Sentencia Penal 138/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2308/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por Procuradora en representación de la denunciante Edurne se interpone recurso de apelación contra sentencia de 03.07.23 de la Juez del JP 6 de Alcalá de Henares (JR 149/2023), que absuelve al acusado Jose Ignacio de los hechos por los que lo fue y devino sujeto a enjuiciamiento. Afirma que además de ser un lugar frecuentado por la denunciante/ahora recurrente, el citado parque ya se encuentra de por sí a menos distancia de los 500 metros de prohibición establecidos de su domicilio, como el propio denunciado reconoció en su declaración, con lo que -afirma- admitió haber vulnerado conscientemente la distancia de alejamiento impuesta, siendo indiferente su supuesto desconocimiento de que la ahora recurrente estuviera en ese momento en el parque, siendo éste un hecho objetivo no sujeto a una hipotética diferente apreciación de la prueba amparada en el principio de inmediación del órgano Juzgador. Reitera que ha quedado acreditado que el Sr. Jose Ignacio objetivamente ha quebrantado el mandato de aproximación, a menos de 500 metros de la recurrente, establecido en sentencia, al menos en dos ocasiones: tanto de su domicilio, como de un lugar que es sabido es por ella frecuentado, no siendo hechos controvertidos sujetos a interpretación subjetiva por el Juzgador para su comisión, ni tampoco dependientes de la intencionalidad o no del autor, sólo de su comisión objetiva, debiendo ser el condenado quien tuviera el cuidado necesario para no incurrir en la comisión del delito. Interesa se anule la sentencia apelada, resolviendo la continuación de la causa como mejor proceda en Derecho (sic).

La Fiscal, por escrito de 28.08.23, impugna el recurso. Que se opone e interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución ahora impugnada, al entenderla ajustada a Derecho, al no haberse, entre otros, producido la vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 de la C.E., reiterando y dando por reproducidos todos los argumentos y los demás obrantes en la causa, así como en los propios argumentos de la resolución recurrida. La extensa y fundada argumentación de la resolución que se recurre, deja concreta y claramente expuestos y razonados los argumentos de la parte dispositiva de la misma, por lo que su reiteración es innecesaria por economía procesal meritando los mismos el M. Fiscal. Una vez examinada la sentencia recurrida y a la luz de las actuaciones practicadas y el propio acto del juicio entiende que la sentencia absuelve correctamente al acusado pues considera que no existe prueba suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. En base a los motivos expuestos el recurso debe ser desestimado y confirmarse la resolución recurrida la cual entendemos ajustada a Derecho y suficientemente motivada.

Por Procuradora en representación del acusado Jose Ignacio, se impugna el recurso interpuesto, que se fundamenta, aunque de una forma incoherente y sin orden alguno (sic), en un supuesto error en la apreciación y valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, concretamente de la prueba de carácter personal practicada en el acto del Juicio Oral: declaración de la perjudicada personada como Acusación Particular, así como la declaración del acusado/ahora alegante. Alegando igualmente un supuesto error de subsunción en cuanto al elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de condena (alejamiento). Pues bien, en relación al motivo de apelación alegado por la parte apelante, debemos recordar, en relación a los recursos de apelaciones penales contra sentencias absolutorias basadas en un supuesto error en la valoración de la prueba de carácter personal, que desde la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002, dicho Tribunal Constitucional tiene declarado en doctrina constante y pacífica que al Tribunal de Apelación le estaría vedada la posibilidad de una nueva y distinta valoración de la prueba de carácter personal (declaración de partes o testigos), a la valoración realizada por el Juzgado de instancia, que es el que ha practicado dichas pruebas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación y contradicción, principios éstos de los que carece el Tribunal de Apelación en la actual regulación del recurso de apelación penal en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y así, la referida sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de Septiembre, Jurisprudencia ésta de nuestro Tribunal Constitucional, que ha sido reiterada y consolidada por numerosas sentencias posteriores, y que es plenamente aplicada por las distintas Secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid desde entonces, y ello en base a una también consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asimismo debería señalar que la Acusación Particular, en su recurso de apelación, ni siquiera llega a plantear que esta Audiencia Provincial de Madrid viniera a declarar una hipotética nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 6 de Alcalá de Henares, devolviendo los autos al Juzgado de lo penal de Instancia para que por el mismo se dictara una nueva sentencia, sino que, directamente. se viene a interesar que por esta Superioridad se dicte automáticamente -y en base a la valoración subjetiva de la prueba que realiza la parte recurrente- una sentencia condenatoria contra el ahora alegante, lo cual es constitucionalmente inviable. Recordando el art. 790.2 LECr, alega que nada de esto se ha justificado, y ni tan siquiera insinuado, por la Acusación Particular en su recurso de apelación, por lo que, sin más, dicho recurso ha de ser íntegramente rechazado. Interesa se desestime íntegramente el recurso confirmándose la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares de fecha 3 de julio de 2023.

SEGUNDO.- La Juez del JP 6 de Alcalá de Henares, en su sentencia de 03.07.23 (JR 149/2023), considera:

PRIMERO.- ...En el caso de autos, la prueba practicada, resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia. En concreto, si bien constan en las actuaciones testimonios del Auto de medidas cautelares de 27 de febrero de 2023 y de la Sentencia firme de idéntica fecha, únicamente consta la notificación y requerimiento del Auto, sin que la documentación unida a la causa sobre la notificación y requerimiento de cumplimiento de las penas impuestas conste firmada ni por el penado ni por el LAJ. Y en aquel Auto inicial se determinaba la duración de las medidas cautelares hasta el dictado de Sentencia firme. Tal circunstancia, unida a que ninguna mención se hace en la Sentencia sobre las medidas cautelares iniciales, impide considerar acreditada la vigencia de prohibición alguna de aproximación y comunicación a la fecha de producirse los hechos ahora enjuiciados.

Amén de lo expuesto, el Sr. Jose Ignacio ha negado tener conocimiento de que la Sra. Edurne se encontraba en tal lugar, sin que siquiera llegara a verla, lo que fue ratificado por la propia perjudicada quien, de forma persistente en todas las fases procesales ha afirmado que cree que su expareja no llegó a verla en ningún momento. Además, únicamente contamos con versiones contradictorias acerca de si el lugar es frecuentado con habitualidad por la perjudicada, sin corroborante periférico alguno. Así las cosas, la insuficiencia de prueba analizada impide no sólo considerar la concurrencia de dolo en la conducta del acusado sino incluso descartar que el hecho de encontrarse los dos en el mismo lugar fuera meramente casual.

Es por todo ello que, no quedando acreditada la concurrencia de la conducta típica, procede el dictado de un fallo absolutorio.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La "ratio" de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Igualmente, en modo pacífico por reiterado, la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), estableciendo que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Mas también que la tal declaración y y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, STS 13.06.18 que recuerda, entre otros extremos, que "...ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad...". Asimismo la STS 22.04.21, citando STS 467/2020 de 21.09.20, entre otras, recuerda que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación. Por su parte la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, que, entre otros extremos, señala: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...".

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ("La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), siendo así que en la sentencia de instancia se valoran por la Juez a quo las que se consideran, en lo esencial, enfrentadas versiones.

CUARTO.- A propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación: "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda, entre otros extremos "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

QUINTO.- Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones ha de llevar a principiar por recordar lo sabido, que incumbitr probatio qui dicit. Frente a la motivación fáctica y fundamentación jurídica de la Juez a quo la ahora recurrente (en palabras de p.e. STS 14.07.10), se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones.

La Juez expone, entre otros extremos, que si bien constan en las actuaciones testimonios del Auto de medidas cautelares de 27 de febrero de 2023 y de la Sentencia firme de idéntica fecha, únicamente consta la notificación y requerimiento del Auto, sin que la documentación unida a la causa sobre la notificación y requerimiento de cumplimiento de las penas impuestas conste firmada ni por el penado ni por el LAJ. Y en aquel Auto inicial se determinaba la duración de las medidas cautelares hasta el dictado de Sentencia firme. Tal circunstancia, unida a que ninguna mención se hace en la Sentencia sobre las medidas cautelares iniciales, impide considerar acreditada la vigencia de prohibición alguna de aproximación y comunicación a la fecha de producirse los hechos ahora enjuiciados.

Ello se reitera por cuanto, efectivamente, el auto acordando orden de protección lo es de 27.02.23 (f 64), y la diligencia de notificación y requerimiento al f 69 lo es del mismo 27.02.23, siéndolo del auto en cuestión, que no de la sentencia de igual fecha, siendo que el relato factico acusatorio lo es por quebrantamiento de la sentencia que no del auto, ambos de 27.02.23, y por quebrantamiento de pena (f 86), que no de medida cautelar que sería el auto acordando la orden de protección.

Es claro que el auto perdió su vigencia.

La sentencia, de igual fecha que el auto y por la misma Juez que dictó el auto (f 70), si bien impone como penas accesorias prohibición de acercarse y/o comunicarse (f 72), no contiene remisión alguna al auto en cuestión, siendo que, a mayor abundamiento, en la documentación obrante a los ff 76 y ss, bajo la rúbrica "requerimiento", tampoco se contiene, y a mayor abundamiento no obstante indicar que se da por notificado y requerido y firma el/la LAJ (f 77), lo cierto -como expone la Juez sentenciadora- es que no consta firma alguna (f 77).

A mayor abundamiento, dictándose por la Juez del JVM 1 de Coislada un posterior auto de 01.03.23 (f 78), que subsana "la omisión de datos personales del acusado en los Hechos Probados" (f 80), nada consta se efectuara, ni de oficio, mas tampoco a instancia de parte, sobre la diligencia de notificación, antes al contrario, consta copia de auto de 31.03.23 de la Juez del JP 1 de Alcalá de Henares (EJE 136/2023), que tiene su origen en la sentencia de 27.02.23 (f 81) , ello bien se compadece con que el acusado no hubiera sido requerido, habida cuenta que, expresadamente, la Juez de la ejecutoria acuerda requerir a Jose Ignacio de la prohibición de aproximarse, de acercarse o de comunicarse, indicando que durante 32 meses (f 82), así como de advertir de los condicionamientos de la suspensión y de apercibir al penado (f 83).

Es pues que los hechos acaecen el 27.05.23, pero, efectivamente, no consta ni en el texto de la sentencia, ni en la diligencia de notificación y requerimiento por en el JP 1 de Alcalá de Henares (tampoco consta la notificación personal del auto subsanador, de 01.03.23, de la Juez del JVM 1 de Coslada de los defectos apreciados, que, como subsanador, forma parte de la sentencia).

A la luz de p.e. STC 22.04.22, no acreditada la preceptiva notificación personal, hay que concluir en el sentido en que se hará, máxime pro reo y desde luego en aras de evitar cualquier atisbo de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. El tipo subjetivo el dolo, requiere el conocimiento del mandato judicial que incumbe al sujeto y que éste sepa que con su conducta lo incumple, siendo razonables las dudas a propósito de conocimiento en cuestión.

En el referido contexto, y desde lo expuesto, innecesario mas no superfluo lo es reseñar, tan solo a mayor abundamiento, que no consta concretado el parque en cuestión como lugar frecuentado por la denunciante, sin que la presunción e/o hipótesis suponga conocimiento; tampoco que pese a referirse ya al f 2 que se encontraba "con sus amigas", no constan identificadas, ni propuestas ni oídas; por lo demás, y además, tampoco lo ha sido la distancia que pudiera haber respecto del domicilio de la denunciante, siendo que se refirió en fase de instrucción que el parque está "como a 300 metros de la casa" (f 44), en tanto que el investigado, aun con lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, vino a manifestar creer que está a 500 metros de distancia; tampoco si tales diferentes distancias lo fueron o no en línea recta.

Basta la lectura de la sentencia dictada para concluir que la Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional, desde los principios que impregnan el acto del plenario, valora y expone el acervo probatorio en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, con exposición basada en los criterios del artículo 741 LECr. Y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la ahora recurrente, siendo que en modo alguno se ha justificado, antes al contrario, y desde luego no en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, su modificación en esta alzada, debiendo estarse a lo que se acordará, máxime desde el principio in dubio pro reo, principio jurisprudencial que no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Es dable significar (p.e. STS 2ª 20.07.1999), que el Alto Tribunal ha sostenido repetidamente que, cuando el Tribunal expresa, directa o indirectamente, su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio "in dubio pro reo", que, según la STC 30/81 EDJ 1981/30, está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20-10-96.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,