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04/05/2023
Sentencia Penal 59/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 705/2022 de 13 de febrero del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Febrero de 2023
Tribunal: AP Madrid
Ponente: ANTONIO VIEJO LLORENTE
Nº de sentencia: 59/2023
Núm. Cendoj: 28079370032023100108
Núm. Ecli: ES:APM:2023:3944
Núm. Roj: SAP M 3944:2023
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
audienciaprovincial_sec3@madrid.org
Grupo de Trabajo: MT
37051530
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público celebrado los días 30 y 31 de enero de 2023 la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala núm. 705/2022, dimanante de las Diligencias Previas nº 967/2022 procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguida por delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, grupo criminal, tenencia de armas prohibidas y depósito de armas contra (1) Carlos Daniel, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1973, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en situación de prisión provisional desde el 1 de agosto de 2020, representado por la Procuradora Dª Begoña Fernández Jiménez y defendido por la Letrada Dª Susana Mª Chavarri Bedoya; (2) Matilde, con D.N.I. NUM002, nacida el NUM003 de 1985, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, en situación de prisión provisional desde el 1 de agosto de 2020, representada por la Procuradora Dª Begoña Fernández Jiménez y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Sánchez Peribañez; (3) Basilio, con D.N.I. NUM004, nacido el NUM005 de 1971, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, en situación de prisión provisional desde el 1 de agosto de 2020, representado por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto y defendido por el Letrado D. Félix Pascual García; (4) Cesar, con D.N.I. NUM006, nacido el NUM007 de 1983, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, en situación de prisión provisional desde el 15 de septiembre de 2020, representado por el Procurador D. Miguel Ángel Aparicio Urcía y defendido por la Letrada Dª María Raquel Peña Peña; (5) Doroteo, con D.N.I. NUM008, nacido el NUM009 de 1993, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, en situación de prisión provisional desde el 1 de agosto de 2020, representado por la Procuradora Dª Begoña Fernández Jiménez y defendido por la Letrada Dª Susana Mª Chavarri Bedoya; (6) Eulogio, con D.N.I. NUM010, nacido el NUM011 de 1995, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Dª Begoña Fernández Jiménez y defendido por la Letrada Dª Susana Mª Chavarri Bedoya; (7) Florencio, con D.N.I. NUM012, nacido el NUM011 de 1997, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Dª María Otilia Esteban Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Javier Quintana Almeida; (8) Clemencia, (alias Muñeca), con D.N.I. NUM013, nacida el NUM014 de 1994, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, en situación de libertad provisional, representada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y defendida por el Letrado D. Rafael Vergara Medina; (9) Matías, (alias Bigotes), con D.N.I. NUM015 nacido el NUM016 de 1996, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y defendido por el Letrado D. Rafael Vergara Medina, y; (10) Plácido, con D.N.I. NUM017, nacido el NUM018 de 1984, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, en situación de prisión provisional desde el 25 de noviembre de 2022 hasta el 3 de febrero de 2023, representado por el Procurador D. Cesar Berlanga Torres y defendido por el Letrado D. Cesar Sánchez Sánchez; interviniendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por las Ilmas. Sras. Dª Antonia Guijarro Guijarro y Dª Rocío Durán Bollo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Viejo Llorente,
Antecedentes
Hechos
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
La Cañada DIRECCION000 está compuesta por un entramado de viviendas construidas de forma irregular y que, concretamente en ese Sector NUM020, muchas de ellas dedican su actividad a la venta de drogas. La parcela objeto de investigación cuenta con una ubicación estratégica que le permite ser una de las primeras que cualquier consumidor puede encontrar al acceder al poblado, permitiendo esa ubicación privilegiada detectar además la presencia policial con facilidad, por lo que esta parcela es una de las más preciadas para los traficantes de droga del poblado.
Matilde informaba a Carlos Daniel de todas las vicisitudes de la actividad delictiva, siendo éste, quién en última instancia, resolvía los problemas que la gestión de la actividad ilícita planteaba, daba las órdenes precisas y adoptaba las medidas de mayor envergadura, incluidas las de carácter económico, que ambos, Carlos Daniel y Matilde, tomaban de mutuo acuerdo.
Una vez extinguido el incendio, tras notificar la parte dispositiva de la resolución judicial al acusado Doroteo, comenzó la práctica de la diligencia, pudiéndose recuperar y resultando intervenidos:
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Igualmente se intervino el vehículo Nissan Qashqai matrícula ....KWH, estacionado junto a la puerta de acceso lateral a la parcela, que fue utilizado por los acusados en el desarrollo de la actividad delictiva y cuyas llaves portaba Doroteo.
El total de la sustancia estupefaciente intervenida en la Parcela NUM019 de la Cañada DIRECCION000 resultó ser 0,32 gramos netos de resina de cannabis con una riqueza del 33,2%; 0,01 gramos de THC; 0,09 gramos de limaduras de resina de cannabis, con una riqueza del 35.1%; 265,64 gramos netos de cocaína con una riqueza del 24,9 %; 2,4 gramos netos de cocaína con una riqueza del 58,0%; 197,29 gramos netos de heroína, con una riqueza del 39,2 %; 3,33 gramos netos de cannabis, con una riqueza del 13,3%; 26,1 gramos netos de cannabis con una riqueza del 9,2 %; 0,01 gramos netos de restos de cocaína y heroína; 78,37 gramos netos de cannabis con una riqueza del 15,2%; 418,32 gramos netos de cannabis, con una riqueza del 10,7%; 131,88 gramos netos de resina de cannabis, con una riqueza del 28,1 % (muestras 1 a 11 y 34 del informe pericial de Farmacia), con un valor en el mercado ilícito en su venta por dosis de 66.001,76 euros.
El total del dinero intervenido en el registro de la parcela de la Cañada DIRECCION000 asciende a 777,54 euros en billetes, 1.138,43 euros en monedas, y 4.335 euros en billetes, que resultaron parcialmente calcinados.
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Resultaron intervenidos los siguientes vehículos, cuyas llaves se encontraban en el domicilio: Audi SQ2 matrícula NUM042, Mercedes Benz Sprinter matrícula NUM043, Mercedes V 250 D matrícula NUM044, Seat León FR matrícula NUM045, Seat León matrícula NUM046, Ford Tourneo Connect matrícula NUM047, Renault Trafic matrícula NUM048 y Audi Q8 matrícula NUM049.
El total del dinero intervenido en el domicilio de la C/ AVENIDA000, NUM027, ascendió a 226.155 euros.
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Se intervinieron los vehículos Seat León con matrícula NUM058 y Renault Koleos con matrícula NUM059,
El total del dinero intervenido en la C/ CALLE000 n° NUM028 de DIRECCION002 ascendió a 48.002 euros.
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Billetes de curso legal: -dos bolsos con 100 billetes de 50 euros cada uno, -un bolso con 188 billetes de 20 euros, 74 billetes de 10 euros y 109 billetes de 50 euros, -40 paquetes de 100 billetes de 50 euros, envasados al vacío.
Un bloque de sustancia de 524,8 gramos y otro de 518,6 gramos, que dio positivo a heroína, que resultaron ser 996,8 gramos netos de heroína con una riqueza del 58,4 % (muestra 12) y un precio en el mercado ilícito en su venta al por menor de 110.042,20 euros.
Diecisiete bloques de sustancia que dieron positivo a la cocaína con pesos brutos de 1,034 gramos, 1.162 gramos, 1.046,6 gramos, 1.026,2 gramos, 1.067,1 gramos, 1.067,6 gramos, 1.046,6 gramos, 1.034,6 gramos, 1.042,6 gramos, 1.150,6 gramos, 1.123,9 gramos, 1.102,7 gramos, 1.088,2 gramos, 1.136 gramos, 1,149 gramos, 1.150 gramos y 1.172,4 gramos. 7 paquetes tenían un peso neto de 6.955,3 gramos con una riqueza del 72,4% (muestra 35) y un precio en el mercado ilícito en su venta al por menor de 559.727,77 euros. Los otros 10 paquetes arrojaron un peso neto de 9.936,14 gramos con una riqueza del 80,3 % (muestra 36) y un valor en el mercado ilícito en su venta al por menor de 799.610,87 euros.
Una bolsa con 85,2 gramos brutos, que resultó ser 78,53 gramos netos de cocaína con una riqueza del 81,9 % (muestra 13) y un precio en el mercado ilícito en su venta al por menor de 6.319,70 euros.
Dos pistolas semiautomáticas de calibre 45ACP marca Norinco: modelo 1911 A1.45 automatic con nº de serie NUM061 y dos cargadores vacíos, y otra modelo 1911 Al, con n° de serie NUM062 y dos cargadores vacíos.
En el interior de un microondas: Una bolsita con 188,2 gramos brutos que da positivo a heroína, y que resultó ser 176,94 gramos netos de heroína con una riqueza del 36,2%, (muestra 14) y un precio en el mercado ilícito en su venta al por menor de 12.108,02 euros. Y otra bolsita con 51,2 gramos brutos de sustancia pulverulenta blanca que resultó ser 47,79 gramos netos de fenacetina (muestra 15).
En el habitáculo del trastero: Una báscula de no precisión de la marca Jata 773; Prensa hidráulica Shop Press; Defensa extensible con su funda; Rollo de papel transparente morado; Una bolsa con gomas elásticas; Bolsa para envasar al vacío; Máquina envasadora al vacío marca Lacar, Tres rollos de plástico de envase al vacío; Bolsas negras de plástico, y; Batidora que da positivo a heroína, que resultó ser 0,01 gramos netos de heroína (muestra 16).
En la papelera un envoltorio de plástico negro; Una cartilla de ahorros a favor de Erasmo y documento bancario de nombre de Basilio, documento manuscrito con nombre y firma de Basilio, fotocopia de la documentación de Basilio, libro de familia a nombre de Basilio, folio manuscrito con anotaciones.
Encima de las dos cajas fuertes: Una caja de madera que contiene: 484 cartuchos de 9 mm parabellum, 202 cartuchos del calibre 45, 125 cartuchos del 38 S&W, 45 cartuchos de calibre 765, 126 cartuchos de calibre 9 corto, y; un maletín de plástico negro que contiene: 146 cartuchos de 9 mm parabellum, 50 cartuchos de 9 corto, 80 cartuchos de 45 ACP, 62 cartuchos de 22 corto y 100 cartuchos de 22 largo.
En la caja fuerte, detrás de la puerta de entrada: Cartuchería diversas (88 cartuchos modelo 357, 6 cartuchos modelo 635, 148 cartuchos de 9 mm parabellum, 16 cartuchos modelo 756, 89 cartuchos de 9 mm parabellum, 24 cartuchos de 38 especial y 39 cartuchos de 765 brownie); Revólver del calibre 357 magnum, marca Zastava modelo "M83/91", con n° de serie NUM063; Revólver del calibre .38 SRL, de la marca "Llama", modelo "Comanche II", con n° de serie NUM064; Pistola semiautomática del calibre 6.35 mm, de la marca "CZ", modelo Z, con n° de serie NUM065; Pistola semiautomática, del calibre 9 mm. Parabellum, de la marca "NORINCO", modelo "NP 34" con número de serie NUM066, con dos cargadores; Pistola semiautomática del calibre 9 mm corto, de la marca "STAR", modelo "SS", con n° de serie NUM067 y un cargador; Revolver marca "SMITH & WESSON", modelo ".32.S&W LONG", con n° de serie NUM068, y; Pistola de la marca "WALTHER", modelo "P))", del calibre 9 mm. Parabellum, con n° de serie " NUM069", retroquelado, y cuatro cargadores.
En la caja fuerte abierta por el Grupo Operativo de Intervenciones Técnicas (GOIT): Pistola de la marca "Walther", modelo "9", del calibre 6.35 mm, con n° de serie NUM070 y un cargador; Pistola semiautomática del calibre 9 mm, corto, de la marca "STAR", modelo "S SUPER", con el número de serie parcialmente borrado, junto con dos cargadores; Revolver marca "Taurus", modelo "357 MAGNUM", con número de serie borrado; Pistola semiautomática del calibre 6.35 mm, de la marca ASTRA, modelo 200, con n° de serie NUM071, con un cargador; Pistola semiautomática, sin inscripciones sobre la marca, modelo y con numeración de serie borrado mediante el limado de la superficie, con su cargador; Pistola semiautomática del calibre .45 ACP, con n° de serie borrado, inscripción "LLAMA MINI MAX-I145", con tres cargadores; Pistola semiautomática del calibre 9 mm. Parabellum, de la marca "SMITH & WESSON", modelo "M&P 9", con n° de serie NUM072 con un cargador; Revolver, marca "ROHM", modelo "Little Joe", con n° de serie NUM073; 84 billetes de 100 euros, 38 billetes de 200 euros, 300 billetes de 50 euros; 49 cartuchos calibre 357 Magnum; 12 cartuchos calibre 9 mm parabelum, 73 cartuchos calibre 25 auto; 26 cartuchos calibre 380 auto; 35 cartuchos calibre 22 LR y 1 cartucho calibre 270.
- En el trastero situado en la NUM030 se intervinieron: 280 cartuchos calibre 12/70.
El revólver "Robert" es un arma reglamentada clasificada según el artículo 3 del vigente Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 de enero, en la 7° categoría, apartado 4. Al encontrase modificada, es un arma prohibida dentro del artículo 4.1.a), adquiriendo las características propias de las armas de la categoría.
El resto de revólveres y pistolas, son armas reglamentadas según el artículo 3, la categoría, RD 137193, de 29 de enero (armas de fuego cortas). Su tenencia y uso requiere poseer la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas. La regeneración de los números de serie borrados, con reactivos químicos adecuados, resultó negativa.
El funcionamiento de los cinco revólveres y de las once pistolas, tanto mecánicos en vacío como los operativos, son correctos. A excepción de la pistola marca "STAR", modelo "S SUPER", cuyo funcionamiento en vacío es correcto y el operativo resulta inoperante debido al fresado de su recamara.
La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida en el presente procedimiento estaba destinada a su distribución a terceros y tiene un valor en el mercado ilícito de 1.561.940,81euros
Todos los efectos, bienes, dinero y vehículos intervenidos, fueron utilizados en el desarrollo de la actividad ilícita o proceden de la misma.
- Vivienda sita en C/ DIRECCION005 n° NUM027 de DIRECCION001 (Madrid), domicilio de Matilde y Carlos Daniel, adquirida por 90.000 que pagaron en metálico en billetes de 50 euros.
- Vivienda sita en la C/ CALLE001 NUM029 de DIRECCION003 (Guadalajara), escritura de compraventa número de protocolo 2746, de 17 de noviembre de 2016, otorgada ante notario del ICNM D. Eusebio Javier González Lasso de la Vega, con un precio de adquisición de 111.980 euros.
- Vivienda sita en C/ DIRECCION006 n° NUM074, de DIRECCION004 (Castellón), escritura de compraventa con n° de protocolo 1666, de 4 de noviembre de 2019, otorgada ante notario del ICNM D. José Gascuñana Sánchez, con un precio de venta de 60.000 euros
Fundamentos
En el artículo 368 del Código Penal se sanciona como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con dichos fines, realizándose una diferenciación a efectos punitivos en función de que las sustancias o productos causen, o no, grave daño a la salud.
Tal y como recoge, entre otras muchas, la STS nº 617/2021, de 8 de julio, "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros".
Que el fin de la posesión de la sustancia intervenida era su tráfico o comercialización se acredita mediante prueba directa, como es el testimonio de los agentes de Policía Nacional que desempeñaron las funciones de Instructor y Secretario en la investigación (funcionarios con carnés profesionales números NUM057 y NUM075), que testificaron en el acto de la vista y refirieron las vigilancias y ocupaciones de droga a diversos compradores tras comprobar su acceso y salida de la Parcela NUM019 de la Cañada DIRECCION000. Y, además, se infiere, sin género alguno de duda de la importante cantidad de sustancia aprehendida en las entradas y registros, del modo en que se encontraba dispuesta, así como de la ocupación de instrumentos adecuados para su manipulación y las importantes cantidades de dinero y alto valor de algunos de los efectos que fueron intervenidos en tales registros.
La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.
Por último, atendida la cantidad aprehendida, ha de incardinarse la conducta respecto de algunos de los acusados en la modalidad agravada de notoria importancia del artículo 369.1.5º del Código Penal dado que el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, fijó para la cocaína 750 gramos con una pureza del 100% la cantidad a partir de la cual debe operar el mencionado subtipo agravado.
Sustancias que fueron intervenidas en poder de quienes acaban de adquirirlas en la Parcela NUM019 y en los registros qué, con autorización judicial, se practicaron el 30 de julio de 2020 en la parcela investigada, en el domicilio habitual de Carlos Daniel y Matilde en la localidad de DIRECCION001 y en los trasteros anexos de la finca sita en la CALLE003 nº NUM060 de Madrid ubicados en una construcción irregular a la accedía desde la CALLE002.
Los hechos enjuiciados se incardinan en el Capítulo VI -De las organizaciones y grupos criminales- del Título XXII -Delitos contra el orden público- del Libro II del Código Penal, introducidos por la LO 5/2010, de 22 de junio. En concreto dentro de la figura del grupo criminal.
Se trata de figuras de peligro que adelantan la barrera penal castigando la mera pertenencia a una organización o a un grupo criminal como delitos independientes de los que puedan cometer la organización o sus integrantes. Se trata de combatir el aparato organizado de poder como una categoría dogmática distinta de la coautoría; su penalidad agravada se sustenta en un mayor desvalor de acción o de resultado con relación al delito común y básico, cuando se realiza por varias personas que se han repartido la ejecución delictiva, lo que supone la existencia de una planificación con un reparto de papeles que favorece la eficacia de la actividad criminal, su capacidad ofensiva y la impunidad de sus miembros, todo ello con voluntad de continuidad. Con estas figuras se aborda tanto la lucha contra la delincuencia organizada y profesionalizada, como contra la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad.
El artículo 570 bis del Código Penal define a la organización criminal como "la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos", mientras que el artículo 570 1 ter del Código Penal, in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".
Ambas figuras tienen en común una base plurisubjetiva -agrupación de más de dos personas- y la finalidad perseguida -cometer delitos-. La organización criminal, además, requiere un carácter estable o funcionamiento por tiempo indefinido, y que entre sus miembros exista un reparto de tareas o funciones de manera concertada y coordinada para la obtención de su fin delictivo. El grupo criminal puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando solo esté presente uno de ellos. Requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Los supuestos en los que no exista, o no se acredite, permanencia temporal o estabilidad y/o reparto de tareas deben, por ello, incluirse en la figura del grupo criminal.
La jurisprudencia ha ido perfilando las características definitorias de una y otra figura. La organización criminal, que implica un mayor peligro para bienes jurídicamente protegidos, se reserva para supuestos de delincuencia, no necesaria aunque frecuentemente transnacional, caracterizados por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras, legales o no, ya sean económicas, sociales e institucionales. Su mayor complejidad y consistencia de la estructura organizativa, junto con la estabilidad temporal, implican un potencial incremento en la capacidad de lesión y justifican una sanción más grave. La organización criminal constituye el nivel superior.
El grupo criminal comprendería una criminalidad de un nivel inferior, con un ámbito territorial más limitado, teniendo sus actividades delictivas menor entidad y peligro para bienes jurídicamente protegidos, aun cuando pueda permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva ( SSTS 855/2013 y 950/2013, mencionadas en la nº 291/2021, de 7 de abril). Su estructura es mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal y rígida de funciones ( STS 420/2020, de 22 de julio).
Las diferencias cualitativas entre la organización y el grupo criminal han llevado a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a alertar del peligro de una interpretación extensiva del concepto de organización que "conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido".
En los hechos enjuiciados se aprecia la concurrencia de las características y particularidades fácticas definitorias, no de la organización, pero si del grupo criminal por el que se formula acusación.
La tenencia ilícita de armas, como refieren las SSTS 981/2022, de 21 de diciembre y nº 355/2018, de 16 de julio, es un delito permanente, que se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; de naturaleza formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño; que exige como elemento objetivo de la acción el acto positivo de tener o portar el arma y como elemento subjetivo el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma; y que se consuma por la simple detentación, independientemente de que se haga o no uso del arma.
La acción típica de este delito viene integrada por el hallazgo, durante la diligencia de entrada y registro, en el dormitorio principal de la vivienda que constituía el domicilio habitual de Carlos Daniel y Matilde, sito en la calle AVENIDA000 n° NUM027, de DIRECCION001 (Madrid), de una pistola, marca y modelo GLOCK 17 con n° de serie NUM032, junto con un cargador conteniendo catorce cartuchos y otros setenta y dos cartuchos así como un Kit Roni con la inscripción "microroni", tratándose, según informe pericial obrante en autos, la referida pistola de un arma reglamentada de la primera categoría, diseñada para la percusión y disparo de cartuchos del calibre 9x19, cuya tenencia y uso requiere obligatoriamente estar en posesión de la correspondiente guía de pertenencia del arma y licencia -tipo 8-, cuyo funcionamiento, tanto en vacío como operativo, fue correcto al igual que acoplada con el kit de conversión Kit Roni. Tanto Carlos Daniel como Matilde carecían de licencia que les habilitara para la tenencia y uso del arma.
Este delito, que participa de los mismos caracteres y naturaleza que el de tenencia -delito permanente, de naturaleza formal, que no requiere para su consumación resultado alguno o producción de daño- exige como elemento objetivo una acción de ilícita detentación de cinco o más armas de fuego reglamentadas, aun cuando se hallen en piezas desmontadas.
En este caso la acción típica viene determinada por el hallazgo durante la diligencia de entrada y registro de los trasteros anexos de la finca sita en la CALLE003 nº NUM060 de Madrid, de los que era usuario Basilio, de un gran número de cartuchos de diversos calibres y marcas, 11 pistolas y 5 revólveres, apareciendo algunas armas con el número de serie retroquelado o borrado, integra o parcialmente, careciendo de los permisos necesarios para su posesión y tenencia.
En el informe pericial de balística al que dichas armas fueron sometidas se pone de manifiesto que uno de los revólveres -el " Everardo"- es un arma reglamentada clasificada según el artículo 3 del Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 de enero, en la 7° categoría, apartado 4 y que, al encontrase modificada, es un arma prohibida incluida en el artículo 4.1.a), adquiriendo las características propias de las armas de la categoría. El resto de revólveres y pistolas son armas reglamentadas según el artículo 3, la categoría, RD 137193, de 29 de enero, (armas de fuego cortas) cuya tenencia y uso requiere poseer la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas. Su funcionamiento, tanto mecánico en vacío como operativo, son correctos, a excepción de una pistola -la marca "STAR", modelo "S SUPER"- cuyo funcionamiento mecánico es correcto pero no el operativo debido al fresado de su recamara.
Todos los acusados reconocieron en el acto de la vista oral la veracidad y exactitud de los hechos relatados en el escrito conclusiones definitivas, conforme a la modificación de las provisionales, efectuado por el Ministerio Fiscal.
Hechos que, además, de por el reconocimiento quedan debidamente acreditados por la abundante prueba de naturaleza documental obrante en las actuaciones, como son las actas de los fedatarios judiciales en las que se documentaron los resultados de las entradas y registros practicados al amparo de lo dispuesto en los Autos de 28 y 30 de junio de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, los informes periciales elaborados por los técnicos de la Delegación de Gobierno de Madrid , Inspección de Farmacia, que efectuaron los análisis de las sustancias estupefacientes ocupadas -ff. 2225 a 2235-, por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que tasó el valor de mercado las mismas -ff. 2318 a 2337- , y por los expertos en balística -ff. 2263 a 2317-, no impugnados, así como por el testimonio de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales números NUM057 y NUM075, que intervinieron en la investigación de los hechos enjuiciados tanto en la fase pre-procesal como una vez judicializada, participando en las vigilancias, ocupaciones de sustancia tóxica a compradores así como en la ejecución en las diligencias de injerencia en los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad domiciliaria adoptadas por el juzgado instructor, los cuales relataron en la vista oral los pasos dados desde su inicio hasta su finalización, describiendo los papeles y funciones que cada uno de los acusados desempeñaban en el comercio de sustancias estupefacientes que desarrollaban en la Cañada DIRECCION000 discriminando entre quienes se encontraban en la cúspide de la actividad criminal de comercialización - Carlos Daniel y Matilde- y obtenían los máximos rendimientos económicos de la misma; quienes la aprovisionaban del ilícito producto objeto de su comercio, lo manipulaban y adulteraban - Basilio-; quienes facilitaban el control de la gestión permaneciendo al servicio constante de los dirigentes, facilitando los desplazamientos de Matilde al punto de venta, a la que proporcionaba seguridad al igual que hiciera en los momentos en que el punto de venta se aprovisionaba de mercancía - Cesar-; los que dispensaban las sustancias a los compradores y percibían de éstos últimos la contraprestación económica por la adquisición del producto - Doroteo y Florencio-, y, finalmente; los que daban seguridad al negocio gestionando y controlando el acceso y estancia de los compradores en la parcela y alertando de las posibles intromisiones de las fuerzas y cuerpos de seguridad - Eulogio, Clemencia, Matías y Plácido-.
El expresado reconocimiento de los hechos efectuado por los acusados llevó a la acusación y a las defensas a la renuncia del resto de la prueba testifical propuesta y de la pericial, no cuestionandose los resultados de esta última. No hubo, por tanto, debate fáctico propiamente dicho, en cuanto las defensas aceptaron el relato de hechos referidos por la acusación pública en las conclusiones que elevaron a definitivas.
1. En Carlos Daniel, la atenuante cualificada de dependencia de bebidas alcohólicas, de los artículos 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal, constatada en el informe pericial, no impugnado, elaborado por el psicólogo forense Cosme, en cuyas conclusiones se expresa la existencia de una severa dependencia del alcohol, de carácter crónico, con dependencia de cocaína, que ha producido un DIRECCION007, afectando a sus facultades cognoscitivas y volitivas, y mermando la capacidad de autocontrol y la voluntad.
2. En Doroteo, la atenuante analógica derivada del consumo de sustancias estupefaciente, prevista en los artículos 21.7, 21.1 y 20.2 del Código Penal, constatada en el informe pericial, no impugnado, elaborado por el psicólogo forense Cosme, al comenzar el consumo de drogas tóxicas a temprana edad afectando a sus facultades cognoscitivas y volitivas produciéndole crisis de ansiedad y estados depresivos y merma de su capacidad de autocontrol y la voluntad.
3. En Florencio, la atenuante analógica derivada del consumo de sustancias estupefaciente, prevista en los artículos 21.7, 21.1 y 20.2 del Código Penal, constatada en el informe pericial, no impugnado, elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, no impugnado, en el que se constata consumo repetido de cocaína, metilendioximetanfetamina (MDMA) y cannabis.
4. En Plácido, la atenuante analógica derivada del consumo de sustancias estupefaciente, prevista en los artículos 21.7, 21.1 y 20.2 del Código Penal, constatada en el informe pericial, no impugnado, emitido por la Clínica Médico Forense de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que se refiere un inicio en el consumo de sustancias tóxicas hacia los nueve años, inicialmente consumiendo THC, al que añadió el consumo de cocaína esnifada en cantidad variables, según su disponibilidad económica, en el que el facultativo concluye que podría ser diagnosticado de un DIRECCION008 de carácter grave, estimando, tras la anamnesis y exploración del sujeto, su afectación de las facultades cognitivas y volitivas.
En los demás acusados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Asimismo, a tenor de lo establecido en los artículos 127 bis y siguientes del Código Penal, procede ampliar el decomiso a las viviendas y vehículos pertenecientes y utilizados por los condenados Carlos Daniel, Matilde y Basilio, relacionados en el antecedente de hechos probados de esta sentencia, los cuales serán adjudicados al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga.
Siendo 23 los delitos por los que se ha formulado acusación y veintitrés los delitos por los que se condena los tres acusados a los que se condena por tres delitos responderán, cada uno de ellos, de las tres veintitresavas partes de las costas y cada uno de los siete restantes a los que se condena por la comisión de dos infracciones penales de dos veintitresavas partes de las mismas.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
1. Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel: 1º) como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, y 369.1 5° del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dependencia de bebidas alcohólicas, de los los artículos 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.560.000 euros; 2º ) como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3º) como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto en los artículos 563 y 570 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años, y; 4º) al pago de las tres veintitresavas partes de las costas del proceso.
2. Que debemos condenar y condenamos a Matilde como autora criminalmente responsable, sin concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad penal: 1º) de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, y 369.1 5° del Código Penal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.600.000; 2º) de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3º) de un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto en los artículos 563 y 570 del Código Penal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años, y; 4º) al pago de las tres veintitresavas partes de las costas del proceso.
3. Que debemos condenar y condenamos a Basilio como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad penal: 1º) de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, y 369.1 5° del Código Penal, a la pena de seis años y once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 1.640.000; 2º) de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3º) de un delito de depósito de armas, previsto en los artículos 566.1.2°, 567.3 y 4, y 570, del Código Penal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años, conforme al artículo 570 del Código Penal, y; 4º) al pago de las tres veintitresavas partes de las costas del proceso.
4. Que debemos condenar y condenamos a Cesar, como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: 1) de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, y 369.1 5° del Código Penal, a la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 1.600.000 euros; 2) de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y: 3) al pago de las dos veintitresavas partes de las costas del proceso.
5. Que debemos condenar y condenamos a Doroteo: 1º) como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, concurriendo la circunstancia analógica el consumo de sustancias estupefaciente, prevista en los artículos 21.7, 21.1 y 20.2 del Código Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 66.100 euros, con arresto sustitutorio de treinta días para el caso de impago; 2º ) como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 3º) al pago de las dos veintitresavas partes de las costas del proceso.
6. Que debemos condenar y condenamos a Florencio: 1º) como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, concurriendo la circunstancia analógica el consumo de sustancias estupefaciente, prevista en los artículos 21.7, 21.1 y 20.2 del Código Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 66.100 euros, con arresto sustitutorio de treinta días para el caso de impago; 2º) como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; 3) al pago de las dos veintitresavas partes de las costas del proceso.
7. Que debemos condenar y condenamos a Eulogio 1º) como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.000 euros con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago; 2º) como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; 3) al pago de las dos veintitresavas partes de las costas del proceso.
8. Que debemos condenar y condenamos a Clemencia 1º) como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.000 euros, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago; 2º) como autora de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; 3) al pago de las dos veintitresavas partes de las costas del proceso.
9. Que debemos condenar y condenamos a Matías 1º) como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.000 euros, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago; 2º) como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; 3) al pago de las dos veintitresavas partes de las costas del proceso.
10. Que debemos condenar y condenamos a Plácido 1º) como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, concurriendo la circunstancia analógica el consumo de sustancias estupefaciente, prevista en los artículos 21.7, 21.1 y 20.2 del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.000 euros, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago; 2º) como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; 3) al pago de las dos veintitresavas partes de las costas del proceso.
11. Se decreta el comiso del dinero y efectos de valor intervenidos en los registros y la destrucción de la sustancia estupefaciente ocupada.
12. Se acuerda el decomiso de las viviendas y vehículos pertenecientes y utilizados por los condenados Carlos Daniel, Matilde y Basilio, relacionados en el antecedente de hechos probados de esta sentencia, los cuales serán adjudicados al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga.
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los condenados el tiempo que hayan permanecido provisionalmente privados de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá ser presentado ante este Tribunal en el plazo de los 10 días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 847 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.