Sentencia Penal 150/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 711/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO. - Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en:

.- en la declaración de ambos acusados Ignacio y Jeronimo.

.- Declaración de los testigos: Nicanor, Mariola y Mauricio.

.- Documental:

.-el Ministerio Fiscal dio por reproducida la documental respecto de los siguientes folios de actuaciones: 1 a 135, 223 a 225, 228 a 230, 447, 448, 689 a 691, 774 a 784.

.-la Acusación Particular solicitó se diera lectura a la declaración ante el juez de instrucción del acusado que finalmente se dio por reproducida, pues aunque se solicitó y fue admitida no fue interesada como fue propuesta dándose por reproducida.

.-la Defensa de Jeronimo, solicitó se librará atento oficio al Registro de la Propiedad número 2 de Toledo.- a fin de que por el Registrador se certifique la titularidad de la finca registral número NUM003 y las resultantes de la misma desde abril de 2005 hasta la actualidad , obrando la citada documental adjunta al rollo de sala. Además dio por reproducida los folios: 129 a 131 (burofax), 223 a 225 (declaración de Jeronimo), 239 a 251 (escritura de compraventa), 264 a 342 (notas simples), 441, 442 (información registral) 530 a 534 (devoluciones), 616 a 662 (expediente administrativo), así como la documental adjunta grito de defensa obrante a los folios 860,861 (información del Registro Mercantil de Madrid de la Sociedad ALCYONE DESARROLLOS Y PROYECTOS URBANÍSTICOS S.L.

Parte el tribunal de los hechos objeto de acusación, formulados única y exclusivamente por la Acusación Particular dado que el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución, para el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral, a fin de analizar si constituyen el delito de estafa imputado del artículo 248 del código Penal.

Respecto del delito de estafa con el fin de dar una respuesta congruente que tenga en cuenta esta clase de pretensión acusatoria, a la vista del resultado de las pruebas practicadas a instancia tanto de la acusación particular, Ministerio Fiscal y Defensas, convendrá adelantar los requisitos de los referidos tipos delictivos.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, tomando como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 ( Sentencia 261/2021. Pte. Sánchez Melgar) "Los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3°) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia".

Por lo demás, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio lo que se suele llamar "intención de estafar" identificándolo como el dolo propio de este delito STS 763/2016 de 13 de octubre. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo, o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto activo ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado.

Dicho esto se analizamos los hechos objeto de acusación:

" Que el 10 de mayo de 2006 los querellados suscribieron como representantes de la mercantil ALCYONE DESARROLLOS Y PROYECTOS URBANÍSTICOS S.L. contrato con don Nicanor, como administrador de URBENORTE LAS ROZAS S.L., al objeto de encargar a este en la promoción y la venta de las viviendas adosadas con zonas comunes en la UAU 4 de la NNSS de Burguillos de Toledo (Toledo). En dicho contrato, ALCYONE encarga a URBENORTE LAS ROZAS S.L como representantes de la mercantil ALCYONE DESARROLLOS Y PROYECTOS URBANÍSTICOS S.L. contrato con don Nicanor, como administrador de URBENORTE LAS ROZAS S.L., al objeto de encargar a este en la promoción y la venta de las viviendas adosadas con zonas comunes en la UAU 4 de la NNSS de Burguillos de Toledo (Toledo). En dicho contrato, ALCYONE encarga a URBENORTE LAS ROZASS.L. Que efectúe a su nombre la información y venta al público de 42 de los inmuebles de la promoción y la contratación de campañas de publicidad, adquisición de material necesario e información al público. Como contraprestación estipula una comisión del 3% sobre el precio de venta de cada inmueble. El precio de venta de los inmuebles ofertados se fijó en 3.913.822, 87 € sobre los cuales Urbenorte Las Rozas S.L. dejó de percibir por engaño y como perjudicado a considerar la cantidad del 3%, es decir 234.829,37 €. Urbenorte llegó a desembolsar, por concepto de publicidad la cantidad de 6911,7 €.

De este modo los querellados consiguieron queUrbenorte cumpla con su parte del contrato, obtenga documentos de reserva de los clientes que depositan del 17 de mayo al 16 de junio de 2006, en la cuenta de Ibercaja número 2085-8101-47- 0330089226 a nombre de ALCYONE, la cantidad de 3000 € por cada inmueble mediante engaño, puesto que no consta que dicha empresa sea la propietaria de los inmuebles vendidos o las parcelas donde se iba a edificar. El importe total abonado por los querellantes fue de 51.000 € que hoy no han recuperado. Tampoco los querellados formalizaron la suscripción de los documentos de reserva, ni edificaron o pusieron los inmuebles a disposición de los compradores".

Se concluye que el hecho sobre el que pivota la estafa denunciada en virtud del engaño denunciado como urdido, es la suscripción de un contrato en fecha 10 de mayo de 2006, de promoción y venta de las viviendas adosadas, entre la mercantil ALCYONE DESARROLLOS Y PROYECTOS URBANÍSTICOS S.L. con don Nicanor, como administrador de URBENORTE LAS ROZAS S.L.,, a l objeto de encargar a este en la promoción y la venta de las viviendas adosadas con zonas comunes en la UAU 4 de la NNSS de Burguillos de Toledo (Toledo),señalando en el escrito de acusación " cuando no consta que dicha empresa sea la propietaria de los inmuebles vendidos o las parcelas donde se iba a edificar " .

El contrato suscrito entre las partes ALCYONE y URBENORTE está reconocido por todas las partes y obra a los folios 25 a 29. No obstante, los acusados en el acto del juicio oral, negaron tajantemente el engaño que se les imputa por la Acusación Particular para calificar el hecho como delito de estafa. Igualmente negaron haberse quedado con dinero alguno, base del delito de apropiación indebida que se imputa de forma subsidiaria al de estafa, al afirmar que si no devolvieron las cantidades que se reclaman por parte del denunciante fue porque no sólo no justificaron en debida forma que las cantidades reclamadas correspondieran a las señales que decían haber consignado, al no constar siquiera el poder de representación de la persona que hacía la reclamación por los múltiples solicitantes, al afirmar exigieron una cuenta corriente para la devolución de los que se decían perjudicados y un justificante de la transferencia realizada y en ningún momento se les contestó al burofax en el que se pedía tal información, lo que así consta de la documental aportada.

Respecto del delito de estafa, la documental aportada en autos concluye sin género de duda que la base sobre la que se sostiene la acusación por estafa, debe decaer, aún sin tener en cuenta la prueba personal practicada en el acto del juicio oral, dado que se afirma se contrató con los querellados.- cuando no consta que dicha empresa sea la propietaria de los inmuebles vendidos o las parcelas donde se iba a edificar. Cuando obra en las actuaciones al folio 239 a 251 que en fecha 21 de abril de 2005, y por tanto mucho antes de la suscripción del contrato de promoción y venta con la acusación particular de fecha 10 de mayo de 2016 que ALCYONE había adquirido por compra mediante escritura otorgada ante el Notario Don Francisco Javier Morillo Fernández bajo el número 439 de su protocolo una finca urbana en el término de Burguillos (Toledo)inscrita en el registro de la propiedad número 2 de to LED o Fiscal registral número NUM003.

También consta que esta finca tras la tramitación del correspondiente programa de actuación urbanizadora (PAU) por el Ayuntamiento de Burguillos de Toledo que incluía Plan Especial de Reforma Interior y posterior Proyecto de Reparación, el que dio lugar a varias fincas registrales las número 3/4557 a 4623 del Registro de la Propiedad número 2 de Toledo todas ellas propiedad de ALCYONE (folios 264 a 342 de actuaciones).

Por lo tanto, la estafa no se sostiene, máxime cuando antes de formularse el escrito de acusación obraba en la causa la documental de referencia.

Resta por analizar la acusación vertida respecto del delito de apropiación indebida que de forma subsidiaria se imputa, siendo altamente significativa la declaración de ambos acusados:

Declaración de Jeronimo, quien se ratificó en la declaración prestada en instrucción obrante a los folios 223 a 225, manifestando a preguntas de la acusación particular que "los contratos los redactaba la asesoría de la empresa, los que ha visto no están firmados por nadie, ni siquiera por los querellantes. Que Urbanorte era la encargada de pasar los contratos y recibir las señales, las cantidades no sabe si están entregadas, pero los contratos no coinciden en contabilidad con las cantidades que se ingresaban. Que hablaban con Urbanorte a través de Nicanor y cree recordar que también con Miguel Ángel, pero que el interlocutor era Nicanor. que no recibió ningún tipo de reclamación por parte de Urbanorte, que la única reclamación que recibió fue la del letrado (de la acusación particular) quien actuaba por un número de personas, que esta reclamación que formuló, no sabían a quién correspondía, que las personas que pidieron la devolución de la señal se les devolvió, dado que el expediente administrativo se alargó y había gente que se cansaba y pedía la devolución del dinero consignado y se le devolvía; que en el burofax que firmó el personalmente, se le contestó que no coincidían las cantidades reclamadas con las personas a las que decía representar y se le pidió en el burofax que indicara un número de cuenta corriente donde debían ingresar estas cantidades o bien el poder de representación del letrado de las personas por las que se reclamaba, que cree recordar eran 20 o 22 personas porque no les costaba la representación y no le podían devolver el dinero a la cuenta que parecía la del despacho del propio abogado; que si en el juzgado no consignó el dinero fue porque no cuadraban las cuentas con esos nombres dado que los contratos aportados ni siquiera están firmadas, por lo que no podían saber qué personas reservaron, dado que en el listado de la empresa constaban personas distintas. A todas las personas que reclamaron el dinero se les devolvió. No le constan los justificante de pago de esas personas de las que se reclamaba el dinero hasta lo que él ha visto, después aportaron unos justificantes escritos a mano, pero que él no ha visto como tal los justificantes de la entrega del dinero de esas personas por las que reclamaba el letrado y cuando se recibe esto se les llama desde la oficina para firmar contratos de compraventa porque tenían licencia , cree recordar que fue en julio cuando ya obtuvieron la licencia y en bloque a través del burofax se reclama la devolución, cuando hasta la fecha solamente habían tenido la solicitud de 12 o 15 devoluciones y estas se habían hecho. La promoción era de unas 50 viviendas y a la sociedad se le autoriza a comercializar 42 y había unas 30 señales y a todos los que reclamaron se les devolvió la señal, dado que el proyecto urbanístico se contemplaba en 6 meses y tardó 2 años en autorizarse. Cuando está el ingreso por transferencia y el contrato firmado se les devuelve la señal si se reclama. A preguntas sobre si existía o no aval señala que el seguro DECENAL, nada tiene que ver con los compradores, esta es una obligación de la LOE que garantice el riesgo estructural por los daños causados en el proceso constructivo, que estos contratos son contratos de reserva y que la ley para los consumidores, exige un contrato de depósito para los contratos de compraventa privados, que sí la había con Ibercaja exclusivamente para la promoción, la adquisición del suelo en 2005 se hace por 445.000 € y se hace una hipoteca de 900000 y se ha invertido el en el análisis del suelo, estudios geotécnicos, movimientos de tierra etc. para poder construir, el dinero estaba en la cuenta de la entidad que financiaba; que fue administrador hasta marzo de 2009 que aportó justificación; que no hubo disposición de saldo que hubo transferencia de saldo de la mercantil y que devolvieron las cantidades en las que constaba exactamente que se había hecho la transferencia. Que jamás hicieron traspaso de fondos sino una transferencia de una cuenta a otra. Que no hubo devolución en estos casos porque no hubo solicitud justificada como tal que cuando acreditaban haber hecho una transferencia de 3000 € se devolvía, incluso cree recordar que hubo una solicitud de 18.000 € porque habían reservado 3 viviendas; que jamás han transferido dinero sino una transferencia de fondos de una cuenta a otro banco.

Que el suelo se compró en Robledillo de Toledo en abril 2005 que era suelo "urbano no consolidado" que era suelo urbano pero había que abrir un vial y ceder un trozo de parcela a favor del Ayuntamiento; que eso requiere un proceso que se llama Peri y duro casi 2 años cuando lo normal y así lo preveía la ley eran 6 meses, se presentó se tramitó y tardaron 2 años. No obstante ya se previó en el contrato y se reservaron el derecho a rescindir el contrato con devolución de señales y cuando llega ese "perí" proceso especial de reforma interior, por autorización de Castilla La Mancha, al que sigue un proyecto de reforma tanto en 2006 porque hay que abrir un vial y cuando tuvieron licencia de obra contratan con Urbanorte, que ya tenían el suelo , que aportó la escritura nada más declarar, por lo que insistir en que no tenían el suelo no lo entiende; las transferencia de financiación de los bancos era con Ibercaja cree o Caixacataluña que aportaron toda la documentación, las transferencias que obran al f 530 fueron Caixanova, que no recuerda exactamente, que había otra promoción que financiaba en Ávila Caixanova, que Ibercaja se extingue; que informaron puntualmente a través de la agencia Urbenorte y participan de la promoción y del desarrollo así como del proceso y de todo no ha conocido a nadie personalmente excepto a Nicanor y Miguel Ángel como representantes de Urbenorte y además reservaron viviendas ellos mismos y se les facilitaba toda la información de la promoción que se llevaba a cabo, que se les devolvió la señal en metálico que debe figurar en contabilidad a Nicanor y a Miguel Ángel, que las comisiones con Urbenorte cree recordar que en la primera fase se pactó que por las reservas no había comisiones pero sí con la firma de contratos privados con un 2% y de esto se pactó la comisión de un 2% había otro porcentaje por la escritura pública, finalmente ninguno firmó el contrato privado y les extraña que reclamasen todo el bloque cuando incluso ya tenían la licencia de obra; que la empresa tenían fondos para devolver, que los fondos estaban en la cuenta que cuando se cambia de cuenta bancaria seguía habiendo fondos, que había una promoción en Ávila que se acababa de vender, que el suelo estaba tasado en 3.170.000 (valor intrínseco del suelo) que la hipoteca era de 900000, que para devolver unas señales que en principio eran 18 o después 20 y ahora exactamente no saben cuántas son , pero más o menos unos 18 eran 51.000 euros, por lo que había mucho margen que el dinero estaban las cuentas, que había financiación, que los suelos estaban libres de cargas que quedaban parcelas libres de hipoteca, que la refinación de las parcelase comprobó en 2009 había ventas y licencia de obra, por lo que cuando piden las devoluciones se devuelven".

Ignacio declaró en el acto del juicio oral, ratificando la declaración prestada en fase de instrucción obrante a los folios 228 a 230. Y en el mismo sentido que Jeronimo negó tajantemente la acusación vertida, manifestando que los contratos los redactó la abogada de empresa; que conocía los depósitos que iban haciendo los clientes a través de contabilidad, que a veces había discrepancias entre depósitos y contratos que han derivado en esto, que los depósitos que estaban en la cuenta estaban en la cuenta, que el administrador de Urbenorte era Nicanor que con Miguel Ángel tuvo menos contacto que no recuerda; que él es administrador de ALCYONE desde que se crea la sociedad en el año 90 hasta ahora que sigue siendo administrador único dado que la sociedad sigue en marcha; que ahora tiene pocos activos por el problema del 2008 que no hubo ventas y por la poca financiación; que el banco refinancia la sociedad con los saldos que hubiera en ese momento hasta que ejecutaron y las cuentas se bloqueron por los embargos de las entidades financieras; son una empresa que lleva mucho tiempo en el mercado, que se cayeron todos los clientes hecho anómalo que se produjo, por lo que tiene obligación de presentar concurso de acreedores, cuando lo presentaron se sentaron con todas las entidades financieras y llegaron a una refinanciación por lo que no estaban en quiebra, la situación era complicada aunque tenían un suelo con una carga hipotecaria baja de 900.000 euros y con una tasación de 3.000.000 € en suelo , por lo que iban bien pero se les cayeron todos los clientes a la vez y ante la posibilidad de no poder seguir adelante plantearon el concurso que llegaron al acuerdo con todas las entidades financieras siguieron con el proceso ordinario; la hecatombe se produce en el 2008 y fue un momento crucial en el sector inmobiliario pero ellos tenían financiación para hacer la obra pero los clientes decidieron no seguir, que no realizaron el pago reclamado porque se han querellado como persona física y las cantidades están en una persona jurídica, las cosas tienen un rigor. Devolvieron lo que les reclamaron y estaba justificado y esos los 51000 euros si los consignaron se quedaron en la cuenta seguro, pero no había un documento que justificara el dinero reclamado para el cliente solicitante, el dinero siguió en la cuenta durante muchísimo tiempo. Que le resultó sorprendente la interposición de querella contra las personas físicas y sin embargo no se presentara contra ALCYONE; que de ningún cliente se contestó al burofax; que al letrado se le contesto pidiendo quienes eran a los que representaban, que fue él el que contestó personalmente y en aquella época tenían saldo en la cuenta para pagar, y no les contestó y eso que tenían un superávit de 2.000.000 € en el valor del inmueble, tenían refinanciación por las entidades financieras, lo que pasa es que pidió que se devolviera el dinero a su cuenta y no le puede devolver el dinero a su cuenta cuando no le da ninguna representatividad de nadie, cree que es razonable, que todos tienen posibilidad de reclamación, pero la querella se ha presentado contra el persona física, no contra la persona jurídica, dado que es la sociedad la que tenía el dinero no él como persona física, no reclamaron a ALCYONE cree que fue una medida de presión la querella contra ellos; no obstante esto es una cosa suya, dinero había en la cuenta y estuvo hasta que no dio más de sí, dado que la refinanciaron fue en el 2009 hasta que no hubo posibilidades de sacar adelante hasta que los bancos ejecutan el préstamo hipotecario principal más intereses, costas, cobran el 150%. No obstante, siguen teniendo en su contabilidad compradores que tienen el dinero en la cuenta, y no han reclamado a ALCYONE sólo tienen una reclamación de él como abogado, en el sector inmobiliario hay que saber ganar y perder, pero los clientes no se han presentado a reclamar la deuda a la persona jurídica ni han aportado documentación y no pagaron porque pusieron la querella como chantaje, que la cantidad era muy pequeña para el saldo que había dado que había incluso parcelas sin hipotecar, no es una cuestión de que se ponga la querella y que lo devuelva de su bolsillo. Que adquirieron el suelo a doña Alejandra la dueña del terreno el 21 de abril de 2005, el contrato con Urbanorte se remite a los autos, pero cree que fue en mayo de 2006, después de adquirir el suelo, y tras tener el proyecto de ejecución, puesto que el banco exige que haya clientes, la comisión del 3% para Urbenorte se devenga por contrato de compra-venta no por reserva, que invirtieron dinero en la promoción de Burguillo, que el seguro decenal no tiene nada que ver, que el promotor inmobiliario tiene varias fases de garantías, en la fase de reserva no hay avales si no hay financiación, los hay cuando el banco da un préstamo hipotecario, al ser obligatorio por ley, que todas las cantidades entregadas estén avaladas por la entidad financiera y cuando hay un préstamo hipotecario parte del préstamo se bloquea para los avales, en la fase en la de reservas el cliente está desprotegido por lo que la ley señala unas cuentas especiales de compradores que están supervisadas tanto por la empresa promotora como por la entidad financiera, por lo que no pueden coger dinero de esa cuenta especial de compradores y utilizarlo para otro fin que no sea el de la promoción inmobiliaria es más esa cuenta especial por ley implica que la entidad financiera sea corresponsable de ese dinero que si en algún momento se hubiera cogido dinero de ahí que no fuera el fin de la promoción tendrían un problema. Por lo que la entidad financiera es tajante. Que las cantidades se traspasan de esa cuenta de compradores que tenían con Ibercaja a Caixacatáluña y cancelan con Ibercaja, por lo que el garante es Caixacatáluña y Caixanova, desaparece Ibercaja; no destinaron jamás esas cantidades a otros fines. que puede tuvieran 300000 o 400000 euros; que las devoluciones de reserva se produjeron una vez tuvieron licencia de obra y tras llamar a los clientes, un administrativo de la Empresa y los que decían se salían se les devolvió la reserva, que fue terrorífico porque perdieron todos los clientes, que los que tenían todo en regla con la cantidad se les devolvió a todos y los tienen en contabilidad que se hicieron en el 90 o 95% en metálico ; que tras recibir el burofax contestan y exigen precisión y no contestaron no tienen más conocimiento de esta reclamación, a través de la representación del querellante que no les costaba y no volvieron a tener ninguna reclamación; a Nicanor y Miguel Ángel se les devolvió el dinero por caja aunque no cuenta con el recibí. Que a partir de la declaración de 2009 no ha tenido ninguna notificación, dado que se fue fuera de España. Que como persona física perdió todo, que la contabilización de la devolución la tiene ALCYONE adjuntando en este momento los apuntes de contabilidad. Que no conoce a los querellantes excepto a Nicanor y a Miguel Ángel que los querellantes no les pidieron la devolución de la señal a los que les pidieron la devolución de la señal se les devolvió, la discrepancia en contabilidad fue con las personas que actuaban en nombre de los querellantes por el poder representativo para reclamar, además de la devolución de las cantidades Urbenorte exigía Para llegar a un acuerdo la totalidad de las comisiones de la venta de la promoción cuando esto no se produjo porque ellos se echaron atrás lo que es un poquito...Les ejecutaron parcelas pero hay alguna que todavía están a nombre de ALCYONE porque el proceso ha sido largo, dado que refinanciaron empezaron en 2009 y terminaron en 2011y han sido bastante agresivos con el tema de refinanciación de los bancos y algunas están ejecutadas y todas están en un proceso de ejecución , pero algunas siguen a nombre de ALCYONE, pero a partir de 2011, cuando contratan la promoción con Urbanorte como ellos tenían que vender tienen el proyecto completo, tenían hecho el PERI proyecto de urbanización y de construcción de viviendas y se les entregó no sólo los antecedentes urbanísticos sino el proyecto de las viviendas y en particular les hicieron unos planos de ventas con fotos y el proyecto de ejecución nos recuerda si les entregaron escrituras del suelo o nota simple pero es un documento público si hubiera tenido la duda de estar vendiendo algo que no tuviera papeles era público; su situación económica cuando tiene que refinanciar tiene que avalar personalmente aunque el diferencial era brutal por préstamo le pidieron garantía personal aquí mantuvo la contabilidad pero avaló, en 2011, le embargaron y tuvo que salir de España para garantizar. Que en ningún caso se llevó cantidades de reservas, prestó dinero la sociedad que nunca se le devolvió".

Por tanto, los acusados niegan tajantemente haberse quedado con dinero alguno, ponen en duda la representación del querellante respecto de los perjudicados por los que se reclama, insinúan una extorsión con la interposición y mantenimiento de la querella, a fin de cobrar la comisión por Urbanorte que no le corresponde y además argumentan para la no devolución de las cantidades reclamadas en su día que dijeron consignadas para las viviendas en promoción, que los contratos aportados no figuran firmados que en ningún momento y cómo no se quedaron con el dinero de las reservas , señalando como había una cuenta en Ibercaja conforme marca la ley para tal fin, explicando cómo transfirieron de un banco a otro el dinero de las reservas, por problemas de financiación, pero el dinero de las reservas tiene que seguir en la cuenta, no pudiendo responder a las reclamaciones que se le formularon en su día, pues tras haber respondido mediante burofax interesando la documentación necesaria para la devolución de las cantidades, nunca obtuvieron respuesta al citado burofax.

Así consta al folio 124 a 128, el requerimiento por parte de Urbenorte las Rozas SL a ALCYONE, en fecha 3 de diciembre de 2008, por importe de 222.144,31 € de los que 164.096,31 € se reclamaban en concepto de comisiones por Urbenorte las Rozas SL; y 48.000 € por reservas de 3000 € cada una, por vivienda, cantidades entregadas según manifiestan los denunciantes a ALCYONE por contratos de reservas suscritos. Sin embargo, la cantidad reclamada en el escrito de conclusiones elevado definitivo en la presente causa es la de 51.000 € desconociendo este tribunal la razón de la diferencia.

Igualmente consta, conforme señalaron los querellados en su declaración el burofax remitido, a través de su gabinete jurídico a Urbenorte (folios 130 a 131), contestando a la reclamación efectuada, habiendo sido aportada la citada contestación por los propios querellantes. En el citado burofax, la defensa de Ignacio Jeronimo niega el devengo de comisiones para Urbenorte por los contratos de reserva, haciendo referencia al contrato suscrito entre las partes, el que obra a los folios 25 a 29. Y respecto de la devolución de las señales de 16 supuestos clientes se contesta:

"Respecto de la lista que usted acompaña, por estar incompleta y carecer de los mínimos datos que permitan verificar la existencia de las señales y los contratos, le ruego que me remita una lista completa de los clientes de los que en su nombre solicita la devolución, con entrega de una copia del contrato firmado por ALCYONE y sus clientes en su día, así como una copia de la solicitud de devolución efectuada por los mismos y con sus datos de identificación completos.

Por otro lado le ruego que facilite un número de cuenta corriente de cada uno de ellos para poder efectuar las devoluciones que se verifique que deben realizarse, una vez comprobada la corrección de la solicitud y los datos identificativo de la persona que lo solicita(que debe coincidir con quien entregó las reservas).

En ningún caso se realizará devolución alguna a la cuenta que usted me indica ya que no corresponde a ninguno de los clientes en cuyo nombre dice actuar, por lo que si desean que la devolución sea realizada a dicha cuenta le ruego que me acredite la representación con poder suficiente o bien acompañe autorización concreta de todos y cada uno de los clientes que deseen que la devolución se produzca en la cuenta corriente de su despacho.

Todos los clientes presentados en su día por Urbenorte han estado oportunamente informados del desarrollo urbanístico del suelo y de forma especial lo han sido por don Demetrio, quien de forma personal ha dialogado con todos ellos, indicándoles las dificultades actuales para devolverles la señal entregada en su día y la voluntad de proceder a la devolución de aquellas cuya devolución procediera, tan pronto como fuera posible.

Le comunico que las cantidades entregadas en su día en concepto de reserva han sido invertidas precisamente en el objeto para el cual se entregaron, que no es otro que la construcción de 50 viviendas unifamiliares y hasta la fecha se han realizado importantes gastos en estudios geotécnicos, proyectos de urbanización, traslado de la maquinaria para el inicio de la obra y proyecto de ejecución de las viviendas.

Sorprende la afirmación, esta vez también realizada desde la mala fe que realiza de que resulta imposible localizarnos puesto que su cliente don Nicanor intercambiado multitud de correos electrónicos con nosotros, tiene nuestra dirección profesional y privada, nuestros teléfonos móviles y fijos y además conoce donde vivimos. Sólo desde la mala fe puede realizarse semejante afirmación, puesto que además hemos recibido los burofax que nos remite de manera personal. No obstante le comunicó la dirección y teléfono donde a partir de este momento debe dirigirse ya lo haga don Ignacio o a don Nicanor CALLE000 NUM004 28200 San Lorenzo del Escorial Madrid teléfono NUM005. No obstante, siendo costumbre del despacho que dirijo intentar solucionar amistosamente cuantos diferencias le plantean es por lo que le invita mantener UNA reunión profesional para lo que estoy a su entera disposición en la dirección y teléfonos indicados".

Por lo que no habiendo contestado el gabinete jurídico de los querellantes al requerimiento efectuado por los querellados para la devolución del dinero, no se aprecia esa intencionalidad de no devolución cuando en actuaciones consta haber sido devueltas cantidades por ALCYONE cuando se solicitaban las devoluciones de reservas al no interesar a los futuros clientes la compra conforme consta a los folios 528 a 535.

El escrito de acusación respecto del delito de apropiación indebida se sustenta en el apartado segundo en el que la Acusación Particular afirma "los querellados consiguieron queUrbenorte cumpla con su parte del contrato, obtenga documentos de reserva de los clientes que depositan del 17 de mayo al 16 de junio de 2006, en la cuenta de Ibercaja número 2085-8101-47-0330089226 a nombre de ALCYONE, la cantidad de 3000 € por cada inmueble mediante engaño, puesto que no consta que dicha empresa sea la propietaria de los inmuebles vendidos o las parcelas donde se iba a edificar .El importe total abonado por los querellantes fue de 51.000 € que hoy no han recuperado. Tampoco los querellados formalizaron la suscripción de los documentos de reserva, ni edificaron o pusieron los inmuebles a disposición de los compradores".

Para justificar su acusación por delito de apropiación indebida compareció al acto del juicio oral a declarar en calidad de testigo Nicanor (quien declaró a partir del minuto 53:15 de la grabación), y quien reconoció haber actuado en el procedimiento como representante de Urbenorte y juramentado en legal forma dijo cómo firmó un contrato con ALCYONE como promotor de unas viviendas y presentó en bloque a los clientes en la promoción de las viviendas, que lo hizo él personalmente y los comerciales, que colaboró con el Miguel Ángel y Mariola, que fueron los que constituyeron las reservas y que la relación de estos clientes con ALCYONE, siempre fue a través de Urbenorte que establecieron una comisión un porcentaje por la promoción, por la gestión e invirtieron en la publicidad que no recuerda la cantidad que fue dinero entre publicidad, folletos, periódicos, viajes etc. pero que no sabe la cantidad exacta que el motivo de reclamar los depósitos de los clientes fue porque vieron que la promoción no se desarrollaba, dieron largas y la gente solicitaba la devolución la devolución de las reservas, que no pasaron 2 años para solicitar el dinero, que reclamaron al principio; hubo un momento que no había nadie en la oficina que tenían en las Rozas, se desmanteló y no podían contactar con ellos, que previamente les dijeron de extinguir relaciones iban dando largas, porque tenían dificultades económicas era difícil comunicarse con ellos. Hablaba con Jeronimo y con Ignacio. Que estaba confiado en que había una garantía para devolución, que hacían el ingreso e iba específico para reserva de vivienda no sabe a qué cuenta que cree era Ibercaja, que teóricamente tenía que estar el dinero en esa cuenta porque cree que le abrieron para eso; que cree que el dinero era para la promoción, pero como no lo devolvieron pues no sabe que hicieron con él, Que él además de actuar en este asunto como representante de Urbenorte lo hizo como JOSANET COMERCIAL. Que cuando contrató con ALCYONE, no sabe si la finca de Burguillos de Toledo, era o no de ellos, que eso decían que les enseñan una infografía se entiende que la fincas de ellos que como empresa comercializadora no recuerda si tuvo dudas o no sobre la propiedad, que no recuerda la documentación adjunta al contrato. Sabía que estaban comprando más terrenos para más promociones. Las gestiones estaban pendientes de licencia de obras, no sabe si la tenían, sabía que la comercializaban, no le comunicaron la concesión de licencia de obras; se echaron todas en bloque atrás porque la promoción no se iniciaba no se desarrollaba y encima no les comunicaban nada y desaparece la oficina lo que generó una desconfianza, no empezaban las obras y porque habían desaparecido. Tenía relación comercial con ALCYONE como promotora un año y pico antes de 2006 que contactaba con ellos por teléfono o iba a la oficina. Tenía los teléfonos de estas personas pero no cogían; no recibió los 3000 euros por caja como persona física; como representante de Urbenorte estableció una comisión del 3% sobre el precio de venta de cada vivienda, no recuerda cuando se devengaba, tendría que mirar el contrato que como representante de Urbenorte no hicieron reclamación civil, se lo dijo al abogado la gente que viene mucho son conocidos de él como reservistas; no sabe que contestaron al burofax, no recuerda; nos recuerda si les dieron las escrituras del suelo cuando hicieron el contrato, no sabe si el suelo era propiedad de ALCYONE, recuerda que fueron a las oficinas de las Rozas y les enseñaron el proyecto urbanístico, la promoción pidiendo licencia a Castilla La Mancha, que él no preparó la querella. Los contratos de reserva no sabe porque no están firmados, pero estaban las consignaciones en el banco por cada chalet a la espera del contrato de compraventa, eran intermediarios no firmaban los contratos, los reservistas no firmaban contrato, fuero los intermediarios, el suyo está firmado los otros no porque muchos estaban fuera ahora es más fácil porque y firma electrónica pero antes no, las transferencias se hacían desde los reservistas, los reservistas eran de buena fe, No sabe si alguno de los clientes reclamó a ALCYONE, que cree que fue una excusa peregrina que no devolvieran el dinero que le fue ingresado, que al horno le pasaron el número de cuenta pero si hay intención de devolver se devuelve, que cree que les pasaron los justificantes de la reserva. Que tienen que tener el extracto de cuentas y saber que quien ingreso el dinero. Que pidió la devolución porque no estaba la oficina, desconocía si había o no licencia, desconfiaron. Que no recuerda haberse reunido en San Lorenzo del Escorial. Que no llegarían a un acuerdo. Que tenía buena relación con ellos. Que gastó dinero con ellos y cuando la gente pidió el dinero debió devolver el dinero. Que generaron desconfianza para que se fueran los clientes, que aunque actuaban a través de él, los clientes son libres. Que fue un mal síntoma que se fueran todos. Que no sabe si sus clientes reclamaron personalmente. Que conocía otras promociones la de Ávila pero esa fue para escribir un libro, que ya estaba hecha que le iban a acabar".

Igualmente compareció a declarar como testigo Mariola, quien lo hizo a partir del minuto 1:22:50 de la grabación, quien juramentada en legal forma dijo haber trabajado en Urbenorte, que ella y su hermano fueron reservistas; que gestionó la publicidad y la promoción, los clientes firmaban los contratos de reserva y se los llevaban o quedaban y custodiaban alguno que cree que los facilitaron, las cantidades en concepto de reserva no se ingresaron por Urbenorte que ella se dedicaba a la promoción, Miguel Ángel es su pareja actual pero cuando sucede esto no, él reclamaría no lo sabe y ella reclamó junto con su hermano. No hubo desarrollo de la promoción no recuerda ni sabe si le concedieron la licencia de obras, decidió rescindir unilateralmente el contrato porque no vieron proyecto, coincidiría en el tiempo porque no se llevó adelante, no recuerda si el Señor Nicanor le dijera algo. La solicitud de devolución no sabe cómo se hizo cree que lo hizo como sociedad con su hermano, toda la documentación se la pasó a su abogado, que no recuerda haber autorizado a Urbenorte a reclamar. Que es reclamante de los 3000 € junto con su hermano a través de INMOSANABEL reclamó cree que reclamaron todos que está segura que Nicanor reclamó aunque no recuerda, a ella le dieron justificante del pago, como empleada cuando decían q habían hecho la señal y cree que lo comunicaban, que cuando pagaron el banco les dio justificante. Que como empleada cree que los clientes les comunicaban las reservas auto pero que no recuerda exactamente qué cree que lo comunicaron a la empresa que se hizo bastante publicidad, no sabe si fueron 6711 euros, que no recuerda cómo fue la reclamación de todos a la vez firmaron un contrato de reserva a nombre de INMOSANABEL, que reclamaron en su momento a Urbenorte porque era el nexo de unión que nos reclamaron directamente ALCYONE. Que reservaron con ilusión pero que después no hubo promoción. Que cree que entregaron la documentación al letrado .

También declaró en concepto de testigo Mauricio a partir del minuto 1:40:05 de la grabación y juramentado en legal forma dijo como firmó contrato de reserva en Burguillos Toledo, que debe tener el contrato firmado en casa, que no recuerda porque había pasado mucho tiempo, que reclamaron los 3000 € que entregó que no recuerda a quien, desistieron, que no sabe de la querella por estafa, que él pide los 3000 euros que entregó que aunque sabía que tuvieran licencia, que no quiso continuar porque se estaba retrasando mucho y que lo que solicita es la devolución de sus 3000 €, que no recuerda si la promotora le dijo que tenían o no la licencia de obra. Que lo que quiere es que le devuelvan los 3000 €.

Sin embargo, de los 51.000 € reclamados por la Acusación Particular de los que se dice se apropiaron los querellados distingue, el derecho a percibir las comisiones devengadas en virtud del contrato de promoción y venta suscrito entre URBENORTE y ALCYONE, antes aludido, de fecha 10 de mayo de 2006, del que destaca la inversión en publicidad, fijando la cantidad reclamada por tal concepto en 6911,7 euros; del derecho de los reservistas a los que dice representar en número de 23 en su escrito de acusación (folio 809), respecto de 20 inmuebles, por la no devolución de la cantidad de 3000 € depositada en concepto de reserva por cada inmueble.

El delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP por el que se califican los hechos de forma subsidiaria exige un apoderamiento o un no dar el destino convenido en este caso al dinero recibido, consistiendo en este caso, en el incumplimiento de los fines de la tenencia ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, determinando con ello un enriquecimiento ilícito del poseedor ( STS 1300/98 de 18 de octubre)

No se exige que el sujeto agente se haya enriquecido. Dado que no es el elemento del tipo. Sólo se requiere que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero es innecesario para la tipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido ( STS 932/2018).

Por lo tanto el derecho a percibir la comisión por el contrato de promoción y venta suscrito con URBANORTE, descartado el delito de estafa, no permite concluir que se trate de un delito de apropiación indebida, al no concurrir los requisitos que exige el precepto para ello. Sin perjuicio de la reclamación correspondiente en la vía civil. Dado que la cantidad que se reclama en concepto de comisión, no puede entenderse como delito de apropiación indebida, dado que estaríamos ante una reclamación en virtud del contrato suscrito entre las partes, al afirmar el querellante haberse devengado unas comisiones por contrato de reserva y publicidad, y negar su devengo los querellados en virtud del contrato suscrito. Tal debate no es objeto de un delito de apropiación indebida o de estafa sino de análisis en la jurisdicción civil. No obstante, en principio del contrato suscrito no resulta justificada la reclamación realizada por el querellante, al derivarse las comisiones de los contratos de compraventa, no de reserva conforme se reclaman por lo que siendo la publicidad conforme establece el contrato de cuenta de URBENORTE, no se llega a entender muy bien la reclamación.

Respecto de las cantidades percibidas en concepto de señal, aunque las cuentas no salen en tanto en cuanto son 20 las viviendas reservadas, conforme al escrito de acusación formulado elevado a definitivo en el acto del juicio oral, a razón de 3000 €, serían 60.000 € la reclamación por tal concepto, cuando se reclaman en total 51.000 € de los que hay que descontar los 6911,7 que se dicen reclamar como comisión en virtud del contrato suscrito.

No obstante, los querellados niegan tajantemente no sólo haberse con dinero alguno sino que afirman que en caso de haberse consignado debería permanecer e en la cuenta a nombre de la sociedad y que si no se devolvió el dinero reclamado en su día, fue debido al hecho de no haber documentado el querellante la entrega de las cantidades reclamadas al no aportar los justificantes de transferencias con los contratos de reserva y no coincidir, las partidas que obraban en la cuenta con las cantidades reclamadas; además de lo ya consignado respecto al poder de representación del reclamante.

La prueba practicada en el acto del juicio oral no permite concluir sin género de dudas la distracción de la cantidad entregada en concepto de reserva a fines distintos de los convenidos "reserva ". Dado que según consta en actuaciones con fecha 4 de julio de 2008 mediante Decretos 342 y 343 del alcalde del Ayuntamiento de Burguillos de Toledo se concedió licencia de construcción de 30 viviendas unifamiliares (folios 644 a 647). Consta acreditado que ALCYONE procedió a la devolución de varias de las cantidades entregadas para señalización de los futuros chalets (folios 530 a 534). Así como que se requirió a la representación de los querellantes al objeto de que presentaran justificación documental para proceder a la devolución de las cantidades entregadas (folios 129 a 131). Por lo que la prueba practicada en el acto del juicio oral no permite concluir sin género de dudas la distracción de tales cantidades en concepto de reservas a fines distintos de los convenidos, descartando pues la existencia del ánimo de lucro o que se haya obtenido algún beneficio por parte de los dos querellados. Sin perjuicio del derecho de los que se dicen perjudicados a reclamar estas cantidades, siempre y cuando documenten la citada reclamación, dado que en actuaciones figuran los contratos de reserva aportados con querella. Sin embargo ninguno de ellos consta firmado por ninguna de las partes (folios 53 a 120). Si obran los poderes de representación del querellante respecto de los reclamantes para la devolución de la reserva, los que se han ido aportando durante la instrucción del procedimiento.

A este respecto consta en actuaciones el burofax obrante al folio 130, 131 remitido al querellante por el despacho de abogados de los querellados informando de que la lista que se aportaba para la reclamación de las cuantías entregadas en concepto de reserva estaba incompleta y carecía de los mínimos datos que permitieran verificar la existencia de las señales y los contratos, interesando " una copia del contrato firmado por ALCYONE y sus clientes en su día, así como una copia de la solicitud de devolución efectuada por los mismos con sus datos de identificación completos ".

Además se interesaba que " facilitaran un número de cuenta corriente de cada uno de ellos para poder efectuar en su caso las devaluaciones que se verifique que deben realizarse, una vez comprobada la corrección de la solicitud y los datos identificativo de la persona que lo solicita que debe de coincidir con quien entregó las reservas. En ningún caso se realizará devolución alguna a la cuenta que usted me indica ya que no corresponde a ninguno de los clientes en cuyo nombre dice actuar, por lo que si desean que la devolución sea realizada dicha cuenta les ruego que me acredite la representación con poder suficiente o bien acompaña autorización concreta de todos y cada uno de los clientes que deseen que la devolución se produzca en la cuenta corriente de su despacho.

Todos los clientes presentados en su día por URBENORTE han estado oportunamente informados del desarrollo urbanístico del suelo y de forma especial lo han sido por don Demetrio, quien de forma personal ha dialogado con todos ellos, indicándoles las dificultades actuales para devolverles la señal entregada en su día y la voluntad de proceder a la devolución de aquellas cuya devolución procediera, tan pronto como fuere posible.

Le comunico que las cantidades entregadas en su día en concepto de reserva han sido invertidas precisamente en el objeto para el cual se entregaron, que no es otro que la construcción de 50 viviendas unifamiliares, y hasta la fecha se han realizado importantes gastos en estudios geotécnicos, proyectos de urbanización, traslado de la maquinaria para el inicio de la obra y proyecto de ejecución de viviendas.

Sorprende la afirmación, esta vez también realizada desde la mala fe, que realiza de que resulta imposible localizarnos puesto que su cliente don Nicanor ha intercambiado multitud de correos electrónicos con nosotros, tiene nuestras direcciones profesionales y privadas, nuestros teléfonos móviles y fijos y además conoce donde vivimos. Sólo desde la mala fe puede realizarse semejante afirmación, puesto que además hemos recibido los burofax que nos remite de manera especial.

No obstante le comunicó la dirección y teléfono donde a partir de este momento debe dirigirse ya lo haga a don Ignacio o a don Nicanor. (...) no obstante siendo costumbre del despacho que dirijo intentar solucionar amistosamente cuantas diferencias se le plantean, es por lo que le invito a mantener una reunión profesional para lo que estoy a su entera disposición en la dirección y teléfono invito indicados".

El burofax está remitido en fecha 19 de diciembre de 2008. La parte querellante no consta se pusiera en contacto con los querellados en ningún momento y la querella se presenta el 10 de febrero de 2009 con reclamaciones que incluyen los perjuicios o comisiones por contrato de promoción y venta de URBENORTE, sobre un hecho además, falso y es que aparentaron los querellados ser dueños de la finca donde iban a construir no siéndolo. Cuando consta acreditado que eran dueños de la finca cuando se suscribió el contrato de promoción y venta, hecho que mantiene en el escrito de calificación elevada definitivo la parte querellante cuando consta en la causa el título de propiedad que ampara los querellados.

No le corresponde a este tribunal analizar la documental de las reclamaciones aportadas a nombre de los distintos perjudicados, dado que la acusación particular no lo hizo, para conocer el derecho legítimo de la parte a reclamar la reserva en su día realizada. Toda vez que como ya hemos expuesto los hechos no pueden ser nunca constitutivos de un delito de estafa y respecto del delito de apropiación indebida la prueba no permite concluir sin género de dudas la distracción de la cantidad reclamada en concepto de reserva.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017, indica que en caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento por sí solo de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la ley 20/2015 de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

El sentido del Acuerdo lo especifica la STS 406/2017 de 5 de junio y después de un exhaustivo examen de las obligaciones civiles y mercantiles en este ámbito por parte de los promotores y su evolución legislativa, en confrontación con la Jurisprudencia Penal que se proyectaba sobre la misma, no siempre unánime, expone la línea doctrinal que tras el mismo prevalece: "(...) Desaparecida aquella tipicidad especial ( artículo 6 de la ley 57/1988 derogado expresamente por el Código Penal de 1995 sin que en leyes posteriores la rehabilitará) se venía exigiendo la concurrencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los constructores con esa finalidad. En este sentido la STS 537/2014 de 24 de junio en la que se razonaba que " cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del CPE en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo "la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el artículo 252 del CP ( STS 10/2014 de 21 de enero , que cita a STS 99/2011 de 25 de febrero ) de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas cometerá un delito de apropiación indebida.

Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de "distracción", exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que en el ámbito probatorio se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata pues de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente la construcción aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene prevista sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando comprobar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.

Normalmente, la falta de devolución de las cantidades entregadas y de la falta de construcción de la vivienda, integran fuertes indicios, incluso determinantes de la voluntad de distracción que aunado a la falta de acreditación de la inversión de las cantidades entregadas en la obra, cuya facilidad probatoria para el promotor resulta obvia, permiten la inferencia conclusiva sobre la efectiva distracción, que implica una probatio de naturaleza negativa, es decir, la no dedicación de las cantidades entregadas a la construcción de la vivienda adquirida. Así lo expresa de modo elocuente la STS 151/2017 10 de marzo.

Sin embargo, el análisis del comportamiento mostrado por los acusados en el presente procedimiento no nos permite concluir sin género de dudas que la no devolución de las cantidades entregadas, constituya la distracción de tales cantidades por no dedicación de las mismas a la construcción de las viviendas dado que en ningún momento niegan la no devolución sino la no documentación propia para la devolución de tales cantidades dado que los querellantes nunca contestaron al burofax que se remitió para la devolución de las citadas cantidades con rigor (folios 129 a 131). Además figuran en actuaciones conforme hemos expuesto la devolución de otras reservas (folios 530 a 534).

No resultando probado que la reservas entregadas, que además es una cantidad pequeña de dinero, no se haya invertido en la construcción dado que conforme hemos analizado y señalan los querellados en su declaración se tramitó el correspondiente programa de actuación urbanizadora con el ayuntamiento (PAU) lo que supone unos costes dado que incluía un plan especial de reforma interior y posterior proyecto de reparación (folios 264 a 342).

Consta igualmente que casi transcurridos dos años desde la suscripción de los contratos de promoción y venta de las viviendas adosadas de la UAU 4 de la NNSS de Burguillos de Toledo, en concreto en fecha 4 de julio de 2008 mediante decreto 342 y 343 el alcalde del Ayuntamiento de Burguillos concedió la licencia de construcción de 30 viviendas unifamiliares (folios 644 a 647). No obstante, las dificultades con los bancos y la retirada por parte de los posibles compradores al haber transcurrido 2 años hasta que se concedió la licencia de obra, impidieron la construcción de las viviendas. Sin embargo, las actuaciones no concluyen la comisión de acto delictivo alguno por parte de los querellados. Sin perjuicio de la reclamación que se haga de estas reservas en la vía civil lo que debió hacerse desde el principio o bien contestar al burofax que los querellados remitieron a fin de justificar esas cantidades que tampoco se han justificado si siquiera en la vía penal, el mismo día del acto del juicio oral para acreditarse claramente cuáles son las cantidades debidas y no pagadas a qué perjudicado corresponden y que documental existe, dado que la documental aportada con la querella no justifica la reclamación y mucho menos la intencionalidad en su no devolución ni que se utilizará tales cantidades para otros fines distintos a los pactados.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución configura una norma directa y vinculante para todos los poderes públicos que opera en las situaciones extraprocesales, pero sobre todo en el ámbito procesal determinando la presunción de inocencia, de trascendental importancia en el régimen jurídico de la prueba penal.

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone como dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia, y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de 5 de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de 10 de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/00 de 30 de octubre , 278/00 de 27 de noviembre , 72/01 de 26 de marzo , 87/01 de 2 de abril , 124/01 de 4 de junio , 141/01 de 18 de junio , 209/01 de 22 de octubre y 222/01 de 5 de noviembre ).

Por las razones expuestas procede dictar sentencia absolutoria para ambos acusados con todo tipo de pronunciamientos favorables, alzándose todas las medidas cautelares que estuvieren decretadas contra los mismos.

TERCERO - . De las costas procesales

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio, pues aunque se interesó por las defensas la condena en costas a la Acusación Particular, el error técnico de la defensa en los intereses de los querellantes, interponiendo querella por delito de estafa y apropiación indebida, no puede agravar más el perjuicio de los que reclaman de buena fe, al haber consignado 3000 € para reserva de un inmueble, que el trascurso del tiempo, les hizo desistir de su intención de comprar. Por lo que consideramos resulta improcedente la condena en costas a los querellantes, quienes serían finalmente los que tendrían que abonar las costas cuando ni siquiera se les ha devuelto por falta de rigor en la reclamación las cantidades consignadas en concepto de reserva, no constando siquiera las viviendas construidas, por las razones que han explicado los querellados y que en ningún momento ha resultado acreditado que en su actuación cometieran delito alguno. Sin embargo, no puede penarse con el pago de costas a los querellantes al resultar ajenos según ha podido comprobar el tribunal a las reclamaciones realizadas por la defensa técnica, pretendiendo única y exclusivamente la devolución de la señal entregada.