Sentencia Penal 76/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 152/2023 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Procuradora Dª. María del Mar Sánchez López, en nombre y representación de D. Eulogio, invoca en su escrito de recurso que se ha vulnerado del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, explicando al efecto que el delito de atentado no ha quedado probado remitiéndose a lo declarado por los testigos y por el acusado que afirmó que el vigilante le pegó tanto antes de que llegara el policía como después recalcando que en el presente caso no existe agresión ni resistencia grave y no se da la conducta típica de atentado porque el policía no le estaba dando al recurrente ninguna instrucción y orden y que si bien es cierto que el acusado pudo blandir una navaja nunca lo fue con el propósito de menoscabar a la autoridad que, al parecer, no le había ordenado nada y nunca se pudo ver comprometido el bien jurídico protegido, y porque el problema del acusado era con el vigilante y viceversa, que el acusado nunca tuvo el propósito de menoscabar al agente de la autoridad sino defenderse de una actuación irregular del vigilante que acabo ocasionando lesiones al recurrente en la cabeza mediante el empleo de la defensa.

Se añade en el escrito de recurso que el arma empleada no parece de la entidad suficiente como para justificar el atentado y su agravante específica, que es una navaja de pelar la fruta y no parece que tenga mucho poder de intimidación frente a un policía y un guardia de seguridad, ambos personas jóvenes y entrenadas que pudieron reducir al acusado sin sufrir ningún tipo de lesión y que el vigilante además contaba con equipación suficiente como para reducir al acusado como de hecho así fue; recuerda que el acusado no opuso resistencia al policía cuando le fue a poner los grilletes siendo inconcebible que realmente causara temor al policía máxime cuando en la propia sentencia se describe el arma como de moderada entidad para justificar la imposición de una pena mínima dentro de la calificación del atentado, razones por las que solicitan la absolución del recurrente.

El siguiente motivo de recurso se centra en la aplicación indebida del artículo 77.2 del Código Penal recordando que el apartado segundo de dicho precepto dice que la pena no podrá exceder de las que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones y que cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán por separado; se explica que el cómputo de la pena obliga a la juzgadora a quo a imponer la pena en su mitad superior mientras que si se hubiera separado la pena podría haber supuesto tres años de prisión por un lado respecto del delito de atentado agravado y una pena de multa de uno a tres meses respecto del delito leve de amenazas del artículo 171.1 del Código Penal y ello en atención a que, como se reconoce en la sentencia, a la situación previa de tensión del vigilante de seguridad para con el acusado y la moderada entidad del arma utilizada y de las amenazas, y por lo expuesto solicitan se estime el presente motivo de recurso.

Finalmente se invoca la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución al haberse vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías invocando la nulidad del auto de 24 de noviembre de 2022 al amparo del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, explicando que el auto de 24.11.2022 que decide corregir a instancia del Ministerio Fiscal la sentencia añadiendo nuevos hechos probados y acordando la expulsión del territorio nacional del recurrente, amparándose en que es un error material subsanable de oficio en cualquier momento conforme al artículo 267.3 de la citada Ley Orgánica, pero considera la parte recurrente que dicha omisión que se ha pretendido corregir no puede hacerse tal y como se ha planteado porque el segundo precepto citado exige que se haga dentro de los primeros cinco días desde la notificación de la sentencia y que previamente a resolver se tendrá que dar traslado a las partes sin que a esta parte nunca se le diera traslado de la solicitud del Ministerio Fiscal no sabiendo si la misma se hizo dentro de los cinco primero días tras la notificación algo que dudan dado el tiempo transcurrido desde la fecha de la sentencia, 20 de octubre de 2022 hasta la fecha el auto de 24.11.2022, y se concluye que este auto vulnera los preceptos citados y es nulo.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto poniendo de manifiesto que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba, que la resolución es ajustada a derecho y debe confirmarse.

SEGUNDO.- En relación al motivo de recurso relativo al derecho a la presunción de inocencia vinculado al error en la valoración de la prueba, hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, arbitraria o de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del agente de policía que es calificada de firme, imparcial, contundente y sin fisuras ni contradicciones que explicó que ese día estaba franco deservicio en Mercadona observando que el acusado se había introducido unas botellas entre sus ropas acercándose al vigilante de seguridad una vez que este había interceptado al acusado y lo había llevado al cuarto establecido al efecto y que al apreciar la existencia de una situación tensionada entre el acusado y el vigilante habiéndose identificado como tal de manera clara y audible exhibiendo su placa emblema e interesando información sobre lo que ocurría siendo que cuando el vigilante de seguridad le estaba exponiendo la situación el acusado sacó una navaja tipo multiusos suiza acometiéndoles tanto al agente como al vigilante mediante el lanzamiento de cuchilladas motivo por el que tuvieron que apartarse con la finalidad de impedir ser alcanzados y que el vigilante tuvo que emplear la defensa reglamentaria y un carro para disuadir al acusado que depusiera su actitud y que mientras el acusado blandía el cuchillo se dirigió al vigilante de seguridad para decirle "ahora me vas a pegar delante de la policía" pero que pese a ello el acuasdo logró emprender la huida y salir del establecimiento hasta que se desplomó en el exterior momento en el que fue engrilletado entre el vigilante de seguridad y el policía.

A continuación la sentencia se detiene en la declaración del vigilante de seguridad indicando que el mismo sostiene una versión coherente en sus aspectos nucleares y fundamentales con lo narrado por el agente de policía en cuanto que éste se identificó ante él y el acusado al tiempo de personarse en el cuarto de seguridad, y que mientras este vigilante le explicaba lo acontecido el acusado esgrimió una navaja y les acometió lanzando cuchilladas y moviendo los brazos hacia los lados mientras se dirigía al vigilante diciéndole "ahora me vas a pegar delante de la policía" intentando emprender la huida y que tanto el policía como el vigilante tuvieron que apartarse momento en que el acusado huyó haciéndose necesario el empleo de la defensa reglamentaria y de un carro con la finalidad de evitar el acometimiento y la huida del acusado.

También la sentencia se remite al folio 4 de las actuaciones donde consta la intervención de una navaja idéntica a la descrita por los testigos debajo de un vehículo estacionado en la puerta del establecimiento y por lo tanto en la zona en la que el acusado se desplomó tras emprender la huida.

Seguidamente la sentencia concluye que queda acreditado que el acusado aprehendió una botella de alcohol con valor de 7,50 euros y que se la introdujo entre sus prendas para salir por la línea de caja sin abonar su importe siendo interceptado en la zona de la línea de cajas por el personal del establecimiento que avisó al vigilante de seguridad, extremos corroborados por las declaraciones del agente de policía y del vigilante de seguridad, para a continuación calificar de inverosímil al versión del acusado cuando sostuvo que se introdujo la botella en su abrigo aunque tenía intención de abonarla; y que la versión del acusado es inconsistente en lo relativo al resto de hechos probados dado que según el acusado el vigilante comenzó a propinarle golpes sin motivo alguno y de modo sorpresivo con otro compañero.

La sentencia sin embargo no considera probado el delito leve de lesiones objeto de acusación por las razones que se indican al apreciar inconsistencias e impresiones.

Revisada la grabación audiovisual del juicio, este Tribunal alcanza la misma convicción de la instancia.

El acusado declaró que ese día estaba en Mercadona para comprar una botella de alcohol, tenía un abrigo y la llevaba encima y la seguridad sospechó que la iba a robar y le lanzó diciéndole llevas algo encima y él dijo que llevaba la botella encima y la iba a pagar, tenía un abrigo y tenía la botella ahí guardada en el abrigo el abrigo lo llevaba puesto, la botella dentro del abrigo y le ha dicho la ha señalado y le ha empezado a pegar y le bajaron a un sitio abajo y había toro compañero suyo de seguridad y le empezaron a pegar los dos, no le llevaron al cuarto para ver si tenía más cosas, cuando le pegó le dio en la cara y estaba sangrando para que la gente no lo viera, la seguridad le bajó a un cuarto con un compañero suyo en el cuarto le siguieron pegando, no sacó ninguna navaja, no la llevaba encima, cuando le bajaron abajo cuando estaba sangrando le sacaron para afuera y vinieron dos policías y le ha dicho lo que ha pasado que le han pagado cómo va a sacar esa navaja no tenía ninguna navaja, tenía dinero en el bolsillo 10 euros, le pegó y no salió corriendo, el declarante n o llevaba ninguna navaja, no sabe, él no sacó ninguna navaja, él sacó la porra de seguridad y le ha pegado a él, el declarante no sacó ninguna navaja, no ha visto a nadie sacando una navaja, no vio una navaja, no le atemorizaron con una navaja, le agredieron al declarante con una porra de seguridad, no golpeo al vigilante en el costado, no golpeó a nadie, esto ocurrió antes de llegar a las cajas, cuando ha dicho que iba a pagar la botella le ha empezado a pegar y le ha bajado a un cuarto abajo para que no lo vieron las cámaras, él le sacó de una puerta y estaba esperando ver pasar a una patrulla para decir lo que había pasado; le pegó con la porra en la cara y le dieron puntos en un hospital, dos puntos, esa herida se la produjo con la defensa

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM002 declaró que estaba franco de servicio ese día en Mercadona, este varón estaba hurtando dos botellas de una bebida alcohólica, dio la casualidad que su pareja que estaba al lado se fijó y parecía que estaba haciendo movimientos y cuando traspasó la línea de caja el vigilante le paró y sacó de entre sus ropas de delante sacó dos botellas y en ese momento el vigilante lo llevó a un cuarto aparte donde está la panadería y ahí vio el testigo que la situación se estaba yendo de mano por parte de los dos, vio un forcejeo y que el vigilante estaba tomándose la cosa, estaba todo muy tenso, y en ese momento se identificó porque vio que eso se estaba, está acostumbrado a ese tipo de situaciones pero no que se llevara de esa forma por ninguna de las partes, se empezaron a enfrentar, no vio que el acusado agrediera al vigilante de seguridad, en ese momento que se identifica y dice qué está pasando y ese varón aprovecha para sacar una navaja un elemento filoso lo blande al aire y empieza a gritar y ahora me vas a pegar y lanzaba al aire su intención era huir, le intentaron meter carro, y ahí es cuando el vigilante de seguridad usó su defensa, consiguió irse del establecimiento chocándose con carros y de todo, y consiguió salir del establecimiento y unos metros más adelante le avisa una persona que dice que está entre los coches cuando se acerca ve que está tendido en el suelo y llama al vigilante de seguridad que está dentro que salga, le engrilletan y le meten en Mercadona y luego llega una dotación de policía, no sabe si en ese forcejeo el acusado consiguió, cuando lanzó al aire con la navaja que fue intervenida que cree que estaba junto a él o debajo de un coche, no consiguió darles a nadie con la navaja, al declarante no le llegó a agredir, no llegó a darles a ninguno porque pusieron los medios, un carro y demás, esta persona miraba para los lados estaba fuera de así y lanzaba los brazos cualquier persona que estuviera cerca le hubiera dado, blandía la navaja, no era muy grande, no sabe si podría ser multiusos o similar o sino alguna de mano típica de los bocadillos, no era extremadamente grande, se identificó como policía, cuando se levantó el acusado y sacó la navaja ahí el vigilante de seguridad tuvo que usar su defensa y ahí impactaría con él un par de veces supone que sería ahí o en actuaciones previas, él se levantó repentinamente con una navaja en la mano, está acostumbrado a muchos hurtos diarios, pero ahí vio un exceso en las formas, le agarró le llevó al cuarto que no es cerrado porque le ve todo el mundo, no hay un sitio reservado aparte, vio que esas formas no las vio desde su punto de vista de la plantilla donde él está, hay que ver la situación de ese establecimiento donde hay pocos vigilantes, vio que cuando lo sacaba ahí tira tira para adentro y ahí es cuando se identificó, si una persona hurta, se le para, se le retiene y se acabó, no hace falta nada más, no vocear ni llevarlo a empujones ni de otra forma, por eso él interviene, de todas formas según están sucediendo los hechos ya está mirando porque si interviene un vigilante solo procurará estar vigilante de lo que pueda pasar, el varón entre sus ropas llevaba dos botellas una de ellas la cogió el declarante estaba intentando irse del local, lo vio perfectamente, la botella la cogió en la línea de caja, no, hubo un empleado que la sacó de la línea de caja porque creo que cuando pasó por el cuarto estaban intentando que esta persona no fuera donde había más gente, su intervención es cuando el vigilante le lleva a ese cuarto que es la zona de panadería y que se ve perfectamente, no sabe si hay cámara, es una zona abierta no cerrada, él nota que es muy brusco, es un hurto y era demasiado brusco, no sabe si es cliente habitual, o si tiene causas pendientes por amenazas, para un hurto estaba siendo una cosa muy exaltada por eso interviene, lanza cuchilladas para mantenerles alejados y poder huir, este individuo corre y se desploma cree que entre el momento de tensión y los golpes que recibiría, dos golpes con la defensa los vio perfectamente, entre la tensión, los golpes del carro porque se le dio con un carro porque iba hacia la caja, por todo eso supone que de la misma tensión y de los mismos golpes se desplomó, y cuando el declarante le echó las manos encima no necesitó apretar nada porque estaba tendido, le giró le engrilletó y no hubo problema, en medio de la huida estaba utilizando un objeto peligroso y estaba intentando irse del local, el acusado ve perfectamente que él llega y se identifica porque es el momento que aprovecha para sacar eso entre sus ropas o bolsillo y se levanta y dice ahora ahora, espera ese momento y esas circunstancias y la aprovecha, sabe que llega otra persona y que él se identifica y lo dice bien alto para que le escuchen las partes y se identifica plenamente para que se le vea, esta persona es consciente de que está el vigilante y el declarante, es consciente de que está otra persona

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM003 declaró que recibieron una comunicación donde una persona ha intentado hurtar un objeto de Mercadona y se ha puesto muy agresiva con el vigilante se dirigen y esta persona ya estaba retenida por el vigilante de seguridad y un agente fuera de servicio les dice que esta persona una vez que pasa el control de cajas le llevan hacia donde la zona de seguridad de ellos se pone muy agresivo intentan reducirle y en un momento dado saca una navaja de entre sus pertenencias y les amenazas y consigue huir del establecimiento y una vez fuera le consiguen reducir y por eso proceden a la detención; el otro agente formaba parte del binomio

José declaró que en esa fecha prestaba servicios como vigilante de seguridad de Mercadona, varios compañeros de la tienda le comunican que hay una persona entrando e intentando llevarse botellas que no se las lleva, y tras estar por la tarde siguiendo las rondas ve que esta persona entra coge una botella y se la guarda en los pantalones y tras decirle que deje la botella y abandone el establecimiento se pone muy agresivo, amenazando dando como golpes y demás lo lleva a una zona de seguridad para que no le vea la gente y no cause más daño, tras estar muy agresivo intentando golpearme y demás intenta engrilletarlo para calmarlo y demás un policía nacional que está comprando le ayuda a reducirlo, el agente se identifica cuando le está metiendo en el almacén en la zona de seguridad, en el forcejeo le agrede cuando le está engrilletando ese forcejeo se produce dentro, le está llevando al cuarto empujándolo porque estaba muy agresivo y no quería entrar, gritaba, insultos, la actitud que tenía muy desafiante aparte de que es conocido de la zona, le intentaba agredir cuando el declarante le conducía hacia el cuarto des seguridad, cuando ya están en el cuarto le intentan engrilletar entre los dos y en el forcejeo recibe varios golpes en el costado estaban dentro del cuarto de seguridad, cuando entran en el cuarto le intentan engrilletar entre los dos y en ese momento al forcejear recibe varios golpes en el costado y en ese momento la persona sacó una navaja multiusos y dijo que les iba a apuñalar y lanzó dos puñaladas hasta que salió del establecimiento, le agredió con las manos al declarante en la zona del costado, y puñetazos con la mano cerrada, en ese momento estaba presente el policía, saca la navaja en el forcejeo que se produce dentro del cuarto de seguridad, forcejeaba con los dos a la veces, sacó la navaja del bolsillo, la sacó y les decía que les iba a apuñalar y lanzaba puñaladas para darles, ellos salen del cuarto tras estar con la navaja y él salió detrás de ellos para intentar darlos y entonces salió corriendo hacia la salida, ellos intentaron reducirle usando la defensa reglamentaria, el policía estaba de paisano, reclama por las lesiones, esa persona cogió una botella que había en una caja pero no hizo nada con ella; cuando sacó la navaja se quitaron, el cuarto es como esta sala de aquí para allá, el declarante era el que estaba más cerca de la puerta de salida y el agente estaba a su lado, entonces se retiran, fuera del establecimiento se produjo el engrilletamiento porque dentro no le pudieron engrilletar porque sacó la navaja, las esposas se las ponen en la calle, las lesiones las tuvo dentro, le invita a que abandone el establecimiento pero estaba muy agresivo y decide acompañarle al cuarto de seguridad, para evitar males mayores y espectáculo y que intervenga más gente le lleva al cuarto de seguridad es la operativa, él no quería irse,

Pues bien, a la vista del contenido de la sentencia, del resultado de las pruebas practicadas, y los motivos de recurso, éste debe ser desestimado en su integridad.

En primer lugar hay que señalar que las verdaderas pruebas son las practicadas en el juicio oral sometidas a los filtros de la inmediación, la oralidad y la contradicción; y tras la práctica de las pruebas se han obtenido pruebas suficientes para poder emitir, válidamente, el pronunciamiento condenatorio ofrecido en la instancia.

Teniendo en cuenta las dos declaraciones testificales antes expuestas, del agente de policía y del vigilante de seguridad, puede concluirse que el acusado cuando están interviniendo tanto el vigilante de seguridad como el policía que previamente y sin ningún género de dudas se había identificado como tal, el acusado saca una navaja, la exhibe y la dirige moviéndola hacia esas dos personas, y finalmente como quiera que las dos personas se retiran, el acusado logra escapar del establecimiento aunque finalmente es interceptado.

En conclusión, la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

Por todo lo expuesto, la valoración y convicción judicial alcanzada en la instancia es absolutamente ajustada; las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Cuando la prueba tiene carácter personal, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. No obstante, en la actualidad contamos con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valoración. Así pues la escucha y visionado del DVD incorporado las actuaciones lleva este tribunal a entender que los hechos fueron conforme expone la juzgadora en su relato y que además del elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16- 1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)" )". En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 "la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio "in dubio pro reo", de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia".

Pues bien, partiendo de la confirmación en esta alzada de la valoración probatoria realizada en la instancia, a continuación hay que analizar si los hechos declarados probados integran el delito objeto de condena.

En relación con el delito de atentado previsto y penado en el artículo 550 del Código Penal, a la vista de la STS 338/2017 requiere los siguientes elementos:

"...a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP; b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas; c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave.

Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello, se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ),con independencia de que tal acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo; d) Conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo;

e) Dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad. El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado" (o de consecuencias necesarias), matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aun persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" ( STS 431/1994, de 3 de marzo ; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ).

También esta Sala Segunda ha declarado que tal ánimo se presume y que "el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa", sin que se requiera "una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción" de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS 743/2004 de 9.6 ).

Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23-5- 2000). Como hemos dicho, el acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007, de 16 de febrero).

Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios públicos y función pública...".

En el supuesto presente, este Tribunal confirma la calificación asumida en la sentencia de la instancia; concurren todos y cada uno de los elementos integrantes de este tipo penal; el acusado siendo consciente de la condición de agente de la autoridad de la persona que se acercó al lugar donde se encontraba con el vigilante de seguridad, para conseguir su propósito que no era otro que huir del establecimiento tras ser interceptado intentando sustraer productos del mismo, no sólo sacó y exhibió una navaja, sino que realizó movimientos amagando con la misma para evitar el acercamiento del vigilante y del policía y así impedir su detención, cosa que consiguió dado que pudo salir del establecimiento aunque luego fue interceptado en el exterior; efectivamente no consta orden explícita concreta del agente de la autoridad que intervino en estos hechos cuando vio la reacción anormal tanto del vigilante como del acusado, sino que en un principio actúa para recibir información y cuando está ya con ocasión de sus funciones de agente de la autoridad, el acusado para eludir su responsabilidad en el evidente hurto de productos de la tienda, saca la navaja, la muestra y la mueve para evitar la aproximación del vigilante y del policía quienes tuvieron que retroceder, obviamente por temor a resultar heridos, independientemente del tamaño de la navaja y de la mayor o menor potencialidad lesiva de este instrumento; por tanto, en ese momento la condición y la función propia de un agente de la autoridad en este tipo de sucesos y la reacción del acusado en los términos expuestos, engloba cuando menos a nivel de dolo de segundo grado, el ataque a las funciones desempeñadas en este caso por el policía de paisano que se identificó como tal ante el suceso iniciado; sin duda en el supuesto enjuiciado concurrió una conducta activa de grave entidad en la reacción del acusado, mayor inclusive que en el supuesto de haber propinado un empujón para conseguir su propósito.

Respecto al delito de amenazas, incluido en el Código Penal en los delitos contra la libertad y seguridad, se caracteriza porque se trata de un delito de mera actividad, en consecuencia, no es necesaria la presencia de un resultado concreto, y se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas o acciones realizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978 , 13-5-1980 , 2-2 , 25-6 , 27-11 y 7-12-1981 , 13-12- 1982 , 30-10-1985 y 18-9-1986 , citadas todas ellas en la más reciente STS 717/2005, de 18 de mayo )" ( STS 2ª - 21/06/2007 - 171/2007 )...".

También estos elementos concurren en el supuesto enjuiciado en cuanto que la exhibición y el movimiento de la navaja por parte del acusado, lograron su propósito dado que el vigilante de seguridad y el agente de policía tuvieron que retroceder ante esta intimidación del acusado, teniendo que utilizar otros medios próximos para intentar evitar que el acusado se marcha, carros, sin que pese a ello lo pudieran conseguir; temor e intimidación que, como se ha dicho, no es necesario que perturbe el ánimo del sujeto pasivo, ya sean personas jóvenes en este caso e inclusive con medios para intentar contrarrestar la acción intimidante del sujeto activo.

TERCERO.- Con respecto al motivo de recurso vinculado a la pena impuesta y la indebida aplicación del artículo 77.2 del Código Penal, la sentencia recurrida, cita los artículos 550.1 segundo inciso y 2 segundo inciso del Código Penal, en relación con la modalidad agravada del artículo 551.1 del Código Penal, en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del citado texto legal, con un delito leve de amenazas del artículo 171.1 del mismo Código.

Con respecto al primer delito, explica la sentencia que la pena puede ir de los 3 años de prisión (y un día sería lo adecuado: artículo 70.1.1ª C.P.) a los 4 años y 6 meses de prisión, al ser la superior en grado, y que por aplicación del artículo 77 tratándose de un concurso ideal con un delito leve de amenazas habría de imponerse en su mitad superior y, por ende, la pena de prisión oscilaría entre los 3 años y 9 meses de prisión a los 4 años y 6 meses de prisión.

A continuación la sentencia argumenta que en este caso se considera adecuado imponer la pena mínima, 3 años y 9 meses de prisión debido a la situación previa de tensión del vigilante de seguridad para con el acusado y la moderada entidad del arma utilizada y de las amenazas.

Respecto del delito leve de amenazas, indica la sentencia que en atención a la escasa entidad de las amenazas proferidas por el acusado se impone la pena mínima por dicho delito, un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros; y en cuanto al delito leve de hurto en grado de tentativa en atención al grado de ejecución alcanzado aplica la pena inferior en dos grados, e impone la pena de multa de 7 días; en la parte dispositiva de la sentencia se condena al ahora recurrente como autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad, definido, en concurso ideal con un delito leve de amenazas, sin al concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, por el delito de atentado, de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros por el delito de amenazas y además se condena por el delito leve de hurto en grado de tentativa en los términos expuestos.

En esta tesitura, es evidente que el artículo 77.2 del Código Penal, señala que la pena se aplicará en su mitad superior a la prevista para la infracción más grave, pero establece como límite que en ningún caso pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y que cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Por tanto, es evidente, y compartiendo con la parte recurrente, que la individualización penológica no ha sido la adecuada; ya que no sólo impone para el delito de atentado la pena prevista en el tipo mencionado en su mitad superior, sino que además sanciona el delito leve de amenazas, que en su caso, no debería ser ya objeto de sanción por separado, pero es que además, como plantea la recurrente, atendiendo a la propia individualización penológica realizada en la sentencia en la que, por las razones que se indican, se opta por fijar las penas mínimas dentro del margen punitivo posible, en este, caso resulta más favorable sancionar cada conducta por separado; es decir, el delito de atentado con la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y UN DÍA, y el delito leve de amenazas con la pena de UN MES DE MULTA, con la cuota indicada.

CUARTO.- Dando respuesta al último motivo de recurso en el que se insta la nulidad del auto de 24 de noviembre de 2022, hay que tener en cuenta que el Artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece:

1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

Pues bien, en el caso presente, se comprueba que la sentencia fue notificada al Ministerio Fiscal el día 25 de octubre de 2022, folio 283 de las actuaciones, a la vista del sello de entrada en la Fiscalía, y que el Ministerio Fiscal mediante escrito fechado el 26 de octubre de 2022, folio 284, con entrada en el Juzgado de lo Penal el día 28 de octubre siguiente, solicita que en atención a lo dispuesto en el artículo 267 apartados 2 y 3 de la L.O.P.J. y 161 de la L.E.Crim., se subsane el error material consistente en haber omitido la situación administrativa irregular en territorio español del acusado dando respuesta a la solicitud formulada en el escrito de conclusiones provisionales en el que se interesaba la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional por tiempo de siete años, a cuyo efecto interpone recurso de aclaración contra dicha sentencia para que se dicte auto en el que se aclare la misma en el sentido señalado.

Por tanto, la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal, en atención al artículo 267 de la ley orgánica citada, está en plazo.

El auto de 24 de noviembre de 2022 también cita los mismos preceptos legales indicados con cita del apartado tercero para a continuación señalar que la sentencia dictada ha omitido involuntariamente la inclusión en la relación de hechos probados de la misma la situación irregular en España del condenado, y la preceptiva sustitución de la pena de prisión por la expulsión del condenado conforme previene el artículo 89 del Código Penal, y en consecuencia acuerda rectificar el error material padecido en la relación de hechos probados en cuanto a la situación irregular del condenado en España, así como la inclusión de un fundamento de derecho sexto que contemple la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional y la mención en el fallo de dicha circunstancia.

En la parte dispositiva de este auto, aparte de ampliar el relato de hechos probados incorporando que el acusado carece de autorización de residencia en España según Oficio de la Brigada de Extranjería y Fronteras UCRIF del CNP de fecha 18 de febrero de 2021, teniendo un decreto de expulsión en vigor hasta el día 11 de mayo de 2021, incluye un fundamento de derecho sexto en el que se dice: "Con arreglo a lo prevenido en el art. 89.1 del CP se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta en la presente Sentencia al condenado por la expulsión del territorio español, al no concurrir ninguna de las circunstancias excepcionales previstas en dicho apartado para acordar el cumplimiento de parte de la referida pena en territorio español, ni haberse probado tan siquiera minimamente, un posible arraigo del condenado u otras circunstancias que configuraran la expulsión como desproporcionada.

El condenado no podrá regresar a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de expulsión, haciéndole saber que si regresara a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido judicialmente, el condenado cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito."

Pues bien, partiendo del contenido del auto de 24.11.2022, hay recordar que el Tribunal Constitucional en distintas sentencias se ocupa de definir el ámbito de los autos de aclaración o rectificación de sentencias.

Así, la STC 18.5.1998 indica que: "en el presente caso, mediante un auto de aclaración, que se justifica con base a la existencia de un error material, se aumenta la sanción al recurrente de tres meses a un año de suspensión de empleo y sueldo. Se utiliza tal calificación sin tener en cuenta que este Tribunal ha limitado el concepto de error material "a aquellos supuestos en los que el error es apreciable de manera directa y manifiesta, ... de tal manera que su corrección no cambie el sentido de la resolución, manteniéndose éste en toda su integridad después de haber sido subsanado el error. Por tanto, es error material aquel cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones" ( STC 231/1991). En el caso concreto, es manifiesto que el auto recurrido no se limita a corregir errores materiales, sino que modifica sustancialmente la resolución de sanción, lo cual lesiona el principio de inmutabilidad de las resoluciones judiciales y, por tanto, la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.".

También la STC de 29.10.2001, aunque referida a la jurisdicción civil, señala que: "Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos, ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables, por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre , F. 4; 142/1992, de 13 de octubre , F. 2). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC 23/1994, de 27 de enero , F. 1; 19/1995, de 24 de enero , F. 2; 82/1995, de 5 de junio , F. 2; 48/1999, de 22 de marzo , F. 3; 218/1999, de 29 de noviembre , F. 3). No puede descartarse, pues, en tales supuestos "la operatividad de este remedio procesal aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo" ( STC 19/1995 , F. 2). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitimar y excepcionalmente proceder a la rectificación "ex" art. 267 LOPJ, aun variando el fallo.

Cosa distinta es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, en cuyo caso, de llevarla a efecto, se habrá producido un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 48/1999, de 22 de marzo , F. 3; 218/1999, de 29 de noviembre , F. 3; 69/2000, de 13 de marzo , F. 2; 111/2000, de 5 de mayo , F. 12; 262/2000, de 30 de octubre , F. 3; 140/2001, de 18 de junio , FF. 5, 6 y 7).

Pues bien, partiendo de la secuencia procesal expuesta, a la vista de la sentencia de 20.10.2022 y del contenido del auto de 24.11.2022, y de las premisas constitucionales expuestas, si bien el Ministerio Fiscal interesó en plazo la subsanación de la omisión detectada en la sentencia, sin embargo, no se trató de un error material como se decía en el auto referido, sino que supuso una subsanación de una omisión producida en la sentencia que obligó a variar los hechos declarados probados en la sentencia, y también exigió una valoración fáctica y jurídica en el añadido fundamento de derecho sexto, omitiendo en este caso el preceptivo traslado a las partes por plazo de cinco días para efectuar alegaciones; lo que sin duda ha comportado la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; no obstante, en su caso, y momento, ello no obvia que pueda darse respuesta en atención a lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 89 del Código Penal.

QUINTO.- Al ser esta resolución estimatoria parcial del recurso interpuesto, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: