Sentencia Penal 133/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3137/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO- La defensa de la acusada, condenada en la primera instancia, pretende su absolución argumentando que se ha producido un error en la valoración de la prueba, considerando igualmente que, subsidiariamente, deben aplicarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; pretensiones que basa en las siguientes alegaciones literales:

"PRIMERA.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.- PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO.-

En aras al principio de economía procesal, nos remitimos a las alegaciones vertidas por esta defensa en el acto de juicio oral.

No obstante, se apunta lo siguiente:

No existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia prevista en el artículo 24 de la CE.

La valoración de la prueba efectuada por S.Sª. es subjetiva, arbitraria, contraria a la razón, a la sana crítica, a la lógica y al sentido común.

En caso de duda, debe aplicarse el principio de in dubio pro reo.

S.Sª. no tiene en consideración los problemas de salud mental que presenta mi representada y que se contienen, con sumo detalle, en el informe médico-forense de fecha 10/03/2023 y que demuestran, según entiende esta defensa, que no queda probado el elemento subjetivo del delito (dolo).

Debido a dichos problemas mentales, no queda claro que mi representada entendiera el requerimiento de cumplimiento de la orden de alejamiento.

Debido a los problemas de salud mental que presenta mi representada, ésta no tenía la intencionalidad de atacar a la Administración de Justicia (bien jurídico protegido por el delito por el que se la condena).

Como consta en el atestado, incluso María Antonieta, debido a sus trastornos psicológicos, facilitó datos de filiación erróneos al ser detenida.

SEGUNDA.- CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.-

A pesar del informe médico-forense, que obra en la causa, que es emitido con fecha de 10/03/2023, en la sentencia no se aprecia ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Sin embargo, en este informe médico-forense se dice, con respecto a mi representada, lo siguiente:

* que presenta alteración de sus capacidad cognitivas.

* que presenta trastornos psicóticos con anterioridad a los hechos (16/08/2021), en concreto, ESQUIZOFRENIA PARANOIDE.

* que tiene prescrito el medicamento <> que es un antipsicótico.

* que el trastorno psicótico implica <> (página 5 del informe médico-forense).

* que presenta <>: carencia de lógica para razonar.

* que la informada padece un trastorno psicopatológico grave (página 5 del informe médico-forense).

* que presenta una merma de sus capacidades cognitivas (página 5 del informe médico-forense).

* que en relación a los hechos cabe considerar que sus capacidades cognoscitivas se encontraban alteradas, y su conducta algo desorganizada (página 6 del informe médico forense).

S.Sª. no aplica el artículo 21.7ª del Código Penal.

No le ha parecido a S.Sª. que el hecho de que mi representada tenga diversas enfermedades mentales suponga circunstancia de análoga significación que el resto de atenuantes reguladas en el artículo 21.1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del Código Penal.

Se cita la STS nº 104/2011, de 1 de marzo de 2011 que dice: para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, << ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente >>.

La anterior STS, como otras, entre las que se encuentran las SSTS Nº 575/2008, DE 7 DE OCTUBRE DE 2008 , Nº 1137/2005 DE 6 DE OCTUBRE DE 2005 y Nº 917/2002, DE 24 DE MAYO DE 2002, expresan que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia.

Así llegamos a la ATENUANTE POR ANALOGÍA DE ENAJENACIÓN MENTAL.

Esta atenuante debe ser aplicada en los supuestos de que el/la acusado/a esté diagnosticado/a de un trastorno de personalidad.

La STS Nº 29/2012, DE 18 DE ENERO DE 2012, con cita de otras sentencias, define de la siguiente manera esta patología: << es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional, o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal).

Como consta en la causa, en concreto, en el DOCUMENTO Nº 1 adjunto al ESCRITO DE CONCLUSIONES PROVISIONALES de esta defensa, que es de fecha 19/06/2021; mi representada además presenta CONSUMO DE DROGAS, y, así, se puede comprobar en el indicado documento lo siguiente:

Positivo: cocaína.

Positivo: tetrahidrocannabinol.

Además, es notorio y público que el lugar en que mi representada fue detenida es un lugar conocido por tráfico y consumo de estupefacientes (LA CAÑADA REAL).

Asimismo, la sentencia recurrida no contempla la ATENUANTE POR ANALOGÍA DEL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN SUPUETOS DE QUEBRANTAMIENTO DE UNA MEDIDA DE ALEJAMIENTO, como sí reconocen por ejemplo las SS de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 17, Nº 328/2011 DE 10 DE MARO DE 2011, DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 17, Nº 26/2008, DE 14 DE ENERO DE 2008, DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 17, Nº 1121/2008, DE 5 DE NOVIEMBRE DE 2008, entre otras.

Pues está claro que, en estos supuestos, es que el desvalor de la acción del sujeto activo es inferior al que está descrito en el tipo contenido en el artículo 468 del Código Penal.

Ciertamente, tampoco ha aplicado y considerado la sentencia que se recurre, la ATENUANTE POR ANALOGÍA DE INSUFICIENCIA INTELECTUAL como así recogen, por ejemplo, las siguientes sentencias:

S. Nº 504/2012, DE 30 DE MARZO DE 2012, DE LA AP MADRID, SECCIÓN 17.

S. Nº 472/2010, DE 29 DE JULIO DE 2010, DE LA AP BARCELONA, SECCIÓN 4.

STS nº 1298/2001, de 28 DE JUNIO DE 2001.

Por último, la sentencia recurrida no aprecia la ATENUANTE POR ANALOGÍA DE MENOR ENTIDAD DE LO INJUSTO que, por ejemplo, sí aprecian las siguientes sentencias:

STS Nº 26/2000, DE 21 DE SEPTIEMBRE DE 2000.

STS Nº 435/1995, DE 4 DE MARZO DE 1994".

Por su parte el Ministerio Fiscal considera correcta la resolución recurrida, impugna el recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO- I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. Desde la anterior perspectiva, los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la resolución recurrida que es la siguiente:

"La jurisprudencia ha puesto de manifiesto que este tipo penal exige tres elementos distintos: A). El normativo que requiere que la condena sea impuesta por juez competente y sea ejecutiva. B). El objetivo, constituido por el acto material de incumplir. C). El subjetivo, integrado no sólo por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural, limitado al conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo. (A.P BARCELONA 28-6-2002)

En este sentido, no se discute el elemento normativo, efectivamente, consta en las actuaciones Auto de fecha 20.6.2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de ALCORCON n° 5 en sus D. Previas n° 316121 que prohibía a la acusada aproximarse a una distancia inferior 500 metros a la persona de su compañero sentimental Esteban su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, comunicar con él y acudir a la localidad de Alcorcón y así resulta del testimonio del auto obrante a folios 81 a 83, así como la notificación personal y el requerimiento al acusado con las advertencias legales - Folio 84- y la certificación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia sobre la vigencia de la medida a la fecha de los hechos - folio 85- no siéndole así pues desconocida a la acusada ni la vigencia de la misma ni su extensión.

Nada alega la acusada, ausente injustificadamente al acto de la vista.

Contundente resulta la declaración del agente que depuso en el plenario que de manera contundente y ratificando su atestado relata que el día de autos estaban patrullando por la zona de la Cañada Real, localizan en un fumadero a María Antonieta en compañía de Esteban, realizan algunos gestos evasivos, les llamó la atención y procedieron a identificarlos junto al resto de las personas que se encontraban allí, y comprobaron que tenían una orden de alejamiento mutua, procediendo a su detención.

A la vista de lo anterior, en virtud de la documental citada y la testifical del agente de Policía, estima esta juzgadora que han resultado acreditados los hechos objeto de acusación, y la concurrencia de los elementos del tipo penal, procediendo el dictado de una sentencia condenatoria por el delito de quebrantamiento por el que se formula acusación, estimándose que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada por el delito que se le imputa..

/.../ TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la eximente/ atenuante de alteración psíquica que propone la defensa, debe señalarse que el artículo 20.1 del CP declara exento de responsabilidad criminal, al que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda conocer la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El Tribunal Supremo viene entendiendo que para apreciar la eximente completa del art. 20.1º del C. Penal ha de constatarse no sólo el elemento biopatológico de la eximente (enfermedad o padecimiento psíquico), sino también el efecto psicológico-normativo que aquél ha generado en la conducta enjuiciada del encausado, con el fin de dirimir su capacidad de culpabilidad. En la práctica procesal, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias, se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica, sin unas directrices o parámetros específicos intermedios que operen como argumentos de enlace, la mera conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 649/2005, de 23-V ; 314/2005, de 9-III; 243/2005, de 25-II; 75/2005, de 25-I; 1144/2004, de 11-X; 1041/2004, de 17-IX ; y 1599/2003, de 24-entre otras muchas).

El Código contempla la incidencia de la anomalía o alteración psíquica en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por dicha anomalía o alteración psíquica carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión.

En el caso de autos, aún cuando consta acreditado que la acusada está diagnosticada de una enfermedad mental y así resulta del informe de fecha 10 de marzo de 2023, no contamos con ningún informe médico que permita acreditar que en el momento de los hechos, agosto de 2021, la misma tuviera sus capacidades intelectivas y volitivas afectadas y en qué medida por dicha patología, ni tan siquiera ha ido interrogado el agente que depuso en la vista sobre este extremo, por lo que no procede estimar eximente o atenuante de esta naturaleza".

III. Pasamos a contestar a los argumentos del recurso.

a) Respecto de la tipicidad penal de los hechos desde el punto de vista objetivo, es evidente que no puede recriminarse que la sentencia se dicte con falta de prueba de cargo. Lo que en puridad no existe es prueba de descargo. Si bien la ausencia de la acusada del acto del Juicio no supone reconocimiento alguno de los hechos objeto de acusación, ello no implica que deba dejarse de tener en cuenta la prueba testifical y documental practicada solo porque le perjudica.

b) Respecto de la falta de concurrencia de dolo como consecuencia de enfermedad mental, debe tenerse presente que la sentencia de la Sala II Tribunal Supremo (Pleno), de 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017,, dictada por el Pleno con clara misión de unificación de doctrina, lo que viene a señalar es que no se requiere para la comisión del delito que se valore cual sea la intención final del autor, bastando " con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados".

c) Al hilo de lo anterior, y teniendo en cuenta que las circunstancias modificativas deben concurrir en el momento de cometer el hecho y que conforme a consolidada jurisprudencia, deben estar tan probadas como el hecho mismo, perteneciendo la carga probatoria a quien invoca su aplicación ( STS 30-12-03), lo que debe determinarse es si, en el momento de cometer el hecho, no en otro distinto, la recurrente padecía algún tipo de merma en sus facultades intelectivas o volitivas por razón de algún tipo de enfermedad o trastorno.

Pues bien la defensa se basa en este punto el informe forense de fecha de 10 de marzo de 2.023 en el que se concluye: " En este contexto y en relación a los hechos que se juzgan cabe considerar que sus capacidades cognoscitivas se encontraban alteradas, y su conducta algo desorganizada".

Pese a ello, como hemos visto, la sentencia no aplica ninguna atenuante por cuanto " no contamos con ningún informe médico que permita acreditar que en el momento de los hechos, agosto de 2021, la misma tuviera sus capacidades intelectivas y volitivas afectadas y en qué medida por dicha patología, ni tan siquiera ha ido interrogado el agente que depuso en la vista sobre este extremo, por lo que no procede estimar eximente o atenuante de esta naturaleza".

Y frente a este argumento hemos de objetar dos cosas:

- La primera que en el propio informe forense (totalmente imparcial) se lee lo siguiente: " Que en la época de la comisión de los hechos que se le imputan (agosto 2021) no existe documentada una descompensación aguda de su trastorno de base, pero su enfermedad per sé de curso crónico, le produce una alteración de sus capacidades cognitivas". Es decir, pericialmente se puede establecer, y se establece, una trazabilidad en el tiempo por el curso de la enfermedad pese a no contarse con informes médicos coetáneos.

- La segunda que si el Policía no fue interrogado no confirma, pero tampoco desmiente, la única prueba practicada al efecto: el informe forense.

Por ello se considera que debió concederse una eximente incompleta de alteración psíquica, con la consecuencia de rebajar en un grado la pena impuesta al desconocerse, en este caso sí, el concreto grado de afectación de las facultades intelectivas.

f) Finalmente, ninguna significación puede tener el carácter consentido del quebrantamiento. Es cierto que anteriormente hubo polémica y pronunciamientos contradictorios sobre la eficacia que podía tener ese consentimiento. Por ello el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 fijó doctrina y estableció que, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal. Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto. En cualquier caso no se considera que sea este el caso en el que se simplemente se pretende imponer la propia voluntad sobre la judicial, aunque sea de mutuo acuerdo.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: