTRA-2 (reseñada como NUM025 y NUM026) 6.307 milígramos.

3.4 Al haberse autorizado judicialmente la entrega controlada de la sustancia intervenida al destinatario del envío en Colombia, sin procederse a su sustitución por otra sustancia inocua, se da la circunstancia de que la única pesada de la totalidad de la sustancia intervenida fue la realizada tras la apertura del envío en las dependencias oficiales del ETPJ de Barajas el 6 de agosto de 2021, que arrojó un resultado total de 2.062 gramos, habiendo sido implícitamente cuestionada por una de las defensas la certeza de tal resultado al haber sido realizada en " balanza de no precisión" en el momento en que se produjo el interrogatorio, en la condición de testigo, del agente Guardia Civil con TIP NUM027, que intervino en la investigación en su calidad de Jefe de Policía Judicial del Aeropuerto de Barajas e Instructor de parte de las actuaciones obrantes en el atestado, manifestando que en sede policial siempre se reseña que la pesada se efectúan en una báscula de no precisión, porque puede variar 1 o 2 gramos con la que tenga Farmacia, añadiendo que siempre hay que estar a lo que diga Toxicología o lo que diga Farmacia, que es el pesaje real en gramos exacto.

3.5 La Sala ha comprobado que existe una divergencia notable entre el peso reseñado por los agentes de las muestras de sustancia recogidas en dependencias policiales - 12 gramos por cada una de las dos- y el expresado en los informes periciales del Departamento de Química del Servicio de Criminología y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, prácticamente coincidentes y cuyas disimetrías puede razonablemente explicarse por el consumo de una ínfima cantidad de sustancia en la realización del primero de los análisis.

Esta discrepancia nos conduce, en atención a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, a no declarar probado que el peso neto real de la totalidad de la sustancia intervenida fuera el de 2.062 gramos, debiendo la Sala, en pos de los mencionados principios, partir del peso neto pericialmente acreditado en las muestras remitidas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, 12,863 mg., reflejándose en el acta policial de apertura del envío que el peso total de las dos muestras remitidas de 24.000 mg., lo que nos lleva a declarar probado que el peso neto de la sustancia estupefaciente que se encontraba en el envío objeto del proceso no puede estimarse superior a los 1.105,14 gr. netos con una riqueza del 85%, resultando un total de 939,37 gr. de MDMA con pureza del 100%, superando, por tanto, en más de tres veces el umbral de los 240 gr. a partir del cual resulta de aplicación del subtipo de notoria importancia previsto en el artículo 369.1, circunstancia 5ª del Código Penal (Pleno no jurisdiccional Sala Segunda de 19 de octubre de 2001), tal y como indica la Sala Segunda (SSTS 270/2011, de 20 de abril, 1312/2011, de 12 de diciembre y 328/2014, de 28 de abril).

La cantidad aprehendida, en atención a las circunstancias en que se produce el envío, a las que luego se aludirá, ponen de manifiesto que su destino final era favorecer su entrega a terceras personas para traficar con la sustancia.

TERCERO.-1. De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Rogelio y Elisenda por la participación material, directa y voluntaria en su ejecución ( artículo 28 del Código Penal).

2. Su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento viene acreditada, indubitadamente, por los siguientes datos que, a la vista de las pruebas válidamente practicadas, resultan incuestionables:

2.1 En el acto del juicio oral, a preguntas de su defensa, Rogelio manifestó que hizo el envío por hacer un favor sin haber recibido dinero alguno por el mismo. En la declaración que prestó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Coslada el 26 de octubre de 2021 refirió que Elisenda le sugirió hacer los envíos hacia Colombia, que eran paquetes de cosas para niños, calcetines, cosas así y que accedió a enviarlo porque tenía una relación de amistad sin ofrecerle pagar nada a cambio y que ella no lo hacía porqué estaba gestando y que aunque le pareció un poco raro enviar paquetes, como vio que cosas eran las que mandaba, no le llamó la atención, ya que eran calcetines y ropa de niño.

En el acto del juicio oral Elisenda, al ser interpelada por su letrada sobre si sospechó que en el paquete hubiese algún contenido ilícito, entre ellos, sustancias estupefacientes, manifestó que no, en ningún momento, solamente vio que eran cosas de niños y ya. Y que ayudó a Rogelio porque no tiene carnet de conducir. En ningún momento tuvo contacto con el paquete, ni lo entregó, ni lo recibió, ni pago a un tercero para que se lo diese, ni escribió en el mismo. Se limitó a conducir y no toco ni escribió nada en el paquete, ni cobró ese día cantidad adicional alguna por el transporte.

2.2 A través del teléfono móvil de Rogelio, a cuyo contenido se accedió con la autorización judicial acordada mediante el Auto de 5 de octubre de 2021, se han puesto de relieve los contactos que ambos acusados mantuvieron mediante la aplicación WhatsApp en relación al envío, tanto en los días previo como en el que se efectuó la entrega del paquete en la empresa courier SERVIENVIA el 4 de agosto de 2021.

Elisenda le dice a Rogelio el 2 de agosto de 2021 (17.21) " Me ha dicho Justo que serían 3 y te paga 70 cada uno. Sería mañana. ¿Qué dices? "

A las 12.11 del día 3 Elisenda hace una llamada a Rogelio que queda perdida.

El día 4, a las 7.34, Elisenda saluda a Rogelio y éste le contesta a las 9.21 horas " Buenos días A qué hora nos vemos?, respondiendo Elisenda a las 9.24 "Hola, sobre las 11.30/12.00", contestando Rogelio " Vale. En donde te veo?" diciendo Elisenda " Mándame tu ubicación y te recojo"

A las 12.14 Rogelio escribe "Ya estoy saliendo. Elisenda. Te veo en nueva Numancia" Ella contesta a las 12.32 " Geomil, Servienvia, Latintravel".

A las 12.36 Elisenda remite a Rogelio los datos que, posteriormente, éste hace constar como destinatario del envío " CALLE002 # NUM010 - NUM011 Apto NUM012 Torre NUM013 Conjunto DIRECCION000 Barrio DIRECCION001 Justo Tele NUM015 Cali NUM014 Dejar en portería"

A las 14.18 Elisenda escribe "Este también dejarlo en portería acá pagar todo... NUM028".

Entre las 14.46 y las 15.43 Elisenda y Rogelio se cruzan diversos mensajes preguntando la primera " como va, crees que se demorarán, todo bien,que paso y a las 16.17 Rogelio le dice "Yaa Elisenda", contestando Elisenda " Como va", respondiendo Rogelio " Elisenda Avísame cualquier Chamba"

2.3 La Orden de Envío NUM029, fechada a las 14.09 horas del 4 de agosto de 2021, cuyo original se encuentra incorporado a los autos, permite constatar que la información transmitida por Elisenda a Rogelio fue consignada por éste, en los mismos términos indicados por Elisenda, en el apartado "DATOS DEL DESTINATARIO" y que Rogelio, para realizar el envío, ocultó su verdadera identidad bajo el nombre de José.

2.4 Las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM027, NUM019, NUM020 y NUM030, respaldadas con documentos y fotografías, permiten conectar a ambos acusados con el paquete intervenido.

2.4.1 El agente con TIP NUM027, Jefe del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid e Instructor del atestado policial, narró como en el curso de una inspección rutinaria se detectó el envío del que se sospechó que pudiera alojar droga al constatarse la coincidencia de identidad del destinatario con el de otra investigación. Se sometió a RX observándose que podía contener algún tipo de sustancia estupefaciente, marcándose la caja por un perro del Servicio Cinológico de la Guardia Civil, por lo que procedieron a su traslado a las dependencias del equipo investigador en el aeropuerto de Madrid donde se procedió a la apertura de la caja, comprobándose que el remitente, al no llevar su documentación necesaria para poder hacer el envío, quedó en remitirla por WhatsApp, aportando por este medio a la empresa la fotografía de un pasaporte a nombre de José que se comprueba aparece en Internet.

Procedieron a la investigación del mensaje WhatsApp remitido con la documentación personal apreciando en el perfil del remitente del mensaje WhatsApp a una persona tumbada, cuya cara coincide con Rogelio, al que en se le identifica en Facebook con el nombre Imanol y se le vincula con una peluquería que se llama Brooklyn, sita en Madrid, en donde es identificado por la Policía Local de Madrid, atribuyéndosele policialmente la realización del envío.

En el curso de la investigación los agentes solicitaron las imágenes grabadas por las cámaras el 4 de agosto en la zona exterior del local de SERVIENVIA a fin de comprobar como el remitente del paquete había llegado a la empresa observando un coche de alquiler de la empresa GO & TO del que no se apreciaba la matrícula, informándose por dicha empresa que sus vehículos estaban dotados de aparatos de geolocalización y que a la hora en que se realizó envío investigado el único coche de la empresa GO & TO que se encontraba en la zona se correspondía con el alquilado por Elisenda con su documentación, DNI, carnet de conducir y número de teléfono, que aparece en el teléfono de Rogelio registrado como "Hermana De Gabino".

Comprobaron que Elisenda aparecía en el Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico como titular de un Opel Zafira relacionado con otros envíos de paquetes y que, en las imágenes de esos envíos, la persona que los realiza coincide con las características físicas de Rogelio.

En las conversaciones WhatsApp queda claro que el 3 de agosto, el día anterior a depositar el paquete en la empresa de Coslada, Elisenda le da todas las instrucciones necesarias a Rogelio para hacer el envío.

Concluye que Elisenda era la persona que organiza el envío y Rogelio quien se encargaría de llevar los paquetes, al que Elisenda traslada y da las indicaciones precisas desde el teléfono del que es usuaria.

2.4.2 El agente con TIP NUM020 manifestó haber sido el Instructor del atestado, que lo ratificó, e intervenir en la apertura del paquete y en el volcado del teléfono de Rogelio.

Expresó que el envío se localizó a raíz de una investigación que estaban realizando a otras personas relacionándose por los datos que figuraban en el mismo, por lo que hicieron una inspección del paquete comprobando con un perro y con un escáner que podía ser susceptible de llevar sustancia estupefaciente, comprobado con la apertura que llevaba dos kilos de MDMA.

Refirió que en el volcado del teléfono intervenido a Rogelio había unas conversaciones de WhatsApp entre Rogelio y Elisenda, en donde ésta le daba instrucciones a Rogelio de los datos que debía de poner, los cuales coincidían con los del envío intervenido, siendo Elisenda quien daba las instrucciones a Rogelio para hacer las entregas, a la que tenía grabada en su teléfono móvil como "Hermana de Gabino".

Manifestó que Rogelio solicito a Elisenda trabajo -" chamba"-, habiéndole dicho ésta que por cada envío serían 70, entendiendo que serían 70 euros.

2.4.3 La Agente con TIP NUM030, que ratificó lo reseñado en el atestado policial, manifestó haber participado en la investigación del envío, en su apertura, en las intervenciones telefónicas y en la detención de Rogelio.

Afirmó haberse iniciado la investigación del envío al comprobar que el destinatario coincidía con el de otros que ya se habían investigado y que habían dado positivo al MDMA.

En las dependencias de la mensajería lo comprobaron por RX y al ver la sustancia orgánica llamaron al Servicio Cinológico para que pasaran un perro detector que lo marcó como positivo, interviniendo en la apertura del paquete dando también positivo en MDMA.

2.4.4 Todos los agentes de la Guardia Civil han depuesto de forma precisa y conteste, ratificando con sus testimonios las intervenciones que cada uno de ellos ha tenido en la investigación y se documentan en el atestado policial, sin que las divergencias sobre el lugar en que se practicaron determinadas diligencias policiales -en el almacén de SERVIENVIA o en las dependencias de la Guardia Civil en el aeropuerto- o el orden en que se practicaron -primero el escáner y luego el marcado por el perro del Servicio Cinológico o viceversa- supongan impedimento objetivo alguno para su adecuada valoración como prueba de cargo con aptitud suasoria para, junto con el resto del material probatorio, enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

3. Pese a lo afirmado en trámite de informe por sus respectivas defensas tanto Rogelio como Elisenda han declarado conocer la existencia del envío (aptdo. 2.1) y, además, su contenido aparente-paquetes de cosas para niños, calcetines, cosas así ( Rogelio)-; - cosas de niños y ya ( Elisenda)-. Ahora bien, ninguno de los acusados ha dado una mínima explicación, ni razonable o irrazonable, de que les ha llevado a realizar ese envío de cosas para niños a Colombia.

Los acusados, básicamente, han tratado de desvincularse del envío y de las responsabilidades que del mismo pudieran derivarse mediante el planteamiento de las cuestiones previas, negando conocer el contenido real del paquete y alegando la ruptura de la cadena de custodia por ausencia de control del paquete. Sobre las primeras ya se han expuesto las razones de su rechazo. Las otras dos deben recibir igual respuesta.

Pues bien, como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la sustancia que se escondía en el paquete) se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable, cuáles son los niveles de conocimiento o ignorancia por parte del acusado.

Suele ser habitual la alegación de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bote, frasco, bulto, paquete, bola, cilindro o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio ( desconocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del acusado, si los hechos probados acreditan lo contrario. Además de lo expuesto, puede afirmarse, con carácter general, al tratarse de una máxima de experiencia, que el transporte o manejo de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia pues al ignorar la presencia de la droga no se adoptan las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento.

La versión exculpatoria - mandaban cosas y ropa de niños- resulta de todo punto inasumible en cuanto, como ya hemos dicho, nada han explicado sobre las razones que les han llevado a realizar ese envío de cosas para niños a Colombia cuando, por el contrario, queda debidamente constatado: a) Que Elisenda comunicó a Rogelio los datos de identidad y la dirección de la persona a la que tenía que remitir el paquete; b) Que Rogelio, a su vez, plasma en el paquete los datos del destinatario que le proporciona Elisenda; c) Que Rogelio, para efectuar el envío y eludir su responsabilidad, no aporta su verdadera identidad a la empresa courier, firmando la remisión con una identidad falsa y; d) Que cuando los agentes procedieron a inspeccionar el paquete y comprobaron su contenido, descubriendo la droga, seguía conteniendo los mismos datos de remitente y destinatario con los que Rogelio efectúo su depositó en la empresa de transporte, que obviamente, hubiera sido alterado de aceptarse la hipótesis defensiva de que la droga hubiera sido introducida por cualquiera de los empleados de la empresa courier durante el tiempo en que permaneció en el almacén de SERVIENVIA.

Debemos descartar, por inverosímil, que en las circunstancias expuestas los acusados desconocieran el contenido real de su envío, y por irrazonable y contrario a las reglas de la lógica, que la droga hubiera sido introducida por un tercero que tras el cambio del contenido del paquete dejara invariables los datos del destinatario fijados por los acusados.

4. La defensa de Elisenda interesó, con carácter subsidiario y para el supuesto de condena, que lo fuera en la condición de cómplice y no de autora, aduciendo a tal efecto limitarse su participación a la habilitación de un vehículo para el traslado del autor.

Pretensión que no cabe acoger. El tipo base del artículo 368 del Código Penal parte de una categoría extensiva de autor pues todos los que participan en la realización de algunas de las acciones típicas asumen dicha condición. Lo que supone, entre otros efectos, la inoperatividad con carácter general de los criterios normativos utilizados en orden a determinar los grados de participación por la valoración de las respectivas aportaciones ejecutivas desde la teoría de la eficiencia cooperativa y su grado de fungibilidad o contingencia o del convenio criminal.

Es cierto que la jurisprudencia ha abierto la posibilidad de identificar formas de participación accesorias en atención a las circunstancias del caso concreto a fin de mitigar las graves consecuencias punitivas derivadas del uso indiscriminado del concepto unitario de autor con el que se concibe el tipo penal, permitiendo así una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales nacidas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Ahora bien, en ausencia de norma habilitante, los supuestos en que se ha apreciado tienen un alcance muy limitado, en todo caso, contextualizado por las circunstancias del caso. En este sentido, cabe identificar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas, SSTS 27 de febrero de 2009, 4 de julio de 2018, 8 de octubre de 2019- diversos supuestos calificados de complicidad. Entre otros: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma.

El caso de autos, sin embargo, no se acomoda a los criterios, y supuestos, antedichos. Elisenda desarrolla aportaciones al plan criminal que exceden de la mera conducción y traslado en un vehículo del autor, teniendo su actuación un contenido ejecutivo y material relevante aportando a Rogelio el nombre del destinatario al que se pretende remitir la droga suministrándole los datos identificativos mismo, lo que es bastante más que el mero transporte físico hasta el lugar en se ubicaba la empresa courier a través de la cual se efectúa el envío, tratándose de un claro acto de favorecimiento del tráfico.

No se trata, por tanto, de una simple aportación marginal, mediata o indirecta, a otros que tienen el dominio del hecho puesto que realiza una actividad ejecutiva que favorece el tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia mediante su remisión clandestina a un tercer país, por lo que su calificación como autor se ajusta de forma correcta a los parámetros normativos de la valoración del tipo penal que realiza.

CUARTO.- El delito debe estimarse consumado. La Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS nº 176/2014, de 5 de marzo, que se remite a las SSTS nº 867/2011, de 20 de julio, 335/2008, de 10 de junio; 598/2008, de 3 de octubre; 895/2008, de 16 de diciembre; 5/2009, de 8 de enero; 954/2009, de 30 de septiembre; 960/2009, de 16 de octubre; 1047/2009, de 4 de noviembre; 1155/2009, de 19 de noviembre; y 191/2010, de 9 de febrero, expresa al respecto:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. La mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstas en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envíos de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada qué si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Ambos acusados han intervenido en la puesta en marcha del mecanismo de transporte de la droga al objeto de que, en Colombia, pudiera recibirla la persona o personas previamente convenidas. Ha comenzado, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los extremos que forman la cadena de transmisión -el del remitente- y que concluiría, en ejecución del plan común, con la adquisición de la posesión de la droga por el destinatario del envió.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Rogelio alegó subsidiariamente la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, sin que se haya aportado elemento probatorio alguno del que puedan concluirse los presupuestos fácticos de la mencionada atenuante, siendo reiterada doctrina jurisprudencial que la existencia o no de una eximente, completa o incompleta , o de una atenuante, es una cuestión de hecho que debe ser apreciada, o no, en función de las pruebas existentes en la causa y cuya valoración corresponde al órgano juzgador.

SEXTO.- 1. En cuanto a la individualización de las penas, la Sala considera que deben imponerse a cada uno de los acusados las siguientes.

Respecto de la pena privativa de libertad -cuyo arco se extiende de los seis años y un día a los nueve años- aun cuando ambos carecen de antecedentes computables, teniendo en cuenta la cantidad de clorhidrato de 3,4 metilendioximetanfetamina (MDMA-HCI) que contenía el paquete intervenido -1.105,14 gr con una riqueza del 85% (equivalente a 939,37 gr de sustancia pura)-, superando en casi cuatro veces el umbral mínimo de la notoria importancia para este tipo de droga, es procedente acordarla en su tramo inferior -de seis años y un día a siete años y seis meses- y en la concreta extensión de seis años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional del triplo del valor de la sustancia intervenida, que asciende a la cantidad de 122.869,5 euros.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente y de los efectos intervenidos ( artículo 374 del Código Penal).

2. El pronunciamiento sobre sustitución de la pena por la expulsión una vez cumplida las tres cuartas partes de la pena de prisión, o cuando se acceda al tercer grado penitenciario, se pospone al momento de adquisición de firmeza de la Sentencia en los términos previstos en el artículo 89, apartados 3 y 4 del Código Penal.

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás normas aplicables.