Sentencia Penal 6/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 12/2020 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO .- El ministerio Fiscal viene en formular acusación contra ambas encartados como autores de un delito continuado de los artículos 248 y 249 del Código Penal; por su parte la Acusación particular y otros, hasta sumar un total de 24 personas, también formulan acusación contra las anteriores por razón de delito de estafa agravado conforme al artículo 250.1.5º.

SEGUNDO.- Requisitos típicos del delito de estafa son en formulación sintética, así S.T.S 410/2104, de 21 de mayo):

a) Que haya una verdadera acción engañosa procedente o concurrente que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse el mismo o un tercero.

b) Que la acción sea adecuada y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo

c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a el mismo o a un tercero

d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de un parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

Para estar en presencia de una estafa cualificada es preciso no solo que concurran los requisitos anteriores, sino que además medie una circunstancia calificadora de las expresadas en el artículo 250 del Código Penal.

Al respecto, el apartado 5 del número primero de tal precepto tipifica como tal circunstancia calificadora el que valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un número elevado de personas. Se contiene así dos circunstancias diferentes.

En rigor la Acusación particular no ha especificado si la acusación deducida lo es por razón de una u otra circunstancia pero es de entender, toda vez que la defraudación no superaría los 50.000 euros, el que la pretensión acusatoria se deduce en atención a que conforme al relato de su hechos objeto de acusación la defraudación abarcaría a 24 personas.

La mención de un elevado número de personas se muestran como un concepto indeterminado de índole valorativo; claro es que ha de concurrir una pluralidad de personas, pero cuántas hasta conformar la concurrencia de la apreciación de un elevado número es algo de todo indeterminado pues el dicho concepto puede comprender desde veinte en adelante como de cien en adelante e incluso 1.000 o más y además está en función del fenómeno que se indique, así, por ejemplo, indicar que a una manifestación acuden veinticuatro personas resulta obvio de manera intuitiva que tal concurrencia es insuficiente para entender que a la manifestación acudió un elevado número de personas.

En todo caso la mención típica de un elevado número de personas introducida por la reforma del 2015, se contrapone a la de 50.000 euros; ello parece indicar que el legislador quiere sancionar como estafa agravada aquellos supuestos en que la defraudación no supera los 50.000 pero como quiera que afecta a una pluralidad de personas lo suficientemente numerosa es por ello susceptible y merecedora de una mayor reproche penal que el fijado para el tipo básico de la estafa.

Ahora bien, de lo anterior se sigue que la defraudación en cuanto acción es singular si bien con variados perjudicados hasta conformar el elevado número de personas; en suma se trata de la figura del delito masa que para el caso de la estafa se le da un tratamiento singular tras la reforma del 2015 y que queda fuera del artículo 74.

En todo caso el delito masa se caracteriza por los siguientes rasgos:

* - Existencia de un hecho o conducta delictiva, de naturaleza defraudatoria.

* - Sujeto pasivo masa o víctima, que es el público, la sociedad, una masa de consumidores o afectados, en general.

* - Lucro global, importe del conjunto de perjuicios sufridos por todos los perjudicados.

* - Dolo que ha de abarcar que se dirige a un conjunto o masa indeterminada de personas y que ha de recaer sobre el perjuicio global que se les produce.

* - Modo comisivo consistente en captar una pluralidad indefinida de sujetos, mediante una acción unitaria inserta en el designio delictivo proyectado.

La diferencia principal con el delito continuado es que en el delito de masa no hay una pluralidad de hechos, es suficiente para considerarlo como delito de masa un hecho que afecte a una multitud.

Pues bien, en el caso concreto de autos no estando en presencia de un delito masa sino, en su caso, de un delito continuado resulta que, con independencia de si concurre o no un elevado número de personas, como no se aprecia el elemento típico de una única defraudación de la que resulta un mayor o menor número de personas defraudadas consecuencia de ello es que, en todo caso, no sería de apreciación la estafa agravada por la que se ha venido en sostener acusación.

TERCERO.- En todo caso, por el Ministerio Fiscal se ha formulado acusación contra las encartadas: Emilia y Estela como motivo del tipo básico de la estafa; pretensión acusatoria que a su vez estaría absorbido a fortiori en la pretensión acusatoria sostenida por Acusación particular con respecto del delito de estafa.

Si bien, el escrito de acusación pública y Acusación Particular coinciden en la mayor parte de los perjudicados y contratos celebrados, lo cierto es que de su lectura resulta una concreción distinta del requisito nuclear del engaño propio de la estafa y siendo de dilucidar separadamente

Sentado lo anterior es de notar que el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal vincula la celebración de los contratos de autos en el hecho de que las acusadas haciendo pasar a la encartada Emilia por directora del Blog de bodas del canal de televisión Divinity propiedad de Mediaset involucraban a los fotógrafos en un proyecto que ofrecía producciones audiovisuales con el cual Divinity y a sabiendas de su inviabilidad por carecer de tal contacto o cualquier otro relacionado con Mediaset y así aparentando una representación de Divinity y Mediaset que no ostentaban y en el ánimo de conseguir un ilícito enriquecimiento realizaron diversos los hechos relacionados en su escrito de acusación, hechos que consistieron en la celebración de los contratos fijados en hechos probados y recibiendo las cantidades mencionadas.

Al respecto, no ha quedado acreditado probado el aserto fáctico de atribuirse una representación ya de Divinity ya de Mediaset a salvo la realidad de los contratos y percepción de las cantidades.

Es de notar que la propia acusación particular en sus escrito de acusación funda el engaño no tanto en tal circunstancia como entre otras principalmente; así adema si se viene en alegar el que las ahora perjudicados esgrimieron como carta de presentación el inminente estreno de un programa de bodas en el Canal Divinity con la consiguiente repercusión pública que ello tendría para los fotógrafos.

De otra parte, no resulta que se hicieran pasar tanto por directora del Blog de Bodas de canal de televisión de Divinity sino que lo que hacía era mención de su condición como directora y subdirectoras de Unibodas, S.L.; al respecto es ilustrativo, entre otros, la denuncia de la primeras de las denunciantes contratantes, folio 86º, donde lo que se afirma propiamente es que Estela se presenta como subdirectora del Blog www.1 boda unica.com y que son una empresa de organización de bodas y que la directora Emilia es la directora del blog del canal de televisión Divinity, el cual es propiedad de Mediaset pero junto con ello es revelador que en otras denuncias, así la de Josefina, folio 48º, que la responsable de la empresa Boda Única es wedding Blogger de Divinity y a su vez es ilustrativo el email obrante al folio 1688º y aportado por el perjudicado Eulogio de lo que resulta es que la acusada Estela se presenta como subdirectora de boda única y se hace mención de la directora, la otra acusada, y lo que se alude es al excelente posicionamiento asociado con el grupo líder de comunicación Mediaset (se hace mención a la manera de presentar su trabajo en el programa de televisión de bodas que está preparando la directora para la cadena Divinity); pero es más en el argumentario de lo que es Uniboda lo que se sienta es que la sociedad comparte la enorme visibilidad del grupo Mediaset pero ello en rigor no equivale a atribuirse representación alguna del canal de Televisión Divinity ni de Mediaset como si acaso hacer un alarde de un posicionamiento asociado con el grupo líder de comunicación Mediaset, alarde que también refleja cuando se hace mención en el concepto de repercusión, notoriedad y visibilidad que la directora de Una Boda Única es, Emilia , desde casi hace dos escribe el blog divibodas en Divinity: vinculado en la columna de la derecha en más bodas de Emilia con una boda única. Cada entrada es publicada en las páginas de Mediaset: Divinity Telecinco y cuatro Telecinco y cuatro.

Pues bien , la documental obrante en la causa lo que evidencia es que la acusada tiene el dominio, entre otros c de www.blogbodaunica.com el dominio de www.1bodaunica.com; y al respecto, entre otros, la testigos Marcelina declara en el acto del juicio que el blog era cierto y participaba ella, Emilia

A su vez también de la documental aportada, folio 2118º, resultaría una vinculación comercial con Megamedia Televisión, S.L. y donde se recoge en contestación de fecha 27 del 11 del 2011 de Leonor: genial Emilia, los datos de facturación son Megamedia Television S.L., B86736857; además de folio 2129º a 2121º resulta una vinculación con el canal Divinity, canal de televisión privado que es notorio que pertenece al grupo Mediaset, y cuya programación refleja el espíritu del mundo de las celebridades, las tendencias y la crónica social, canal ,donde tenía concertada la redacción/gestión de un blog; así en los folios 2119º a 2121º se recoge información de Divinity donde al final se hace mención de: este nuevo evento 360º de Divinity se completa con la puesta en marcha del Hashtag Nos Vamos DBoda, que fomentará una interactuación con los usuarios de las redes sociales y que incluirá la sobreimpresión en pantalla de los mensajes más originales, y con la mayor presencia de contenidos nupciales en Divinity.es tanto en htpp://www.divinity.es bodas, site especializado en bodas celebres como en htpp://www.divinity.es blogs/bodas divinas/blog divibodas a cargo de la experta bloguera Emilia, lo que ha cohonestarse entre otras declaraciones con la prestada por Marcelina sobre que el blog era cierto y participaba ella con las facturas resultando de las facturas aportada, entre otros folios 2525ºy2526º; es más la contestación de Megamedia, obrante al folio 2530, es ambigua porque si bien se afirma una falta de relación con la encartada Estela, la que en efecto nunca se ha tenido, se desconoce con la otra encartada pero también se dice que Megamedia Televisión gestionaba, S.L. redactaba las entradas del blog divibodas que Megamedia Televisión gestiona para la WW wwwdiviniti.es y aunque no ha encontrado el contrato (es posible que fuera verbal pero si de las facturas emitidas por la Sociedad Especialista en Bodas, S.L. correspondiente al 2015 y 2016 y en el 2016 dejo de publicarse el blog divibodas; de otra parte, el testigo Juan Antonio ratifica el informe obrante el folio 2491 pero también manifiesta que Megamedia se ocupa de la WWW, que Media Set seria la matriz y, por su parte, el testigo Marco Antonio ratifica el informe antes aludido al folio 2530º y añade que la encausada Emilia era una experta bloguera y escribió para el blog uno a la semana; resultando del email que a principio de marzo del 2016 se suspendió la vinculación comercial, folio 2122; por su parte la testigo Africa declara que en Mega Media la testigo tenía la condición de coordinadora, que ella tenía un blog de bodas en Divinity y supone que se publicarían fotos. Y la testigo Ángela declara que era en ese tiempo trabajaba en Mega Media y que Emilia escribía en el blog de Divinity, que era una colaboradora del blog, que tenía un blog de experta y ella publicaba de bodas.

Resulta así una real colaboración con Divinity y con Megamedia en cuanto hacia los abono de retribuciones por el blog en Divinity e indirectamente con Mediaset pero lo que no resulta es que aparentare la representación social que le atribuye el escrito de Acusación. Es más con relación a los contratos celebrados en el año 2016, único que recogen como objeto de contrato la participación de un futuro programas de bodas para televisión, por todos el obrante al folio 384º, lo que resulta del folleto enviado, así por todos, folio 373º y 374ª, es que de nuevo se hace mención sobre que compartimos la enorme visibilidad del grupo Mediaset y afirmando en cuanto al concepto de repercusión, notoriedad y visibilidad: Directora de Una Boda Única, escribe en Divinity. Vinculado en la columna de la derecha más Bodas de Emilia con una Boda Única. Cada entrada es publicada en las páginas de Mediaset: Divinity, Telecinco y Cuatro. Cada producción que realiza la directora es publicada en su blog Divibodas, adquiriendo la visibilidad del grupo líder de comunicación del país Mediaset. Lo que se traduce en el posicionamiento SEO.A Diferencia de los directorios de boda, únicamente se dirigen a novios, este grupo es a nivel global para que sus servicios sean contratados tanto para eventos sociales como corporativos. Ciertamente el alarde resultaría impostado en la referencia a Telecinco y Cuatro pero no tanto en cuanto a Divinity. das y en todo caso no se atribuye ni incluso sugiere la ostentación de una representación social, lo más cierta influencia; A su vez, en todo caso en los contratos celebrados la participación en un futuro programa de bodas es inconcreta sin mención de especificación de una cadena televisiva y cuando habría de producirse.

Por lo anterior, y sin perjuicio de lo que a continuación también se expondrá, procedería la desestimación de la acusación solicitada por el Ministerio Publico contra las acusadas por razón de la acusación por delito de estafa sostenida contra aquellas en cuanto no resulta evidenciado el hecho que conformaría principalmente el engaño, en efecto, no ha resultado probado que estas se atribuyeran representación o apoderamiento conferida ya por Divinity ya por Mediaset; lo que resulta es un alarde o exageración de su vinculación con Divinity.

CUARTO.- La acusación particular viene principalmente a circunscribir el engaño tal y como rezaba la publicidad remitida que a cambio de un canon "es precisamente toda la labor de asesoramiento que realizados con las novias el que nos permite comprometernos con ustedes con un número mínimo de doce bodas contradas en caso contrario se le devolvería las cantidades abonadas, entendiendo que la naturaleza del contrato suscrito entre los fotógrafos y los denunciantes es de intermediación comercial y sin embargo ninguno de los fotógrafos que suscribió el contrato consiguió contratación alguna y se añade que las encausadas engatusaron a los perjudicados esgrimiendo como carta de presentación el inminente estreno de un programa de bodas con el canal Divinity con la consecuente repercusión pública que ello tendría para los fotógrafos.

La acusación particular en rigor presenta los hechos como más bien propios de un delito masa y califica al contrato que suscribieron los denunciantes de intermediación, se prescinde de la condición, en su caso, de los hechos como de un delito continuado donde en alguna medida las particularidades del cada singular hecho pueden emerger como de hecho sucede en el caso de autos.

En todo caso visto los contratos de autos en efecto presentan una estructura común y para todos ellos rigen unas condiciones generales idénticas, baste como botón de muestras las obrante entre otros al folio 40º, folio 145 y 1585.

Tales contratos según resulta de su lectura presentan por lo general una duración de 18 meses a salvo el concertado con Gerardo el 16 de noviembre del 2015 cuya duración es por 12 meses desde el 20 de diciembre del 2015 hasta 19 de diciembre del 2016, y la garantía lo es por un número no inferior a diez parejas de novio, folio 1584; y a su vez el concertado con el fotógrafo de nombre comercial Josh Devotto en diciembre del 2015 celebró el oportuno contrato si bien por 12 meses, folio 1490º.

A su vez en lo relativo a la garantía de rendimiento se consignaba un número de parejas no inferior a doce a salvo con el fotógrafo con nombre comercial Josh Devotto que lo era de diez, folio 1490, y para el fotógrafo Epifanio por pacto novatorio del 6 de agosto del 2015 se substituye la llevanza de redes sociales por la garantía que se sube de 12 bodas a 16 bodas, folio 1066º y para el fotógrafo Segismundo la garantía de rendimiento comercial lo es por 18 bodas, folio 273º.

Y serían los contratos celebrados a partir del 2016 los que solo incluyen en el objeto contractual la participación en un futuro programa de televisión, serían los únicos de los que podría decirse que concurriría un engatusamiento televisivo

En cuanto a la naturaleza jurídica de los contratos de autos es de observar que el mismo viene calificado de contrato publicitario. Conforme al artículo 2 de la ley 34/1988 de 11 noviembre Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones y Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance.

Al respecto, con independencia de la denominación que las partes le den al contrato que celebran y atendida las prestaciones a que se obligaba la Sociedad, incluyendo alguno contratos la llevanza de las redes sociales y otros la participación en un futuro programa de televisión en rigor parece más bien un contrato atípico con mezcla del propio contrato publicitario y de arrendamiento de obra y de servicios; lo que no cabe calificarlo es de un contrato de mediación; intermediación según los propios términos de la acusación particular; en efecto El contrato de mediación es una modalidad de contrato legal que se define como aquel en el que una de las partes, en este caso el mediador o corredor, se compromete a cambio de una remuneración específica, a promover o facilitar la celebración de contratos entre el contratante y los terceros.

Pues bien, tal contrato denominado de contratación publicitaria no tiene la condición de un contrato de mediación ni le dota de tal naturaleza la garantía de rendimiento comercial general que se consigna en el mismo en los términos de garantía de rendimiento comercial: "contratación directa de bodas, de un número no inferior a 12 parejas de novio al finalizar el contrato en caso de incumplimiento se le devolverá la parte proporcional de las cantidades abonadas"; garantía comercial que viene en especificar aún más la condición sexta del contrato publicitario subscrito con la sociedad Boda Única S.L.U garantía de rendimiento comercial que recogen todos y cada uno de los contratos concertados por la encartada Emilia en su condición de administradora de la mercantil causa, siendo lex privata para las partes, sin que, por otra parte, de los términos de los mismos se sigue que medie una exclusividad limitada a un grupo de entre 12 a quince fotógrafos en el desempeño de las prestaciones que lo conforman y prestar por la entidad Bodas Única S.L.U. En rigor la garantía de rendimiento comercial es un pacto accesorio al contenido obligacional principal que funciona a modo de clausula penal si no vinieren en ser contratados por los diversos fotógrafos un determinado número de bodas antes fijados.

Resultaría de los propios términos del escrito de acusación y las declaraciones de los denunciantes, tal y como como resulta de entre otras declaraciones la del primer denunciantes, Jon ,que manifiesta que el proyecto era que le daban 12 bodas al año y la de Milagrosa. quien declara que prometía doce bodas al año en 18 meses, que el motivo para contratar era la expectativa sobre un resultado de contratación de un numero de bodas; tal resultado en rigor es ajeno a las prestaciones principales del contrato. En efecto, tal contratación sobrevenida se muestra sobremanera optimista por no decir ajena a la realidad por mucho que la encartada se encargara o redactara un blog en Divinity televisión y sin que como resulta del contrato convenido que se pactara exclusividad alguna, siendo el contrato la lex privata; así es relevante el testimonio de Natalia quien declara en el acto del juicio que lo ve como una fantasía , que sabe que en el blog no la van a publicar nada que Emilia le aclara como se divide el contrato, que sabe que no es cierto, que le habla de un transoch el fin de semana y va a haber 50 o 60 parejas de novios, que es una fantasía, que ella firmó el contrato y sabía que era imposible, a su vez, como declara uno de los denunciantes en Comisaría se mostraba un negocio sin riesgo o como dice la Testigo Julia si hubiese sido real hubiere sido bonito todo quedó en agua de borrajas; por su parte el testigo Victoriano declaró en Instrucción, folio 586º. que al declarante desde el principio le pareció un poco rara la organización porque aunque había fecha de eventos previstos no le daban la dirección, los hoteles; y en efecto entre las prestaciones a cumplir y contraprestación ya media una desproporción pues el pago lo era en tres veces: el primer pago al formalizar el contrato, el segundo una vez concluida su participación en el primer evento y el anunciante comience a recibir las reservas de sus servicios fotográficos y el tercer pago al realizar la primera producción, tal periodificación en el pago evidencia la presencia cundo menos de un alto riesgo sino casi imposible realización; optimismo y fantasía del proyecto con fe ciega en su consecución hasta el punto de ofrecerse una cláusula de garantía de rendimiento.

QUINTO.- Pues bien uno de los requisitos que deben de concurrir para que se consume el delito de estafa es que concurra un "engaño bastante". En consecuencia, si no existe engaño bastante, no hay delito de estafa. Pero que es el engaño bastante, en palabras del Tribunal Supremo,-Sentencia 228/ 2014, de 26 de Marzo- el engaño es bastante: "...cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa".

Por su parte, la STS 271/2010, de 30 de enero nos dice que el engaño es bastante para producir error en otro cuando: sea capaz en un doble sentido :primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud civil y , en segundo lugar , que sea idóneo , relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude , no bastando un error burdo fantástico o inaccesible , incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( S.T.S del 2 del 2 del 2002).

Es así que a los ojos de una persona media el proyecto propiamente habría de mostrarse como de todo punto desproporcionado así como ya su plasmación contractual, y ello cuanto más los fotógrafos tenían la condición de profesionales. Desproporción e irrealidad que se consumó pues si bien la documental aportada por las encartadas y testigos de descargo y lo declarado por algunos de los testigos denunciantes ponen de relieve la llevanza de la redes sociales y alguna publicación en el blog y celebración de algún evento, no hubieron de la virtualidad suficiente en orden a la contratación de boda alguna. Llevar a cabo la contratación no es tanto fruto de un engaño como embarcarse en una singladura u operación económico-contratrual que por su carácter desmesurado lo es propiamente al riesgo y ventura del contratante.

De otra parte, el proyecto ideado por la encartada Emilia, en el que fue auxiliado por la otra encartada, su madre Estela sirviéndole de apoyo administrativo, viene en chocar contra la pura realidad una vez que como quiera que algunos de los denunciantes se despiertan de su voluntario error al haberse situado voluntariamente en un estado de suspensión de la incredibilidad, lo que ocurrió más o menos por finales del año 2015 y que desemboco incluso en que Divinity cesara en la colaboración del bloc hacia primeros de marzo del 2016, datando los últimos contactos de enero del 2016 y que son en lo que se llegó a recoger la participación en un futuro programa de televisión, evento que como tal es un mero futurible y por tanto irreal al momento de la firma del contrato; aumentado con ello el carácter fantasioso del proyecto con plasmación contractual.

SEXTO.- En todo caso, a mayor abundamiento y desde otra perspectiva es de notar que cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificio o maniobras falaces para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada , que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido; en este último caso se origina lo que se denomina "un contrato criminalizado" en que el contrato mismo es una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulado de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contrato jurídicos con claro y terminante ánimo ab initio de incumplimiento por parte del defraudador. En definitiva como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1480/02, 18- 9, se crea en alguien una expectativa de regularidad negocial sin correspondencia con la realidad puesto que desde el principio, lo único buscado por el que induce a contratar es un enriquecimiento injusto sin contraprestación por su parte; señalando por otro lado, la S.T.S 1375/ 04 ,30 del 11 que en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Pues en efecto como señala la sentencia del Tribunal Supremo 21/10, 26-1 se admite la estafa en los casos en los que uno de los intervinientes en el negocio jurídico oculta su inicial intención de no cumplir con su parte, aprovechándose del cumplimiento del otro contratante; pero tal intención no puede deducirse obviamente del mero hecho del incumplimiento.

En este sentido, es de notar como ya hemos dicho que la encausada a Emilia llevo a cabo más o menos la llevanza de redes sociales de quien contrato tal prestación y la publicación de algún trabajo en el blog así, entre otros, Milagrosa en su denuncia hace relación a una llevanza por seis meses, y ejecución de algunos eventos, así, Carlos Antonio alude al evento que se llevó a cabo en el Ritz con una modelo hacia el 18 del 6 del 2015, Juan Enrique alude a una sesión de fotos con una modelo en el Casino de Madrid en enero del 2016 pero lo que no deja de ser relevante que la gran mayoría de los contratos, a salvo tres, lo era con un plazo de 18 meses; contratos que se distribuyen temporalmente del siguiente modo: tres en marzo, uno en mayo, uno en julio, otro en julio, dos en agosto, nueve en septiembre en septiembre, siete en octubre, siete en noviembre, dos en diciembre y siete en enero del 2016 por lo que el primero tenía una vigencia entre el 24 de marzo del 2015 hasta el 24 de septiembre del 2016. Y el último entre el 29 de enero del 2016 y el 29 de julio del 2017.

Pues bien, la circunstancia comunicada a aquellos al dos de marzo del 2016, entre otros folio 316º,sobre que la persona de Emilia dejaba de tener la administración de la empresa Una Boda Única, S.L. no es circunstancia que advierta de una intención inicial ya concurrente de defraudación.

En efecto, tal renuncia de alguna manera queda justificada toda vez que la anterior estuvo afecta de una patología en alguna medida grave a comienzos del año 2016 pues sobre la mitad de enero le fueron hallados celular reactivas metaplasias y lo más importante también le fue detectado un papiloma virus, hibridación de ácido nucleico en 14 de febrero del 2016 y suficientes como para afectar el ánimo tales como, así lo evidencia los documentos obrantes a los folios 2015 a 2019, y además con ello también sobremanera se encabalga la circunstancia de la previsible pérdida de la relación con Divinity ante el rumor de que su proyecto y contratos tuvieren un sustrato defraudatorio lo que algunos fotógrafos hicieron saber en internet; así la declaración testifical de Africa quien declara en el acto del juico que llego la información de una gente que se había unido en una plataforma porque se sentían estafados y además se usaba el nombre de ellos, se clausuro la vinculación; pues bien ello fue comunicado a primeros de marzo del 2016 por email; al efecto, email obrante al folio 2122º en el que Ángela participo: que yo lo siento también pero entiende la situación fea que se ha generado en Divinity que es tan blanco y amable; por su parte, la testigo Africa en email también de 11 del 3 del 2016 participa a la encartada Emilia espero que todo se aclare, dale duro a la entradillas. Por tanto el desligar su nombre de la entidad Exclusiva Bodas, S.L. es lo que en su caso permitiría ,si este hubiere sido viable, salvar el proyecto en alguna medida dada el importante trasfondo personal que tenía su persona por su vinculación como bloguera con Divinity televisión pero lo cierto es que todo se precipita y la primera denuncia se interpone el día 31 de marzo por Jon, folio 3º, y la última, en rigor ultimas, el día 30 de junio del 2016 e interpuestas por Julia, folio 1384 y Constancio, folio1009, como ya se ha expresado y entre medias el resto de denuncias ya en abril ya en mayo, haciendo ver algunos de los denunciantes su voluntad de resolver el contrato en los emails cursados y que obran en actuaciones, incluso antes . La anterior viene así en estar afecto de un cuadro de estrés hacia primeros de abril del 2016és que exacerba patología digestiva hacia primero de abril del 2016, folio 2123.

En definitiva el proyecto ha quedado definitivamente varado antes del cumplimiento de la vigencia de los contratos por lo que los intentos posteriores de la encausada que reflejan los emails aportados como documental por la misma se muestran en rigor estériles más allá de algún evento ocasional con alguno de los denunciantes.

SÉPTIMO.- Finalmente es oportuno el señalar que el principio de intervención mínima es un elemento estructural que vertebra el Derecho Penal. Este principio supone que la intervención del Derecho Penal, como ultima ratio, debe reducirse al mínimo indispensable para el control social, castigando solo las infracciones más graves y con respecto a los bienes jurídicos más importantes. Constituye, por tanto, el último recurso a disposición del Estado para prevenir y sancionar determinadas conductas. El Tribunal Supremo ha manifestado, en relación con este principio, que "la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico" ( STS de 21 de julio de 2011); por su parte la S.T.S de 17 de marzo entiende que la reacción penal debe operar como ultima ratio.

Este principio implica la caracterización del Derecho Penal por dos notas distintivas:

a.- Un carácter subsidiario, de tal manera que su intervención sólo se debe producir cuando, para proteger los bienes jurídicos, se revelen como ineficaces los demás medios de tutela y sanción con los que cuenta un Estado de Derecho.

b.- Un carácter fragmentario, dado que únicamente debe proteger los bienes jurídicos más fundamentales para el individuo y la sociedad y que a éstos sólo debe tutelarlos frente a los ataques más intensos.

Sería ya en el orden civil donde habría, en su caso, de ventilarse el cumplimiento o no del contrato de marras intitulado de publicitario así como la imposibilidad de un cumplimiento de los distintos contratos de auto referentes a contratación publicitaria.

OCTAVO.- Por la acusación particular se ha venido en formular alternativamente acusación por razón del delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal.

Conforme a tal precepto, es preciso que el sujeto activo se apropie para sí o para un tercero, entre otros bienes, de dinero que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

El contrato de autos como ya se ha indicado no es un contrato de intermediación sino que reviste caracteres de contrato atípico propio del publicitario, de arrendamiento de obra e incluso en algunos casos de arrendamiento de servicios. Al respecto, el dinero entregado por los sendos denunciantes no es tanto confiado a la sociedad que administra la coacusada Emilia como que constituye la contraprestación de las prestaciones a cumplir por la Sociedad Especialistas en Bodas, S.L. (Uni Boda, S.L.) y que conlleva la propiedad del dinero recibido; no debe llegar a equívocos la cláusula denominada de garantía de rendimiento, se trata más bien de una cláusula accesoria que funciona a modo de clausula penal para el caso de que los fotógrafos contratantes no obtuvieran un resultado cifrado por lo general en que hubieren contratado al menos 12 bodas, a salvo de un supuesto que lo fue de dieciséis bodas y otro de 10 bodas.

Por tanto procede la absolución por razón del delito de apropiación indebida.

NOVENO.- Por la Acusación Particular se ha venido también en formular acusación contra las encartadas como autoras de un delito del artículo 257.1.1 del Código Penal o alternativamente del art 259.1.

Como quiera que ha mediado la absolución por razón del delito de estafa, corolario de ello es que no se plante cuestión alguna en orden al concurso entre la anterior figura delictiva y las ahora a examinar.

Por lo que atañe al delito de alzamiento requisitos del mismo son:

-La existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y en consecuencia de unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, liquidas y exigibles; empleándose las expresiones adverbiales "generalmente" y de "ordinario" por qué es frecuente que el defraudador, ante la inminencia de que su deuda se convierta en vencida y exigible, se anticipe con una operación que frustre las futuras y legítimas expectativas de su acreedor o acreedores mediante la adopción de medidas idóneas para burlar su derecho.

-Un elemento dinámico que no queda circunscrito a la fuga o desaparición del deudor sino que puede consistir en la ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido en su caso con la transmisión de bienes, en liberalidades excesiva, en constitución simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor pueda inventar.

-Un resultado no de lesión sino de riesgo.

-Concurrencia de un elemento subjetivo tendencial consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, mediante la elusión de un elemento subjetivo tendencial.

Al respecto, en rigor es de observar que pese a la confusión en la redacción de los hechos los créditos reseñados en el escrito de acusación no son otros que los constituidos con ocasión de la responsabilidad civil aneja a la responsabilidad criminal por razón de un delito de estafa pero las encartadas han sido absueltas de tal delito.

Pero es más , no es de obviar en cuanto a la responsabilidad contractual propiamente dicha que los créditos de los denunciantes no estaban vencidos al tiempo de la primera denuncia interpuesta por Jon, folio tercer, el quince de noviembre del 2016 y datando las dos últimas de 30 de julio de 2016 como se ha expuesto y entre medias las senda denuncias en abril mayo y junio por los otros denunciantes; ni tan siquiera eran liquidas habida cuenta el tiempo de duración de los contratos por 18 meses a salvo tres de ellos concertado que lo eran por 12 meses. Y en este orden de cosas es relevante por ello que la frustración en la ejecución por tanto mediaría una contribución de los denunciantes en cuanto que sus denuncias dan pie a la iniciación de un procedimiento penal que repercute en el cumplimiento de las obligaciones de la Sociedad que administraron en distinto momento las encartadas y por tanto en la cuantificación del crédito.

También es de añadir que el hecho probado de que por la encausada Estela viniere en constituir en fecha l0 de marzo la Sociedad Bronte Comunicaciones S.L.U., hoja del Boletín oficial del Registro Mercantil, folio 2006, siendo socio único Emilia, folio 2380º, no lleva consigo la presencia del requisito dinámico .En efecto, en mayo de 2017 se presentaron ante el Registro Mercantil la cuentas de Bronte comunicaciones S.L.U. con un resultado de pérdidas de 2789.52 euros, folio 2318º hasta 2340º y, por otra parte, tanto la sociedad Una Boda Única como los denunciantes operan en un ámbito de la sociedad del espectáculo y comunicación que es especialmente sensible a la imagen que se construye de las personas ya física ya jurídicas; obviamente el que se siguiera un procedimiento penal contra la anteriores y por ende contra la sociedad al menos potencialmente como responsable civil subsidiario dificulta notoriamente por lo menos en algún tiempo relevante el desarrollo del fin social por la Sociedad Bodas Únicas, S.L. y la creación de una nueva sociedad parece no tanto fruto de un ingenio defraudador como de busca un relanzamiento de la imagen personal de la quien en definitiva sustentaba la empresa Especialista en Boda Única S.L., o sea la encartada Emilia, y con ello en la medida posible atender créditos exigibles. Ello comporta que no resulte la concurrencia del elemento subjetivo tendencial; no ha resultado acreditado transferencias a la Sociedad Bronte Comunicación, S.L. desde la cuentas de Especialista Boda Única, así listado de movimientos a los folios 2383º a 2440º, y más que un vaciado como se dice en el escrito de acusación de la cuenta ING de que es titular la dicha sociedad lo que resulta es un uso que se va desgranando en el tiempo, resultando que la sociedad siguió con evidente dificulta atendiendo al desarrollo de algunos eventos como evidencian las testificales de Elisabeth quien declaró que es modelo que en el 2016 hizo sesiones de fotos y desfiles de moda, que el fotógrafo lo contrataba Emilia aunque no recuerda el nombre de los fotógrafos y Fidela declara que tuvo relación con Emilia desde el 2012, que en Castellana ha organizado eventos en su atellier; incluso así resulta de email con algunos de los denunciantes, así Héctor, folio 2181º, se le ofreció la participación en eventos en el 2016, a Fructuoso se le hizo una producción en 18 de mayo del 2016 aunque en el acto del juicio la califica de nefasta y que era en el hotel Ritz pero se cambió la ubicación a una finca donde se hace como a Humberto el 1 de junio del 2016.

Procede por lo anterior la absolución de las encartadas del delito del artículo 257.1.1.

En lo que atañe a la acusación alternativa por razón de un delito de insolvencia punible del artículo 259.1.9 del Código penal ha de correr igual suerte desestimatoria.

En efecto, para la apreciación de tal figura es preciso que el sujeto activo del delito se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente. Pues bien, no se hace mención en el escrito de acusación estuviere en situación de concurso pero tampoco que fuere inminente y, en todo caso, con respecto de hecho mentado de que se vaciaron las cuentas de la sociedad es de reproducir lo ya dicho anteriormente.

DÉCIMO.- Finalmente se ha formulado acusación por razón del delito de administración desleal del artículo 252 Código Penal.

El artículo 252 que viene en castigar a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinja excediéndose en el ejercicio de las mismas y de esa manera causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Tal acusación solo cobra sentido entendiendo que el perjudicado no sería otro que la Sociedad Especialista en bodas Boda Única, S.L. (Una Boda Única)

Pues bien, ya en esta perspectiva tal acusación ha de ser desestimada por falta de legitimación activa; no es solo que la Acusación particular no se haya constituido como Acusación popular es que de haber sido así no cabría ejercitar acción penal por tal figura delictiva toda vez que la Acusación del Ministerio Fiscal se ha limitado a ejercerla por razón de un delito de estafa y la Sociedad no se erigido en parte acusadora contra las encartadas.

En efecto, así se sigue de la doctrina sentada en la sentencia 1045 de 17 de noviembre y complementada por la sentencia 54/2008 de .8 de abril, ambas del Tribunal Supremo.

UNDÉCIMO.- Atendido lo dispuesto en los art 240 y sigs. de la L.E.Cr. y 123 del código Penal son de declarar de oficio las costas casadas.

No es de atender la pretensión deducida por las defensa en orden a que se impongan las costas a la Acusación Particular; así como entre la gloria y el ridículo media una fina línea, de igual manera lo puede mediar entre una fantasía o quimera y una ideación fraudulenta de índole penal; y así por razón del delito de estafa se vino en sostener acción por el Ministerio Fiscal y por auto de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de septiembre del 2019 se desestimó apelación contra el auto que acordó la continuación del procedimiento abreviado; y, por otra parte, el auto de apertura del juicio oral de fecha 13 de septiembre del 2019 vino en acoger las acusaciones de la Acusación Particular aunque no sostenidas por el Ministerio Publico.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.