Sentencia Penal 91/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 757/2021 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- La prueba practicada en el presente procedimiento ha consistido en prueba personal y documental.

La prueba personal ha consistido exclusivamente en la declaración del acusado y la manifestación de la única testigo, denunciante y acusación particular, Dª Nicolasa. El acusado ha negado rotundamente los hechos, y ha entendido que todo el problema y malestar proviene de que el finado D. Arsenio dejara en herencia a su hija Nicolasa la legítima estricta, hija con la que hacía años que apenas tenía relación. Ha justificado el destino que dio a la cuota liquidativa del 4% del haber social que le correspondía a la denunciante, indicando que si no la facilitó antes es porque creía haber perdido la documentación. Y del resto de transferencias a favor de su sociedad Sesparay Gestión SL las ha justificado como pago de sus honorarios como letrado en la liquidación de Codinox SL y como Albacea contador partidor de la herencia de D. Arsenio, explicando en cuanto a la llamativa creación de la referida mercantil Sesparay en proximidad temporal a dichos pagos, y sin actividad registral conocida alguna, que fue idea del propio fallecido para no tener que realizar retenciones a profesionales.

La denunciante poca información de interés ha podido aportar. Tenía escasa relación con su padre y nunca había participado ni tenido información de la marcha de la mercantil Codinox, sociedad patrimonial, titular de las propiedades inmobiliarias del difunto y que gestionaba el alquiler de varias de ellas. Y, por otro lado, es evidente que existe una enconada postura con los intereses defendidos por el acusado, tanto en la herencia como en la liquidación de Codinox. Late en definitiva una abierta animadversión, en la que sugiere que toda la actuación del acusado es una estrategia para blindar los intereses económicos de la viuda de D. Arsenio, con la que, por otro lado, también se encuentran enfrentados judicialmente sus otros dos hermanos.

La prueba esencial de la acusación estaría conformada por la prueba documental. Destacan en la prueba documental los siguientes documentos:

- Escritura elevando a públicos los acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha 15 de noviembre de 2016 en la que se adoptó el acuerdo de disolver la sociedad Codinox SL y nombrar liquidador al acusado, escritura otorgada ante la fe del Notario de Madrid D. Javier de Lucas y Cadenas el 17 de febrero de 2017 bajo el número 669 de su Protocolo. Obra aportada a los f. 5 y ss de las actuaciones, y también en los folios 259-296 incluyendo las tres aclaraciones y rectificaciones de errores, referidos a la acreditación de las capitulaciones matrimoniales, no impugnación del balance y orden de los folios de la certificación de los acuerdos de la Junta General)

- Certificación del saldo de y extracto de movimientos la cuenta c/c/c NUM003 en el Banco Santander a nombre de Codinox SL a fecha 30 de abril de 2019 (4575,54€), obrante a los folios 120 a 128. Aunque ha sido aportado posterior movimiento de cuentas actualizado hasta su cancelación el 1 de agosto de 2022 en el rollo de sala, folios 56-70

- Certificación del Banco Santander sobre apoderado de la cuenta y transferencias ordenadas desde la cuenta de Codinox a favor de la sociedad Sesparay Gestión S.L. (f. 214)

- Nota simple informativa del Registro mercantil de Madrid en relación con la sociedad Codinox SL 130-134 y 167-213

- Certificación Literal del Registro mercantil en relación con la sociedad Sesparay Gestión SL158-166

Por parte de la defensa se aportó en su día y con fecha de entrada 10 de noviembre de 2022, días antes de la fecha prevista para el inicio del primer señalamiento de juicio oral, que finalmente tuvo que ser suspendido, la siguiente documentación:

- Sentencia 29/2020 de fecha 17 de abril de 2020 del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 6 de Collado Vilalba en el procedimiento de juicio ordinario iniciado por los hermanos Ernesto y Dimas contra Doña Azucena referido a la impugnación del cuaderno particional confeccionado (f.299-307).

- Las denominadas facturas proforma de Sesparay Gestión SL frente a Codinox correspondientes a las transferencias de diciembre dd 2017 y las tres de 2018 (folios 317 a 324)

- Y a los folios 321 a 326 testimonio de una diligencia de fecha 19 de abril de 2017 en la que el Notario Javier de Lucas y Cadenas hace constar que se le ha presentado el resguardo de ingreso de la cantidad de 19.370,53€ y escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de los de Madrid que por turno corresponda.

- El antes mencionado movimiento de la cuenta en el Banco Santander de Codinox actualizado hasta la cancelación, el justificante de la cancelación por parte del Banco Santander (f.70) y el ingreso/entrega en efectivo denominado Cancelación de Cuenta por importe de 9475,56# cantidad que coincide con la que consigna en la cuenta de consignaciones de esta Sección 23ª.

- Escritura pública de manifestación e incorporación de documentos y ratificación de fecha 26 de agosto de 2021 en relación a un expediente de jurisdicción voluntaria de rectificación de inscripción registral.

A los folios 115 y 116 aparece la HHP del acusado a fecha 17 de abril de 2019 con una causa cancelada, que luego desparece en la posterior consulta actualizada.

El contenido del exhorto librado al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Collado Villalba que ha confirmado la consignación en fecha de la cantidad de 19.370,53 euros el 26 de abril de 2017. (F.38-42 del rollo de Sala)

SEGUNDO.- Como ha quedado expresado en los antecedentes de hecho, al reflejar las calificaciones jurídicas elevadas a definitivas, la Acusación Particular califica los hechos no solo como constitutivos de un delito de apropiación indebida, en lo que coincide con el Ministerio Fiscal, sino también como un delito de administración desleal, calificación que iría referida a la conducta descrita en el apartado c) de la conclusión primera de su escrito de calificación elevado a definitivo.

Haremos referencia en primer lugar a esta última hipótesis. Basta la lectura de ese apartado c) para comprender que, en realidad, se le estaría imputando un negligente cumplimiento de sus deberes y facultades como liquidador de la sociedad Codinox, alguna susceptible de haber causado algún hipotético perjuicio, pero que de ninguna de las maneras puede tener encaje en el tipo de administración desleal. El escrito de acusación fija su atención en que, pese a haberse elevado a públicos, por el acusado, los acuerdos adoptados en noviembre de 2016 de disolución y liquidación de Codinox, a día de hoy, siguen sin estar inscritos en el Registro Mercantil. Que Codinox tiene la hoja registral cerrada por la falta de depósito de cuentas. Y que el liquidador, también albacea-contador partidor del Sr. Dimas, una vez fallecido éste, realizó la liquidación del cuaderno particional directamente sobre los bienes de Codinox, cuya liquidación no se había inscrito en el Registro y por tanto no habían pasado registralmente al Sr. Dimas.

La conducta prohibida en el vigente artículo 252 del CP, tras la reforma del año 2015, habla de los administradores que tengan encomendada la administración de un patrimonio "las infrinjan excediéndose de ellas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado". El precepto es muy amplio, e indeterminado. Sobre la base del antiguo delito societario de administración desleal del anterior art. 295 CP, que se refería al administrador de hecho o de derecho que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente de los bienes, o contraigan obligaciones con cargo al patrimonio, la jurisprudencia sigue haciendo referencia a las dos posibles comportamientos que establece la doctrina como son el tipo de abuso o el tipo de infidelidad.

Tradicionalmente los comportamientos que conforman la administración desleal se han agrupado en dos modalidades distintas, denominadas tipo de abuso y de infidelidad.

En el tipo de abuso el autor aprovecha para dañar al patrimonio su poder para celebrar negocios jurídicos que obligan a su titular. Hay abuso porque esta capacidad de realizar negocios jurídicos se hace contraviniendo las reglas o instrucciones internas que rigen la relación entre el autor y el titular del patrimonio.

La segunda forma en que estos enemigos internos pueden lesionar el patrimonio es la denominada genéricamente como tipo de infidelidad. En los casos de abuso el autor utiliza su poder de "puertas para afuera", realizando negocios jurídicos que vinculan al patrimonio. En los casos de infidelidad utiliza el poder que tiende de "puertas para adentro" y lesiona el patrimonio mediante su capacidad de gestionar, ordenar o tomar decisiones que afectan a la función de activos patrimoniales las conductas que se castigan en la faceta interna son sólo aquellas que pueden ser consideradas una "gestión" u "ordenación" de los bienes de otro. Es decir, lo que no tiene cabida en el art. 252 es un tipo de infidelidad que sanciona cualquier infracción del deber de proteger o salvaguardar el patrimonio que acaba ocasionando un perjuicio.

El término "exceso" ("infringir excediéndose") es el segundo eje del tipo objetivo que nos permite concretar la conducta típica del art. 252. El exceso supone que deben violarse los deberes de garantía o, lo que viene a ser similar, la infracción del deber de salvaguarda patrimonial.

Nos dice la STS 721/2022 del 14 de julio de 2022; ROJ: STS 3049/2022): "2º.La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004 del 26 julio, 402/2005 de 10 marzo).

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero.

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

El abuso significa-dice la STS 91/2010 y 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que son dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren".

El simple incumplimiento de sus obligaciones legales o, con mayor precisión, el incorrecto o negligente desempeño de las funciones encomendadas como liquidador; podrá dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil, o hubiera podido hipotéticamente conformar un delito de deslealtad profesional si el encargo estuvo en su día motivada por su condición profesional de letrado, que tampoco consta, pero no puede dar lugar a un delito patrimonial doloso como la administración desleal del art. 252 CP pensado para actuaciones que excedan de las otorgadas, es decir, que se verifican fuera del ámbito de facultadas conferidas, en la relación externa o con terceros que puedan entablar relación de negocio con el patrimonio administrado, o las internas solo motivadas por una voluntad de perjuicio. Del conjunto de conductas imputadas por la acusación particular, el único perjuicio imaginable y económicamente cuantificable, sería el hipotético abandono del cuidado de los intereses de la mercantil en el cobro de las rentas por los bienes cedidos en alquiler, pero del simple examen del movimiento de la cuenta bancaria de Codinox se observa que hasta su cierre han servido para ir efectuando los cobros y los pagos derivados de la tenencia y arrendamiento de los bienes inmuebles de la mercantil que no eran directamente disfrutados por el Sr. Dimas, y por otro, si se efectuaron los contratos con los arrendadores haciéndoles ver el cambio de formal de titular, si bien, y ahí estuvo el error, sin alterar la cuenta bancaria de abono que siguió estando a nombre de Codinox, pese a un uso estrictamente particular de D. Arsenio.

TERCERO.- 1. Descartada toda posibilidad de calificar los hechos contemplados en el apartado c) del escrito de la Acusación Particular como un delito de administración desleal, nos ocuparemos a continuación de la hipótesis acusatoria referida al delito de apropiación indebida. Ambas acusaciones diferencian dos conductas, por un lado, la distracción, disposición o incorporación a su propio patrimonio del importe correspondiente a la cuota liquidativa del 4% en la sociedad Codinox SL que le correspondía a la hoy denunciante y, por otro lado, las transferencias que desde la cuenta bancaria de Codinox se habrían efectuado, por importe global de 63.280,15€, a favor de la sociedad regentada por el acusado y esposa. Sin embargo, en nuestro análisis, diferenciaremos la primera transferencia por importe de 29.176€ efectuada aún en vida del finado D. Arsenio.

2. El Ministerio Fiscal sostenía que el acusado hizo suyos los 19.370,53€ que tenía que haber abonado a Nicolasa en pago de su 4% del capital social de Codinox SL. La acusación particular relataba con mayor detalle que el liquidador nunca pago dicha cantidad, si bien, supuestamente se habrían consignado, indicando de forma literal en la escritura que "al no haber comparecido la socia y en espera de poder localizarla y hacerle entrega de su haber social, dicho importe (19.370,53€) será depositado en una Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de los Juzgados de Madrid Capital", siendo así, decía el propio escrito de calificación provisional que habiendo transcurrido más de tres años desde que el 16 de febrero de 2017 se otorgara la escritura de disolución de Codinox, se sigue sin haber percibido dicha cantidad sospechando de la falsedad de dicha alegación exculpatoria.

3. Sin embargo, ya hemos mencionado como a los folios 321 a 326 ya estaba aportada la copia de un testimonio o diligencias notarial dando cuenta de la presentación de la supuesta consignación, y, por otro lado, consta como resultado del exhorto librado al Juzgado de Colado Vilalba al folio 42 del rollo de sala la Letrada de la Administración de Justicia del juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado-Villalba nº 2 con fecha 18 de abril de 2022 manifiesta:

"Indicar que en la cta. Vinculada del expediente X00 484/17 no consta consignación alguna.

Revisado el expediente, el cual fue remitido a este partido por el Jdo. de 1ª instancia nº 13 de Madrid, consta ingresada la cantidad de 19.360,53€ en la cta. NUM001 de la que se adjunta copia."

En la copia del resguardo de ingreso dirigido al Juzgado Decano Exclusivo 1 instancia efectuado en fecha 26 abril 2017 por importe de 19.360,53€, en cuyo concepto del pago se indica:

"Otros para Nicolasa Observaciones. Pago haber social por liquidación sociedad Codinox a favor de Nicolasa NIG NUM002."

Es evidente, por tanto, que respecto de dicha cantidad no puede conformarse en ningún caso un delito de apropiación indebida.

4. El resto de cuantías supuestamente apropiadas son todas ellas transferencias bancarias efectuadas desde la cuenta bancaria de Codinox SL a favor de la mercantil Sesparay Gestiones SL. La acusación particular siembra dudas hasta de la propia creación de dicha sociedad, pocos meses antes del fallecimiento de D. Dimas y con escasa o nula virtualidad real más allá de recibir las cinco transferencias sospechosas, todo ello a la vista de la falta de reflejo registral de sus actividades y el incumplimiento del deber de depositar las cuentas.

5. Bien, la primera de las transferencias data del 27 de julio de 2017, es decir, tres días antes del fallecimiento del Sr. Dimas, y es coincidente con dos datos documentales que corroboran la versión del acusado, y son suficientes también para impedir subsumir dicha conducta en el tipo de la apropiación indebida. Dicha transferencia se corresponde con la factura emitida en pago de sus servicios como liquidador de Codinox, y se presentan al cobro cuando se dispone de efectivo suficiente en el banco para el pago junto con el importe de la cuota del impuesto de sociedad. Así se puede comprobar examinando el saldo de la cuenta bancaria del Santander, y nadie puede demostrar que no fuera esa la voluntad del finado. Esa mínima verificación o soporte documental de la versión del acusado, unido a la imposibilidad de contar con la versión del fallecido y la inexistencia de alguna otra prueba o dato incriminatorio, más allá de las meras insinuaciones o sospechas de la acusación, ayunas del más mínimo soporte probatorio, obliga también a la absolución respecto de tal conducta.

6. Restarían por examinar las cuatro partidas restantes correspondientes a sucesivas transferencias en diciembre de 2017, febrero, marzo y abril de 2018. El acusado las imputa a cobro de sus honorarios como contador-partidor también en la herencia del Sr. Dimas indicando que se corresponden milimétricamente con los honorarios porcentuales reconocidos, en aquel momento por el ICAM, hoy anulados por el TS, aportando facturas pro forma al ser consciente que son provisiones de fondos en tanto no se habrían podido culminar sus labores, ni de liquidador de Codinox ni de contador-partidor de la herencia del fallecido D. Dimas.

Y esta es la cuestión nuclear en la que se vuelve a entremezclar la liquidación de Codinox y la herencia de D. Dimas, sembrando una duda más que razonable que impide alcanzar certeza sobre la distracción/apropiación de esas no desdeñables cuantías. Ya hemos destacado como los problemas surgen, en vida del finado, y motivado por seguir haciendo uso para cuestiones personales de la antigua cuenta bancaria de Codinox, amén de errores en los balances presentados en el Registro Mercantil para la anotación y no existir fondos para la debida inscripción de la liquidación. Ya antes de la muerte de D. Dimas hubo una confusión entre Codinox y el patrimonio personal, y todo indica que fue encaminado a beneficiar a su esposa, tal y como se comprueba de la lectura del enrevesado testamento. El propio escrito de la acusación particular al referirse al posible delito de administración desleal aporta la clave: se ha pretendido adjudicar la herencia directamente sobre el patrimonio de Codinox sin haber efectuado la correcta inscripción previa de los inmuebles a nombre particular del fallecido, y de ahí ha derivado toda la confusión y problemas de Dña. Nicolasa contra el liquidador por la liquidación de Codinox, en la que además se siente agraviada, el resto de hermanos contra la viuda de su difunto padre, por la ubicación del institución fideicomisaria, y siempre en medio el hoy acusado. Por ello el, en principio, llamativo pago de Codinox a Sespray por las operaciones como contador partidor de la herencia personal del fallecido, puede entenderse como formalmente correcto dentro de las amplísimas facultades que también le confería el testamento en su condición de Albacea.

En parecidos términos a como se expresa la STS 856/ 2022 28 de octubre de 2022 (ROJ: STS 4197/2022) podemos decir que las acusaciones no han conseguido acreditar con la suficiente claridad que los servicios facturados sean servicios inexistentes o absolutamente injustificados. Ni se expresan las razones que permitirían considerar los honorarios absolutamente desproporcionados en relación con los servicios facturados. En definitiva, no existe prueba contundente que permita afirmar que las provisiones de fondos no obedezcan a servicios realmente prestados ni tampoco de que, por su importe, debieran considerarse como absolutamente injustificados, encubriendo con ellos unas transferencias ilícitas de dinero a favor de la de la sociedad del acusado.

En consecuencia con todo lo expuesto, tampoco respecto de estas últimas operaciones cabe apreciar un delito de apropiación indebida, lo que conllevará la absolución del acusado.

CUARTO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.