Sentencia Penal 132/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 575/2024 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Mateo se interpone recurso de apelación contra sentencia de 18.01.24 del Juez del JVM 10 de Madrid (JDL 27/2023), que le condena como autor de un delito leve de vejaciones injustas, previsto en el art 173.4 CP, contra la persona de Jacinta, a pena de cinco días de localización permanente. Alega vulneración del art. 24 CE, del derecho a la presunción de inocencia del acusado/ahora recurrente y error en la valoración de la prueba. Afirma que de la prueba practicada no puede extraerse una conclusión condenatoria para el denunciado, no siendo suficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia. Que no basta con la mera declaración de la perjudicada, quien además es parte en el proceso como acusación particular, sino que además resulta necesario la concurrencia de elementos objetivos periféricos que acrediten la autoría del denunciado y que en el presente caso no se ha contado con los mismos, resultando latente que subyace una enemistad manifiesta entre las partes derivada de la separación conyugal y de la custodia de los hijos menores en común, lo que cuestiona la verosimilitud del testimonio como única prueba de cargo. Que en relación con el audio reproducido en el plenario, aportado a la causa por la denunciante, considera que no acredita los hechos objeto de la acusación ante el imperante hecho de ausencia de prueba que acredite la autoría de su emisor. Que no se ha practicado una prueba determinante que indique sin lugar a dudas que las expresiones recogidas en las grabaciones que ha aportado la denunciante hayan sido proferidas por el ahora recurrente. Que ni durante la instrucción del procedimiento ni en el acto del juicio se ha practicado prueba alguna que demuestre su autoría más allá del reconocimiento por la denunciante-acusadora de que esa persona es su ex pareja, pero que en ningún folio de las actuaciones figura diligencia de reconocimiento de voz o en su defecto la titularidad del número que realiza la llamada, habiendo declarado el denunciado en sede judicial que él no ha proferido expresión alguna en ese sentido. Que existiendo el rechazo por parte del denunciado sobre los hechos, debiera haberse practicado diligencia de averiguación de la identidad del emisor del mensaje, y ante la ausencia de prueba únicamente procede dictar sentencia absolutoria. Que las grabaciones que se han aportado carecen de los datos esenciales que permitan conocer la fecha de su obtención, es decir, en la grabación de una supuesta llamada telefónica no puede saberse la fecha de la llamada ni quien realiza la misma, arrojando serias dudas de la fecha de su producción. En este sentido se recoge en la sentencia que los hechos se produjeron "en hora indeterminada", confirmando que la grabación carece de la información básica que permita conocer la fecha en que se produjo los hechos enjuiciados, habiéndose podido registrar la grabación con la fecha de la denuncia al ser editable dicho aspecto. Afirma infracción del ordenamiento jurídico, por infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida del artículo 173.4 del Código Penal. Que el comportamiento del denunciado no atendió a un menosprecio hacia su ex pareja sentimental ni supuso una exteriorización de un mensaje verbal ofensivo, perjudicial o insulto, sino que responde a una forma de hablar coloquial, expresiones genéricas y ordinarias pero no despliegan efectos directos contra la persona de la denunciante, atendiendo al contexto de la conversación, expresiones que resultan coloquiales que incurren en vulgaridad pero no constituyen un delito leve de vejaciones injustas. Interesa se absuelva al ahora recurrente del delito leve de vejaciones injustas por el que ha sido condenado.

Por Procuradora en representación de la Denunciante Jacinta se impugna el recurso. Alega ad litteram y ad integrum: la parte apelante trata de sustituir los argumentos racionales de la sentencia por los suyos propios. Ademas añadir que se practicó prueba preconstituida y la declaración del menor en los extremos relativos a los insultos proferidos a mi representada coincidía plenamente con las grabaciones aportadas y con la declaración de mi representada. La prueba es más que suficiente.

La Fiscal, por escrito de 06.02.24, impugna el recurso interpuesto, oponiéndose al mismo. Que quedaron acreditados, en el acto del juicio oral, a través de las declaraciones vertidas en el mismo, y mediante los documentos aportados a la causa, según se desprende del acta y del examen de las actuaciones, los hechos declarados probados en la resolución recurrida. Que no debe olvidarse, por otro lado, el principio de inmediación que rige nuestro ámbito procesal, que permitió a Su Señoría valorar los medios de prueba que sirvieron de sustento a su resolución y permitieron a este Ministerio interesar la condena del recurrente. Debiéndose tener en cuenta que con las declaraciones de la denunciante se verificó que la relación con el denunciado estaba deteriorada y a través de los audios correspondientes al día 11/01/23, debidamente traducidas al castellano, se comprobaron las expresiones vejatorias que el denunciado dirigía hacia su expareja llamándola de forma reiterada "zorra", por lo que la valoración de la prueba efectuada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer es la correcta y única posible. Que el recurrente considera que no ha quedado debidamente acreditado que el varón, cuya voz consta en las grabaciones, sea el Sr. Mateo, a tal efecto hemos de tener en cuenta que: El investigado en su declaración judicial (f.54) admitió haber tenido conversaciones telefónicas con la denunciante. Reconociendo igualmente la mala relación existente entre ellos y las dificultades que tenían para llegar a un acuerdo sobre las visitas con los hijos menores. Esto es, su declaración durante la fase de instrucción, corrobora el contenido de los audios, que versan sobre tales cuestiones; También fue objeto de exploración el hijo menor de ambos (f. 119), a quién se refiere uno de los audios, y que manifestó haber presenciado como su padre (el recurrente), llamaba a su madre por teléfono, y escuchar insultos y amenazas, porque ella ponía el sistema de manos libres; La denunciante señala de forma persistente que reconoce en esos audios, sin ningún género de dudas, la voz del recurrente; Pese a estar debidamente citado para la celebración de la vista oral (f. 202 a 204) y haber sido advertido de que podía y debía comparecer provisto de las pruebas que estimara necesarias para la defensa de sus pretensiones, el recurrente no sólo no aportó prueba alguna que respaldase las manifestaciones que ahora efectúa en su recurso, sino que ni tan siquiera compareció (f. 209 y 210), actitud de la que es posible extraer consecuencias negativas para quien la ejerce, tal y como indica el Tribunal Supremo (Sentencia 17/11/08), cuando existen indicios que le incriminan y es esperable una explicación sobre ello. Tampoco obviar que el presente procedimiento se ha seguido sin vulneración de los derechos fundamentales, pues se han respetado rigurosamente las normas procesales ( artículos 962 a 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y materiales aplicables al caso. Por todo lo expuesto se interesa del Juzgado, que tenga por presentado este escrito de impugnación y elevándolo a la Audiencia Provincial de Madrid, tras la tramitación pertinente, se dicte resolución confirmatoria de la recurrida, por considerar que es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- El Juez del JVM 10 de Madrid en su sentencia de 18.01.24 (JDL 27/2023), considera:

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de vejaciones injustas (insultos), cometido por el denunciado, Mateo respecto de la denunciante Jacinta, previsto y penado en el Art. 173.4 del Código Penal , y ello al concurrir en el supuesto enjuiciado todos los elementos que integran dicho tipo penal, al proferirse contra la denunciante unas expresiones que menoscaban su integridad como persona, con ánimo vejatorio a la misma, respecto de la cual el acusado, mostró una total falta de respeto, ya que las expresiones empleadas, dirigidas a su expareja, y madre de sus hijos, que deben ser objeto de reproche penal y social, puesto que se ha producido en unas circunstancias que han motivado que la ofensa haya surtido su efecto, causando un efecto lesivo, a la dignidad de la denunciante, y ello al concurrir en el supuesto enjuiciado todos los elementos que integran dicho tipo penal, al haberse producido, como consecuencia de una conducta voluntariamente realizada por el denunciado, elementos del tipo que, como se aprecia del relato fáctico, acreditado probado, se dan perfectamente en el presente caso. En efecto, las circunstancias en las que se produce la ofensa, en otro tipo de discusión, no tendría por qué tener reproche penal, puesto que el Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal, obligaría a no haber tenido en cuenta unas expresiones como las proferidas, pero esta ofensa, que le ha sido efectuada a la denunciante, por quien ha sido su pareja, bien es verdad que en un contexto de una quiebra de la relación de pareja, pero sin venir a cuento, ofendiendo a la denunciante, con unas palabras que, en el contexto en que se producen, constituyen una ofensa innecesaria que no debió haberse efectuado, pues no es lógico que, entre personas, supuestamente educadas, se produzcan estas discusiones, de forma que el denunciado sea capaz de pronunciarse de forma tan brusca y falta de respeto, y por ello, debe sancionarse tal ofensa, con la finalidad buscada por la norma penal, de restablecimiento de un cierto orden y paz social, imponiéndosele a dicho denunciado la sanción mínima de 5 días de Localización Permanente, que permite el art. 173.4º del Código Penal , para estos supuestos de que la víctima sea una de las personas contempladas en el Art. 173.2 del mismo Código .

A la vista de lo expuesto y de los hechos acreditados, se considera destruido el Principio de Presunción de Inocencia...

SEGUNDO.- Del expresado Delito Leve es responsable criminalmente en concepto de autor el denunciado Mateo, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo del mismo, extremos que han quedado debidamente acreditados en la causa, a través del testimonio de la denunciante compareciente al Juicio, así como por la grabación que ha sido reproducida en el juicio, y su pertinente traducción del rumano, habiendo reconocido la denunciante en el acto del juicio, tanto la voz del denunciado, como el contenido vejatorio de sus expresiones...

...En efecto, en el presente caso, se considera que se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, e incluso por el Tribunal Constitucional, en cuanto a la valoración de la prueba de cargo, en este caso, tanto la declaración de la propia denunciante, como corroboradas por las grabaciones que han sido escuchadas en el Juicio, aunque fueran en idioma rumano, ya que se contaba con la previa traducción de las mismas, todo ello conforme a la Jurisprudencia contenida en Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 (El Derecho 37210/2002 ), 13 de noviembre de 2003 (El Derecho 152589/2003 ) o la de 7 de abril del 2004 (El Derecho 31381/2004 )...

TERCERO.- Respecto de la petición de Libre Absolución efectuada por la Letrada del denunciado en el acto del Juicio, al considera que no existe prueba de cargo suficiente, al contarse sólo con la versión de la denunciante, y que se trata de audios que no consta debidamente la fecha de su emisión, pudiendo haberse recibido con anterioridad, desconociéndose quién es el autor, cabe decir que, sí se ha practicado prueba de cargo suficiente, al haber afirmado la denunciante el su declaración en el Juicio, que era la voz del denunciante y que la fecha era la de la denuncia, y contamos con la traducción oficial del contenido de las mismas, se ha practicado su audición en el Juicio, y la denunciante ha ratificado la autoría del investigado, y el contenido vejatorio de las expresiones. Otra cosa habría sido si el denunciado, que estaba citado en legal forma, hubiera comparecido al Juicio y hubiera negado la autoría y la fecha de su envío, porque podría haber generado alguna duda al juzgador, pero al no haber comparecido, la prueba practicada en el Juicio nos lleva a tener la convicción de la autoría del mismo, y la fecha de su emisión, tal y como se deduce no solamente de las manifestaciones de la denunciante, sino de la traducción (folios 137 y 138 de las actuaciones), donde figura la fecha de su grabación, antes de cada párrafo traducido, figurando en todas AUD-20230111, y el orden de su grabación, siendo todas ellas del 11 de enero de 2023, apreciándose igualmente en tal contenido de las grabaciones en las que interviene el denunciado, que se refiere a los hijos comunes de la pareja.

No se aprecia que concurran en la persona acusada ni en la ejecución que llevó a cabo circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, si bien sí se aprecia que tales menosprecios, se han producido en el seno de unas discusiones de expareja, en situación de quiebra de su relación y dijera las expresiones que dijo a la denunciante, que, pese a merecer el reproche penal, debe forzosamente determinar que la pena que le sea impuesta, lo sea en un grado medio que permite el tipo del Art. 173.4 del Código Penal vigente.

CUARTO.- De otro lado, conforme al art. 173.4, la pena correspondiente a este tipo de Delito Leve de Vejaciones Injustas, cuando las víctimas son alguna de las personas del Art. 173,2 del C. Penal vigente, habrá de ser la de localización permanente, en domicilio diferente y alejado del que ocupe la denunciante, que, en el presente caso, y habida cuenta de que las palabras proferidas por el denunciado, fueron realizadas en el seno de un conflicto de pareja, que genera una evidente tensión entre las partes, consideremos prudente, fijar la pena en un grado mínimo, estableciendo tal localización permanente, que habrá de ser en un domicilio suficientemente alejado del de la denunciante, por un período de cinco días...

QUINTO.- No obstante lo anterior, el Ministerio Fiscal y el Letrado de la perjudicada, además de solicitar la Pena de Localización Permanente del denunciado, también interesaron las penas accesorias de Prohibición de Aproximación y Comunicación del denunciado respecto de la denunciante, medidas que, en el presente caso, no procede imponer, puesto que los litigantes llevan ya varios meses separados, sin que se haya denunciado, salvo error, ningún nuevo incidente entre ellos, de índole penal, confiando en que en ese período en el que ya no conviven, ya se hayan podido sentar las bases para una resolución del conflicto surgido entre ambos, o al menos, se haya recapacitado por el denunciado sobre las consecuencias que le acarrean para los diferentes aspectos de su vida, el pronunciarse de una forma tan vejatoria respecto de la persona con quien ha mantenido una relación sentimental durante varios años, y con la que tiene dos hijos en común.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad que sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador,

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia,

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

CUARTO.- Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones ha de llevar a principiar por significar que al f 209 se extiende acta indicándose: No consta grabación del plenario , mas sí acta de juicio oral el 08.01.24 (f 209), indicándose que se extiende "en prevención de que falle el sistema, se recoge Acta extensa/sucinta" (sic). Acta que por lo demás, no consta digitalizada.

No obstante lo anterior, consta incorporación digital de la grabación en cuestión, siendo que si bien la imagen adolece de la deseable nitidez, no así, en cambio, el sonido, que lo es de calidad, ello sin que por ninguno de los operadores jurídicos intervinientes conste planteamiento de objeción alguna.

La denunciante compareció, los audios, si bien -se refiere- en rumano, consta fueron oídos bajo los principios que impregnan el acto del plenario.

La denunciante refiere que el varón le decía lo que se le lee del informe por SeproTec. Que ese varón es el denunciado.

Desde lo anterior, preciso es igualmente significar que el acusado/ahora recurrente, Mateo, no queriendo declarar en sede policial (42), en fase de instrucción (f 54), el 12.01.23, vino a manifestar que "no es cierto lo que dice la denunciante", y para en el acto del plenario, citado en legal forma, optar por no comparecer (f 209).

Frente, y junto, a ello, se encuentra un sostenido, en lo esencial, relato por la denunciante.

Silencia el ahora recurrente que, con carácter de preconstituida, fue recibida exploración al hijo común, de 12 años (f 22), quien consta refirió. entre otros extremos, que su padre insultó y amenazó de muerte a su madre y que esto ha pasado en otras ocasiones.

Asimismo obran en autos las grabaciones aportadas por la denunciante (f 130), dese ya el 23.02.23, y su traducción desde ya el 19.03.23 (ff 137 a 139). Consta que la denunciante, en fase de instrucción también manifestó que la voz de mujer corresponde a María Teresa, actual persona que convive con el investigado (f 147), siendo que en ningún momento consta su cuestionamiento ni interesada la práctica de diligencia alguna, sobre el ahora pretendido esencial extremo, siendo el auto acordando el sobreseimiento provisional de 29.03.23, y el recurso interpuesto por la denunciante resuelto en AAP 27 Madrid de 29.11.23 (RAV 1223/2023).

El acusado no compareció, optando por colocarse en voluntaria situación de indiferencia defensiva, siendo que su inasistencia, cual a modo de silencio, que tanto daría, es susceptible de ser valorada en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.16). En línea con la referida STS 04.10.16, en STS 20.04.22 se recuerda que la persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación, a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, a no ofrecer ninguna explicación o a ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio, tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia, ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada. Pero ello no supone que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa -vid. Considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343-, no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones. Aprovechamiento que no es, por tanto, probatorio sino argumental y que responde a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho- consecuencia. Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe. En resumen, el silencio de la persona acusada o la explicación inverosímil ofrecida por esta no pueden aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación. Como se afirma en la Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017, reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996], "El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6.§.2 del Convenio", vid. SSTC 24/97, 26/2010, 9/2011; SSTS 474/2016 de 2 de junio, 447/2019 de 3 de octubre, 298/2020, de 11 de junio, 724/2020, de 2 de febrero, 299/2021, de 8 de abril.

Es sabido que incumbit probatio qui dicit. Ya la STS 09.10.1999 recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, siendo que sobre el acusado pesa el deber de probar los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03).

Para en el supuesto de considerarse la existencia de testimonios contradictorios y/o relatos enfrentados ( STS 2ª 26.10.01), es lo cierto que los mismos no suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa.

Las alegaciones que se efectúan no justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de pronunciamiento distinto, siendo que, en palabras de p.e. STS 14.07.10, procede a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones".

El Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional, valora y expone, su pronunciamiento, con razonada argumentación, basada en los criterios del artículo 741 LECr.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,