Sentencia Penal 658/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1520/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En el escrito de recurso interpuesto por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz, en nombre y representación de D. Romeo se invoca error en la valoración de la prueba explicando al efecto que la sentencia ha valorado las pruebas practicadas de una forma arbitraria o irracional que da lugar a la nulidad de la sentencia y que existen otros hechos probados que no se incluyen como tales en el relato de hechos probados de la sentencia ni se citan en dicha resolución y que por tanto no se han tomado en consideración para dictar sentencia; entiende la parte recurrente que ha quedado plenamente probado que el día 30 de marzo de 2017 se abrió la cuenta bancaria de referencia en la que figuran como titulares denunciante y denunciado y que hasta que el acusado retira de esa cuenta 1.000 euros el mismo no había hecho ningún ingreso en esa cuenta, y que durante todo el período de su apertura desde el 30 de marzo de 2017 hasta el día 22 de octubre de 2019 en que el acusado saca 1.000 euros, todos los actos de ingreso y disposición realizado en la cuenta son del recurrente bien directamente o a través de la sociedad de la que es propietario Pui Thai Tapas, S.L., lo que prueba según su parecer que todo el dinero que hubo en la cuenta, y desde luego los 1.000 euros eran exclusivamente del recurrente.

A continuación la parte recurrente señala que el acusado no realizó requerimiento alguno al ahora recurrente pidiendo la devolución a SPG AUTHENTIC THAI S.L. el ordenador a diferencia del recurrente que sí le envió un burofax requerimiento la devolución de esos 1.000 euros con apercibimientos correspondientes.

Seguidamente la parte recurrente explica que el ordenador que está en posesión del recurrente fue adquirido el 24 de mayo de 2019 y que el día 31 de julio de 2019 es cuando se practica liquidación entre las partes por todos los conceptos existentes entre los mismos respecto de la sociedad SPG, insistiendo en que el ordenador ya había sido adquirido y que se lo había quedado el recurrente, y que el texto manuscrito que consta en el documento de liquidación ha sido valorado erróneamente en la sentencia en el sentido de que esa cláusula habría permitido al acusado a sacar de la cuenta común el 22.10.2019 la cantidad de 1.000 euros, pero que esta cláusula sin embargo indica exactamente lo contrario, habiendo podido introducir del mismo modo el acusado alguna mención al ordenador o a la existencia de una deuda por parte del ahora recurrente por la adquisición del ordenador y sin embargo se hizo.

En el escrito de recurso se invoca la vulneración del artículo 253.1 del Código Penal argumentando que en este caso no existe complejidad de relaciones entre las partes, que existe la compra de SPG de un ordenador el 24.5.2019 sociedad de la que eran socios ambas partes y luego un documento de 31.7.2019 en virtud del cual el acusado adquiere las participaciones del recurrente que tenía en la mercantil y se liquida la situación de la sociedad por un precio, de manera que en esa fecha, 31.7.2018 el acusado conocía perfectamente la adquisición del ordenador por parte de SPG y que el recurrente se había quedado con él y sin embargo nada se recoge en el contrato, por lo expuesto considera que debe anularse la sentencia y que un Magistrado-Juez distinto al que dictó la sentencia o subsidiariamente que se revoque la misma con condena del acusado en los términos solicitados.

El Ministerio Fiscal y el Procurador D. Carlos Estévez Sanz, en nombre y representación de D. Roque impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los motivos del recurso interpuesto, y examinado el contenido de la sentencia debe rechazarse y confirmarse la resolución dictada en la instancia.

A la hora de examinar la eventual revocación de sentencias absolutorias, hemos de hacer una serie de precisiones y de matizaciones necesarias para la resolución del recurso:

1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, pues para ello sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, del derecho al proceso debido y de respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio o, en su caso, la celebración de una Vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.

La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una Vista con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria, pues, si bien antiguamente el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de modo tal, que si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal ad quem podía apreciarlo aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación exige prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de prueba sobre la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista pública con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente.

Ello no obstante, el TC y el TEDH, ha avalado la modificación de sentencias absolutorias cuando en apelación se ha practicado prueba nueva, con base a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Lecrim. y ello, en la medida en que exige una posterior Vista con audiencia de las partes, posibilita una revaloración del cuadro probatorio en sentido condenatorio.

Exponente de la doctrina expuesta partiendo de la conocida STC 167/02 a partir de la cual se reelabora este planteamiento doctrinal, son, entre otras, y por citar las más representativas e interesantes, las STC 105/2016, 105/2014, 88/2013, 120 y 16/2009.

Cabe también citar del TEDH la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12). Lo relevante de esta Sentencia es que en ella el Alto Tribunal considera, que no obstante haber revocado la sentencia absolutoria, no se ha producido la infracción del artículo 6 del Convenio, toda vez que se practicaron nuevas pruebas en segunda instancia y la Audiencia dio posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los acusados, que no hicieron uso de su derecho.

2. Aparte de lo anteriormente explicado, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o ésta es meramente de matiz.

3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria cuando la impugnación se basa en el error valorativo es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim). La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ, por todas STS 1587/2017, de 19 de abril ), como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración del alguna prueba de cargo, cuando la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia. Éste último supuesto abarca aquellas situaciones en las que los criterios de valoración utilizados por el juzgador para dar preferencia a una determinada declaración sobre otra resulten arbitrarios o contrarios a las reglas de la lógica.

El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la Lecrim. ( Ley 41/2015 ) ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017 : "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

4.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) " de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ).

5.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

6.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE, en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

También a estos efectos, debe señalarse que la reforma de la LECRIM efectuada por Ley 41/2015 de 5 octubre ha introducido una regulación específica de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, dictadas en el procedimiento abreviado, "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria" ( art. 790. 2 de la LECRIM).

De este modo, ahora contamos con la expresa posibilidad de modificar una sentencia absolutoria basada en un error en la valoración de la prueba, error facti, teniendo en cuenta igualmente lo que se dice en el artículo 792. 2 y 3 de la LECRIM..

En el supuesto presente la pretensión subsidiaria de la parte recurrente es la condena del acusado previa una nueva valoración de la prueba por parte de este Tribunal de apelación, y por lo expuesto habría que realizar una nueva fijación de los hechos por este Tribunal de apelación, que no ha oído al acusado ni ha practicado la prueba, lo que produciría una infracción del derecho a un proceso con todas las garantía.

TERCERO.- En cuanto a la petición principal de la parte recurrente, aplicando las anteriores premisas legales y jurisprudenciales, hay que recalcar que de la lectura de la sentencia objeto de impugnación en esta alzada se desprende que la juzgadora de instancia con respecto a la valoración de la prueba practicada, ha valorado toda la prueba personal practicada y también luego la sentencia analiza la prueba documental, y dicha sentencia razona y argumenta adecuadamente el resultado probatorio disponible en el plenario, y explica las objeciones para entender la existencia de prueba de cargo suficiente.

Por lo expuesto no puede admitirse que la valoración alcanzada en la instancia sea irracional, insuficiente o arbitraria, todo lo contrario, sus argumentaciones transmiten claramente su percepción directa e inmediata de las pruebas personales y documentales, con una explicación lógica a la prueba documental disponible.

Por todo lo expuesto, las alegaciones contenidas en el escrito de recurso no pueden ser atendidas, sin que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez a quo haya incurrido en irracionalidad en la motivación fáctica y jurídica de la sentencia; a estos efectos, debe reiterarse que las pruebas practicadas han sido valoradas en base al principio de inmediación, contradicción y oralidad, explicando profusa y sensatamente la juzgadora de la instancia las razones para entender que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena frente a la acusada debiendo operar el principio in dubio pro reo que ha impedido desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

En esta resolución se indica que el día 30 de marzo de 2017 el acusado y el ahora recurrente abrieron una cuenta bancaria figurando ambos como cotitulares, y que en el curso de la relación laboral y de amistad que unía a ambas partes, con fecha 15.3.2019 constituyeron la mercantil SPG AUTHENTIC THAI, S.L., siendo ambos socios y cotitulares de 1.500 participaciones cada uno; que ambas partes decidieron la compra de un ordenador para la referida sociedad suscribiendo el recurrente en una entidad bancaria un contrato de crédito para la adquisición del ordenador por un precio de 1.599 euros con fecha 23.5.2019 y cuyo importe se abonaría mediante domiciliaciones periódicas en la cuenta bancaria de la sociedad SPG a la vez que el acusado adquirió el mismo modelo de ordenador el 3.6.2019 en Media Markt por precio de 869 euros; y que con fecha 31.7.2019 el ahora recurrente vendió las participaciones que poseía en SPG al acusado por 75.000 euros reclamándole éste la entrega del ordenador que adquirió o bien que asumiera el pago del importe del mismo y que ante la no devolución del ordenador ni el pago por parte de Romeo el acusado el día 22.10.2019 procedió a retirar la cantidad de 1.000 euros de la cuenta abierta entre ambas partes en concepto de ordenador IMAC FI.

La sentencia razona que los hechos declarados probados carecen de relevancia penal; que las versiones de ambas partes han sido contradictorias sin que se pueda otorgar mayor credibilidad da la una sobre la otra.

El acusado en el juicio declaró que abrió una cuenta bancaria con el denunciante en la que ambos figuraban como titulares y que lo hicieron con intención de constituir un futuro negocio, que él trabajaba en un bar con Romeo y empezó a asumir funciones de gestión, que en esta cuenta por Romeo se ingresaban 500 euros mensuales como parte de su salario, reconociendo que él no hizo ningún ingreso y que sacó 1.000 euros.

El acusado explicó que después de haber abierto esta cuenta constituyeron una sociedad y aportaron 1.500 euros cada uno, y que para la sociedad necesitaban comprar un ordenador y que la otra parte adquirió uno en la entidad La Caixa, mientras que el acusado fue a Media Markt y encontró el mismo modelo de ordenador a mitad de precio y dijo al denunciante que devolviera el que adquirió en La Caixa desconociendo si finalmente lo hizo, si bien posteriormente comprobó que los pagos aplazados del ordenador que adquirió Romeo se estaban cargando en la cuenta de la sociedad y por eso él sacó 1.000 euros de la cuenta que ambos abrieron al inicio, que la relación se rompió y firmaron un contrato por el que la otra parte le vendía las participaciones que tenía en la sociedad que ambos constituyeron, reconociendo que en el contrato privado que se firmó suscribió de su puño y letra al final del documento que si había alguna deuda se haría cargo de la misma Romeo y él sacó los 1.000 euros porque entendió que era una deuda que se había generado por la compra del ordenador por parte de Romeo, que no se apropió del dinero sino que lo empleó para hacer pagos a proveedores y referidos a la actividad de la empresa.

Por su parte el perjudicado reconoció haber abierto esa cuenta conjunta pero los ingresos los hacía él y que el acusado no hacía gestiones en esa cuenta, que el dinero era para su negocio y la cuenta se abrió para que el acusado le ayudara ante cualquier problema de gestión al no saber hablar español pero que en ningún caso dicha cuenta tenía nada que ver con la sociedad que ambos constituyeron posteriormente, constituyéndose luego la nueva sociedad con la misma participación que se ingresaron en una cuenta distinta a la inicialmente constituida; el denunciante reconoció que se decidió la compra de un ordenador y que el acusado le dijo que lo podía conseguir a un precio menor, que cada uno compró un ordenador y cuando él vendió al acusado sus participaciones en la sociedad constituida no devolvió el ordenador se lo quedó porque entiende que es suyo ya que Roque tenía otro ordenador, reconoció el contrato privado de venta de sus participaciones pero no el texto manuscrito que figura al final firmado, confirmando que de la cuenta inicialmente constituida en un principio el acusado sacó 1.000 euros por el ordenador que él adquirió, que el acusado le pidió la devolución del ordenador pero que él no lo hizo y tampoco hizo pago alguno del ordenador que había adquirido.

A continuación la sentencia valora la prueba documental disponible de la que queda acreditada la apertura de la cuenta bancaria figurando ambas partes como cotitulares sin que se haya demostrado la finalidad de la apertura de dicha cuenta común pues las versiones de las partes difieren en este punto; que también queda acreditado que posteriormente las partes constituyeron la sociedad SPG y que se adquieren dos ordenadores, uno queda en poder del denunciante y cuando éste vende sus participaciones al acusado no devolvió el ordenador ni atendió los pagos aplazados que se cargaban en la cuenta de la sociedad constituida entre ambos, quedando también acreditado que el acusado sacó de la cuenta inicialmente abierta entre los dos 1.000 euros en concepto de pago del ordenador que el denunciante no devolvió.

Y este Tribunal, comparte la valoración realizada en la sentencia recurrida; efectivamente en el juicio cada parte valoró en forma dispar la finalidad de apertura de la inicial cuenta corriente; el acusado dijo que para el futuro negocio, mientras que el recurrente explicó que los ingresos y gastos de la cuenta exclusivamente eran asumidos por él y que la circunstancia de figurar el acusado respondió exclusivamente a sus dificultades idiomáticas.

Ahora bien, lo primordial en el supuesto enjuiciado es que ambas partes reconocen que el ordenador financiado aplazadamente en La Caixa era para la sociedad constituida por las dos partes, SPG AUTHENTIC, y que el recurrente ni ha devuelto dicho ordenador cuando transmitió sus participaciones en esta sociedad al acusado y tampoco ha asumido las amortizaciones mensuales, deuda que por tanto está siendo abonada por SPG, cuestiones todas ellas incontrovertidas, así como que el acusado de la cuenta inicial abierta entre las partes, sacó 1.000 euros a resultas del ordenador comprado por el recurrente para la sociedad entonces común que no ha devuelto y cuyo pago está afrontando el acusado en cuanto socio único de SPG.

El resto de invocaciones contenidas en el recurso desde luego han resultado improbadas, y como se ha dicho, la sentencia efectúa una razonable y razonada valoración probatoria.

Inclusive si examinamos el documento de fecha 31 de julio de 2019 firmado entre las partes en virtud del cual el ahora recurrente transmite al acusado sus participaciones en SPG, se contemplan una serie de cláusulas que respaldan la jurisprudencia volcada en la sentencia recurrida; por ejemplo resulta ilustrativo el acuerdo tercero en el que se indica que por los servicios presentados por PuiŽs Thai Tapas S.L. a SPG se hará un pago por valor de 75.000 euros, siendo el obligado al pago el aquí acusado y beneficiario el aquí recurrente, pago en concepto de prestación de servicio de asesoramiento por PuiŽs a SPG, obligándose cada una de las partes, además, a otra serie de prestaciones que constan en dicho documento; lo que es indicativo de la existencia de relaciones jurídicas entre las partes y las sociedades que se mencionan en este documento, que debilita la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida, y en especial el elemento subjetivo.

Resulta de aplicación, pues, el principio "in dubio pro reo", condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el juzgador valora de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, como consecuencia, como indican las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 22 de octubre de 1989, si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( STC de 20 de febrero de 1989 y SSTS de 9 de mayo de 1988 , 8 de junio y 2 de octubre de 1989).

Por todo lo expuesto, las alegaciones contenidas en el recurso no pueden ser atendidas; a estos efectos, debe reiterarse que las pruebas practicadas han sido valoradas en base al principio de inmediación, contradicción y oralidad, explicando la juzgadora de la instancia las razones para entender que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena frente a la denunciada.

CUARTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación principal y por adhesión interpuestos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.