Sentencia Penal 131/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1584/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO. Los hechos declarados probados, cometidos por Hilario, son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 ; 238, 1 º y 2 º; 241.1 ; y 16 del Código penal .

El artículo 237 del Código Penal establece que " son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran".

El artículo 238 determina que " son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Escalamiento.

2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4.º Uso de llaves falsas.

5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda".

Son requisitos que integran este tipo penal:

a) la acción de apoderamiento de bienes muebles ajenos;

b) que con motivo u ocasión de esta sustracción se emplee fuerza en las cosas para poder acceder al lugar donde estas se encuentran; y

c) dolo, al actuar movido por un evidente ánimo de lucro.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, " la mecánica delictiva de estas infracciones supone la utilización del esfuerzo humano para vulnerar dolosamente la protección del patrimonio, siempre que se resquebraje o se obligue físicamente a las cosas, mediante fractura, violencia, rompimiento o destrucción" ( STS 1042/98, de 18 de septiembre). Asimismo, ha declarado que " el empleo de la fuerza revela una mayor energía criminal, pues a la sustracción de la cosa mueble, típica del hurto, se une, a veces, el peligro de ataque a la intimidad o la superación de obstáculos predispuestos por el propietario, en las modalidades de escalamiento o uso de llaves falsas, o la causación de daños en el continente que guarda el objeto de la sustracción en las modalidades de fractura" ( STS 586/99, de 15 de abril). Así como que " la esencia común de todas las conductas descritas en el artículo 238 consiste en eliminar la eficacia del obstáculo puesto para el acceso a la cosa" ( STS 24/99, de 18 de enero).

El artículo 241.1 del Código penal establece que " El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años"

Como ha declarado el Tribunal Supremo, " la interpretación de lo que deba entenderse por establecimiento o local abierto al público ha sido objeto de anteriores pronunciamientos de esta Sala. Así, en primer lugar, se cuestionó cuál fuera la voluntad del legislador al cambiar la expresión "edificio público" por la de establecimiento o local abierto al público, pues lo primero tenía justificación en el carácter público de determinadas edificaciones necesitadas de especial protección. Era preciso dar un contenido a la exigencia de "establecimiento o local abierto al público" y, concretamente, si por tal debía entenderse una determinada concepción del local, concepción localista, por el que la agravación derivaba de tratarse de un local que tenía una licencia de apertura o, por el contrario, atender a la situación del establecimiento o local. Lo explica la sentencia 1349/ 1998, de 9 noviembre 1998 , en la que tras ratificar los anteriores pronunciamientos surgidos del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 mayo 1997, entiende que "aplicar un subtipo agravado definido por cometerse el robo en edificio o local abierto al público cuando el hecho se realiza en un bar que no está abierto al público en el momento de la ejecución, significa extender la agravación más allá de la literalidad de la norma, en perjuicio del reo. Es cierto que lingüísticamente es posible una interpretación que prime lo que el edificio o local "es" por razón de su destino, sobre el elemento circunstancial de como el local "está" en el momento del hecho, pero con ello se fuerza una interpretación extensiva, no congruente con el principio de taxatividad de los tipos penales" (Vid Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 22 de mayo 1997 y 19 de octubre de 1998).

Ante la opción de una interpretación de la circunstancia de agravación localista, por ser un establecimiento abierto al público, o situacional, por estar abierto al público, esta Sala, cuando la agravación solo afectaba al delito de robo con fuerza, optó por una interpretación no extensiva de la agravación, fundamentada en la potencialidad del riesgo que la apertura al público podía suponer por la presencia de personas que trasmutaran el robo con fuerza en robo violento.

La reforma de 2015 sobre esta agravación específica ha supuesto los siguientes cambios. De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código penal prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas. Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura" ( STS 359/18, de 18 de julio, Recurso número 10012/18, Ponente Andrés Martínez Arrieta).

Desde el punto de vista del grado de ejecución, se trata de una infracción penal cometida en grado de tentativa, conforme al artículo 16.1 del Código penal , que establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Asimismo, los hechos declarados probados, cometidos por Ismael, son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 ; 238, 1 º y 2 º; 241.4, por concurrir la circunstancia expresada en el artículo 235.1 , 7 º; y artículo 16 del Código penal .

Damos aquí por reproducidos lo anteriormente expuesto respecto a los artículos 237; 238, 1º y 2º; y 16 del Código penal.

A lo que debemos añadir, en relación con los hechos cometidos por Ismael, la mención a la modalidad agravada del delito de robo con fuerza del artículo 241.4 del Código penal , según el cual " Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235".

El artículo 235.1, 7º cualifica el delito contra el patrimonio " Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

Consta documentado (hoja histórico penal, folios 58 y siguientes) que Ismael ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de las resoluciones indicadas en los Hechos Probados.

Esto es:

- Sentencia firme de fecha 1/09/16 recaída en Procedimiento Abreviado n° 253/13, Ejecutoria n° 416/16 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Getafe a pena de 6 meses de prisión con cumplimiento pendiente.

- Sentencia firme de fecha 11/04/18 recaída en Procedimiento Abreviado 3116, Ejecutoria n° 1267/18 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Madrid a pena de 5 meses y 28 días de prisión con fecha de extinción el 4/06/19.

- Sentencia firme de fecha 21/11/19 recaída en Juicio Rápido n° 120/18 del Juzgado de lo Penal n° 29 de Madrid, Ejecutoria n° 147/20 del Juzgado de Ejecutorias Penales n° 12 de Madrid a la pena de 10 meses de prisión con cumplimiento pendiente.

- Sentencia firme de fecha 31/05/18 recaída en Procedimiento Abreviado n° 409/13 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Madrid, Ejecutoria no 1701/18 del Juzgado de Ejecutorias Penales n° 28 de Madrid a la pena de 8 meses de prisión sustituida por 16 meses de multa con fecha de extinción el 4/02/20.

- Sentencia firme de fecha 11/04/19 recaída en el Procedimiento Abreviado n° 302/12 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Madrid, Ejecutoria n° 1136/19 del Juzgado de Ejecutorias Penales n° 4 de Madrid a pena de 2 meses y 15 días de prisión, sustituida por multa de 5 meses con fecha de extinción el 9/07/19.

- Sentencia firme de fecha 17/05/19 recaída en Procedimiento Abreviado n° 390/16 del Juzgado de lo Penal n° 24 de Madrid, Ejecutoria n° 1528/19 del Juzgado de Ejecutorias Penales n° 4 de Madrid, a la pena de 3 meses de prisión sustituida por 6 meses de multa con fecha de extinción el 5/03/20.

Los indicados elementos concurren en el presente caso, en el que los acusados, junto con otras personas no identificadas, con ánimo de enriquecimiento ilícito y la finalidad de apoderarse de cuantos efectos de valor pudieran hallar, cortaron un tramo de la malla perimetral y fracturaron el bombín de la cerradura del establecimiento, accedieron a su interior y, al ser sorprendidos, huyeron del lugar, siendo detenidos posteriormente, Hilario en las inmediaciones del lugar y Ismael, tiempo después, cuando se alejaba a pie de la localidad.

Todo ello, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de los acusados en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Salvador; los funcionarios de Guardia Civil (en adelante GC) números NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007; la documental obrante en autos; y, en parte, la declaración de ambos acusados.

A pesar de que tanto Ismael como Hilario han negado haber cometido los hechos, ambos asumen, durante sus declaraciones en juicio oral, haber sido detenidos por los funcionarios policiales.

Ismael explica, al inicio de su declaración, que había salido por la mañana a recoger chatarra y la Guardia Civil lo detuvo más tarde, cuando estaba sin camiseta; haciendo senderismo, según explica al inicio del interrogatorio si bien, de manera discordante y poco coherente, a continuación declara que había ido por la mañana al bar, después había ido a buscar su bicicleta y, en ese trayecto, se produjo la detención.

Por su parte, Hilario sostiene que fue detenido cuando, al salir de un domicilio en que se encontraba con unos amigos, yendo a por tabaco al coche, habría sido confundido por los funcionarios actuantes.

Ambos negaron haber participado en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Frente a sus versiones, pretendidamente exculpatorias, el resto de medios probatorios practicados permiten considerar acreditados los hechos declarados probados.

Así ocurre con la testifical de Salvador, propietario del establecimiento (quien declaró en fase testifical en segundo lugar, pero cuyo testimonio analizamos antes de abordar el resto de declaraciones, todas ellas prestadas por los agentes de GC). El testigo manifiesta que el día de los hechos acudió al local porque habían forzado la cerradura y habían accedido al interior. Niega el declarante que le fuera sustraído efecto alguno o dinero en metálico, pese a las inquisitivas preguntas que le dirigen al respecto tanto el representante del Ministerio Fiscal como el Letrado de Hilario. Da un dato que le resulta convincente, y que sin duda le hace responder con la seguridad que muestra, y es que no pudieron sustraerle cantidad en metálico alguna porque el dinero por la noche nos lo llevamos a casa. Rotundamente, manifiesta que tiene superclaro que no me sustrajeron nada.

Su versión (sin duda, debido al elemento cronológico sobre el que más adelante haremos varios apuntes) se aleja en parte de lo manifestado en comisaría (en la fecha de los hechos, folio 12 y siguiente) y en fase sumarial (diez meses después, folios 140 y siguiente). En ambas declaraciones sostuvo que había llegado al establecimiento poco antes de la llegada de los agentes de GC y que pudo presenciar cómo varias personas huyeron a bordo de dos automóviles, uno de los cuales habría llegado a golpear tanto la furgoneta del denunciante como el turismo de un vecino (en fase sumarial, meses después, habló de un solo automóvil y obvió la secuencia de las colisiones); consta que declaró en el Juzgado de Instrucción que dos de los individuos emprendieron la huida a pie, siendo uno de ellos detenido por GC.

Pese a que en ambas declaraciones precedentes aseguró que había sufrido daños y la sustracción de dinero en efectivo (hechos por los que no reclamaba) el hecho de que en el juicio oral asegure que no sufrió más perjuicio que los daños en la cerradura impide considerar acreditada la sustracción de efectos. Y, por ende, que el delito haya sido cometido en grado de consumación, y sí de tentativa.

Por su parte, las declaraciones de los funcionarios de GC que han depuesto en el juicio oral permiten considerar acreditados tanto el acceso al establecimiento como la participación de los acusados en los hechos.

Dos de los agentes, los números NUM004 y NUM005, participaron en la actuación inicial, llevada a cabo en el momento en que se producía el acceso al establecimiento, cuando se procedió a la detención de Hilario. El primero de esos agentes, junto con los funcionarios números NUM006 y NUM007, participaron en la detención de Ismael.

Los agentes de GC números NUM004 y NUM005 han explicado que, poco después de recibir el aviso, llegaron al lugar de los hechos, donde la mujer que residía en la vivienda anexa, trabajadora del establecimiento, les indicó que las personas que habían accedido al local escapaban por la parte trasera; por lo que se desplazaron hasta allí, vieron a varias personas, algunas de las cuales se introducían en dos vehículos (describen las peligrosas y evasivas maniobras que realizaron) y a dos individuos que marchaban a la carrera. Ambos testigos manifiestan que persiguieron y lograron a detener a uno de estos dos individuos, que resultó ser Hilario (quien durante su marcha se deshizo de un destornillador y un guante que lograron recuperar) porque en su recorrido se introdujo en una calle sin salida de una urbanización. También explican que vieron la indumentaria y la complexión del otro individuo al que en ese momento no pudieron dar alcance, que huía a pie (pantalón color gris, complexión fuerte) e indican que, antes de perderlo de vista al doblar una esquina, le vieron despojarse del pasamontañas que cubría su rostro (por lo que pudieron ver que era un individuo moreno y de pelo corto).

...

Como se ha dicho en ocasiones precedentes, la declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse a través del filtro con que se examina la declaración de cualquier testigo. Un testimonio será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, sereno, imparcial, coincidente con el de otros testigos y, en su caso, con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso.

Es cierto que en las testificales practicadas (tanto en las personas de los funcionarios policiales, como en la declaración del propietario del establecimiento) existen ciertas disonancias en relación con declaraciones anteriores. Disonancias que, tanto durante la práctica de la prueba personal como a lo largo de los informes, las defensas se esfuerzan en destacar, con la intención de sembrar dudas en el rédito probatorio de sus testimonios.

Aludimos de nuevo al elemento cronológico (al que volveremos de nuevo, más adelante, tanto en este Fundamento Jurídico como en el que tiene por objeto analizar la posible concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), con el fin de dejar constancia de que, como no puede ser de otra manera, el transcurso del tiempo genera una evidente influencia en el recuerdo de quien ha sido testigo de determinado hecho. No sólo en los particulares quienes, como el propietario del establecimiento, no tienen como labor profesional tareas policiales. También en los agentes que, lógicamente, transcurridos casi tres años de los hechos, no pueden ofrecer detalles precisos de su actuación con la misma precisión que lo hubieran hecho poco tiempo después.

Convenimos con el Letrado de Hilario en que, si una declaración testifical practicada en un plenario, presentara inexactitudes relevantes y esenciales respecto a los hechos objeto de enjuiciamiento, de tal calibre que llevaran a generar más dudas que certezas, no cabría otro pronunciamiento que el absolutorio.

El principio in dubio pro reo así lo determina.

Pero no es el caso.

La legítima intención exculpatoria, en cualquier caso, resulta infructuosa.

Principalmente, en el caso de Hilario, porque el razonado informe de su Letrado y las dudas planteadas, no enervan el principal elemento incriminatorio.

La defensa razona que la prueba no resolvería ciertas dudas relativas a las disonancias respecto al momento en que habría llegado el propietario al establecimiento, cuando ambos agentes, pese a la amnesia del propietario, explican que estaba en el establecimiento antes de que iniciaran la persecución. Alude a inexactitudes relativas a las direcciones que habrían seguido uno y otro acusado en su huida; cuando, lógicamente, si los dos acusados hubieran seguido la misma línea de evasión, el resultado de la persecución podría haber sido eficaz en ese momento, respecto de ambos. Señala que no habría resultado acreditado si Hilario se despojó o no de un pasamontañas; cuando, como explicó el agente NUM005 (de manera coherente con el atestado que describe a los encapuchados) algunos autores estaban embozados no con pasamontañas, sino con las capuchas de las prendas que vestían (ya en su declaración sumarial - folio 159 y siguiente - el testigo indicó que Hilario vestía una sudadera con capucha que se le fue hacia atrás).

Pero, decimos, esas dudas no enervan el hecho de que Hilario fue detenido después de intentar huir de los agentes, quienes lo persiguieron sin solución de continuidad, tras una prolongada carrera, en una calle sin salida de una urbanización; y no, como sostiene el acusado durante el interrogatorio, en el momento en que habría salido de un domicilio cercano simplemente a coger tabaco de mi coche.

La prueba practicada, por tanto, permite considerar acreditada la participación de Hilario en los hechos.

...

También la participación de Ismael.

Pese a que inicialmente se diera a la fuga, el primero de los funcionarios policiales manifiesta, como hemos indicado, de manera sustancialmente coincidente con el contenido del atestado (folios 9 y siguientes) y con su declaración sumarial (folios 146 y siguientes), que pudo ver su indumentaria y complexión, así como que, antes de perder contacto visual, se despojó de la prenda con la que ocultaba su rostro (prenda que posteriormente recuperó el propietario y entregó a Guardia Civil, como consta al folio 11 - tras ser objeto de análisis por el Servicio de Criminalística, sin confección de informe pericial, se incorporó al procedimiento y obra en plica al folio 104 -), por lo que el testigo pudo ver su perfil. Ello permitió que la búsqueda por los alrededores diera resultado positivo poco después, cuando el mencionado testigo, junto con sus dos compañeros, números NUM006 y NUM007 (quienes, como manifiestan, habían llegado al lugar de los hechos más tarde que los otros dos agentes), localizó a Ismael en el punto en que se produjo su detención, vestido con la misma ropa que llevaba en el momento de los hechos, despojado de la camiseta.

Traemos de nuevo a colación la declaración de Ismael durante el interrogatorio, y los incoherentes datos vertidos durante su declaración.

Para recordar que Ismael no ha ofrecido una explicación mínimamente lógica de su presencia en el lugar de su detención; junto a la carretera (folio 21); punto en el que fue localizado cuando se desplazaba a pie; en un lugar al que indicó haber llegado desde su localidad de residencia, en El Molar, de donde dijo haber salido para buscar chatarra como todas las mañanas; siendo detenido en el momento en que, según sostiene, estaba haciendo senderismo, para luego añadir que fue a buscar la bici, después de bajar por la mañana al bar.

Tanto el agente NUM005 como el NUM006, quienes participaron en la detención de Ismael, ponen de manifiesto las incongruencias del relato del acusado en el momento de su detención.

Gráficamente, el agente número NUM006 manifiesta que les indicó que se dirigía a Talamanca, cuando caminaba en sentido contrario.

Respecto a las incoherencias en la versión del acusado, recordemos que "el silencio o las respuestas evasivas del acusado reciben una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 , conforme a las cuales, y si bien del carácter no convincente de la autoexculpación del condenado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niega, pues no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle sin más culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues, citando, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001 , y "como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 435/22, de 8 de septiembre, Recurso nº 1087/22 )" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 600/22, de 23 de noviembre, Recurso nº 1500/22).

La patente incoherencia y el errático relato del acusado refuerzan la convicción incriminatoria y permiten, como hemos indicado, considerar acreditado, sin género de dudas, que cometió los hechos objeto de acusación.

En definitiva, lo expuesto permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que los acusados son criminalmente responsables de los mismos en concepto de autores, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados, toda vez que todos ellos han tenido una relevante participación en la conducta fraudulenta, lo que permite considerarlos coautores de los hechos, en línea con la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, según la cual la participación relevante se integra en la coautoría ( STS 1312/09, de 21 de diciembre; STS 533/07, de 12 de junio; STS 258/06, de 8 de marzo).

TERCERO. Concurre en los dos acusados la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es apreciable de oficio. Como ha declarado el Tribunal Supremo, " se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre 2002/35937, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza" ( STS 503/13, de 19 de junio; 526/13, de 25 de junio; 316/13, de 17 de abril; 364/13, de 25 de abril).

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06).

En ocasiones, el Tribunal Supremo ha considerado atenuante simple, y no muy cualificada, no una tramitación en plazo no razonable, sino una paralización injustificada de nueve ( STS 1347/09, de 28 de diciembre), o incluso de 13 meses ( STS 384/07, de 27 de abril).

Y se ha considerado, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, que un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11). Y periodos inferiores han sido considerados, en relación con la sencillez de los hechos, como dilación cualificada (en este sentido, STS núm. 1108/2011, de 18 de octubre de 2011, en relación con una dilación total de dos años y cuatro meses).

En el presente caso, el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados en diversos períodos.

La defensa de Hilario apunta diversas paralizaciones, alguna de las cuales no se corresponde con las diligencias que constan practicadas.

Así ocurre con la paralización denunciada desde julio de 2020 hasta febrero de 2021.

Las diligencias que obran en autos (algo desordenadas en su cronológico avance) revelan que el 2 de julio de 2020 se acordó la libertad provisional de los acusados (folios 92 y siguientes) y, tras remitir las actuaciones al Juzgado Instructor de las diligencias, el día 27 de octubre de 2020 se recibió la evidencia que había sido remitida al Servicio de Criminalística (folios 103 y 104), el día 3 de diciembre de 2020 se remitieron citaciones a intervinientes (folios 108 y siguientes) y se remitió oficio a Guardia Civil (folio 113), el día 15 de diciembre de 2020 se dictó diligencia de ordenación relativa a la citación de los funcionarios de Guardia Civil (folio 112), el 16 de diciembre de 2020 se recibió respuesta de Guardia Civil al oficio remitido (folio 120 y siguientes) y el día 13 de enero de 2021 se dictó diligencia de ordenación relacionada con oficios policiales (folio 125).

Por lo que no es posible apreciar que desde julio de 2020 hasta febrero de 2021 se produjera una paralización en la tramitación.

Sí es cierto que se produjeron varias paralizaciones, como denuncia el Letrado de Hilario.

Sólo una de ellas es relevante.

La primera paralización, no imputable a ninguno de los dos acusados y de cierta extensión, se produce desde el 15 de septiembre de 2021, fecha en que se dicta diligencia de ordenación en que se indica que se han practicado las diligencias acordadas (folio 161) hasta el 8 de marzo de 2022, día en que se dicta el auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (folios 163 y siguientes).

La segunda paralización denunciada no es relevante. Abarca (no desde el 8 de junio de 2022, fecha apuntada por el Letrado en su alegato) desde que el 21 de julio de 2022 se notifican a Hilario las resoluciones pertinentes en fase intermedia (folio 195) hasta que el día 1 de septiembre de 2022 se dicta auto (folio 216 y siguiente) en virtud del cual, tras su localización, se deja sin efecto la orden de búsqueda, detención y personación de Ismael, resolución que había sido dictada el día 26 de julio de 2022 (folio 205).

No obstante, sí debemos tener en cuenta que el juicio oral se ha celebrado el día 9 de marzo de 2023 sobre unos hechos que tuvieron lugar el día 30 de junio de 2020, cuya instrucción, relativamente sencilla, no se debería haber demorado durante el tiempo que se prolongó.

Por lo que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Asimismo, concurre en ambos acusados la atenuante simple de drogadicción.

Recordemos que se ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.

En el presente caso, la documental aportada en el plenario por las defensas revela que ambos acusados son consumidores habituales de sustancias estupefacientes desde la adolescencia. Según se documenta, Hilario presenta trastorno por consumo de cocaína y alcohol graves. En cuanto a Hilario, presenta trastorno por consumo de cocaína y cannabis.

Por lo que concurre tanto en Ismael como en Hilario la atenuante simple de drogadicción.

Asimismo, en el caso de Hilario, concurre la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código penal. Según dicho precepto, " hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español".

En el presente caso, consta documentado (folios 52 y siguientes) que Hilario ha sido ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de:

- Sentencia firme de fecha 28/05/18 recaída en Procedimiento Abreviado n° 316/17, Ejecutoria n° 261/18 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Getafe a pena de 18 meses de prisión sustituida por 36 meses de multa cuyo cumplimiento se encuentra pendiente.

- Sentencia firme de fecha 20/05/19 recaída en Procedimiento Abreviado n° 168/17 del Juzgado de lo Penal n° 18 de Madrid, Ejecutoria n° 1567/19 del Juzgado de Ejecutorias Penales n° 2 de Madrid, a la pena de 9 meses de prisión que se encuentra pendiente de cumplimiento.

Por lo que concurre la agravante de reincidencia.

Agravante que, como hemos indicado, no concurre en Ismael pues, como hemos avanzado, los antecedentes penales se tienen en cuenta como elemento objetivo del tipo, artículo 241.4, en relación con el artículo 235.1, 7º, ambos del Código penal.

CUARTO. Para individualizar las penas se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer.

En cuanto a Ismael, con arreglo a los artículos 237; 238, 1º y 2º; 241.4 (por concurrir la circunstancia expresada en el artículo 235.º, 7º), 16 y 62 del Código penal.

Respecto a Hilario conforme a lo indicado en los artículos 237; 238, 1º y 2º; 241.1; y 16 y 62 del Código penal.

El artículo 62 del Código penal lleva a rebajar la pena en un grado, teniendo en cuenta que los acusados, junto con el resto de desconocidos autores de los hechos, no sólo llegaron a fracturar el cierre del establecimiento, sino que accedieron al interior y únicamente interrumpieron el iter criminis debido a que fueron descubiertos y se personó la autoridad policial.

Por otra parte, en el caso de Ismael, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 2ª del Código penal, por la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas y de la atenuante simple de drogadicción que, por su entidad, llevan a rebajar la pena un grado más.

Respecto a Hilario, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 7ª del Código penal, por la concurrencia de de la atenuante simple de dilaciones indebidas, de la atenuante simple de drogadicción y de la agravante de reincidencia. Persiste un fundamento cualificado de atenuación que lleva a rebajar en un grado la pena.

La rebaja de un grado a uno y otro acusado, no obstante, merece diferente dosimetría para cada uno de ellos, pues en Hilario concurre, además de las dos atenuantes compartidas con el coacusado, la agravante de reincidencia.

El tramo de pena de prisión aplicable, con la rebaja en dos grados, en el caso de Ismael es desde seis meses a un año. Para Hilario, de tres a seis meses.

Como quiera que ambos acusados llevaron a cabo los hechos amparándose en la oscuridad de la noche, intentando ocultar su apariencia, acompañados de otros individuos que no han sido identificados, todo ello encaminado a asegurar la ilícita eficacia de su proceder (lo que, no obstante, resultó infructuoso), consideramos procedente rebasar el suelo de la pena.

En el caso de Hilario, aunque la pena sea menor, la proporción de distancia con el suelo debe ser mayor, por concurrir una circunstancia agravante que no es aplicable en el caso de Ismael.

En consecuencia, se considera procedente imponer a Ismael la pena de siete meses de prisión y a Hilario la pena de cuatro meses de prisión. En ambos casos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal).

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En el presente caso, atendiendo a los hechos y a que no se efectúa pedimento alguno, no procede pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a cada uno de los acusados el pago de la mitad de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación