Sentencia Penal 198/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 35/2023 de 13 de abril del 2023

PREVIO.- Como cuestión previa se ha planteado la ruptura de la cadena de custodia, sin mayor argumentación y con impugnación del informe sobre los análisis de la sustancia (folios 103 a 105 y 127 a 129) por ruptura de la cadena de custodia e infracción de los artículos 282, 292, 330, 338, 770.3 y 796.1.6 de la L.E.Criminal.

Dicho quebrantamiento vendría porque en el atestado (folio 19) se indica que se remite a farmacia una bolsa precinto NUM005 que contenía tres paquetes con supuesta cocaína con un peso aproximado de 2264 gramos, incluidos envoltorios y una bolsa precinto NUM006 conteniendo dos paquetes con supuesta cocaína, con un peso total aproximado de 2069 gramos, incluidos envoltorios. Frente a ello se alega que al folio 129, relativa al acta de recepción del alijo no figura quien lo recepciona y que constan dos decomisos, uno que consta de cuatro envoltorios conteniendo sustancia blanca rocosa y decomiso dos, un envoltorio conteniendo polvo blanco, cuando según el atestado se había remitido en dos bolsas que contenían una tres envoltorios y otras dos, por lo que no coincide con lo recibido, tampoco el peso pues en el acta de entrega pesa 33 gramos más que lo remitido.

Al respecto y como reiterada y constante jurisprudencia entre otras la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 75/2023 de 9 Feb. 2023, Rec. 10481/2022 según la cual, " Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre , con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 20 de julio ; 1045/2011, de 14 de octubre ; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril , (el subrayado es nuestro): "el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósitoŽ. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4 , ordena que `las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de EstupefacientesŽ y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 - en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim ) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96 , se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la `cadena de custodiaŽ, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente `cadena de custodiaŽ, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

En relación con las irregularidades también establece el Tribunal Supremo en la sentencia también muy reciente Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 982/2022 de 21 diciembre 2022, Rec. 282/2021: " Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que levantan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad no está asegurada en la estimación del Tribunal.

No se pueden confundir ambos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba" (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

Ninguno de los datos denunciados en los recursos ensombrece la fiabilidad de la prueba cuya autenticidad no puede quedar supeditada al mero cumplimiento de unos requisitos formales o ausencia de incidencias.

Tampoco se puede dar pábulo a infundadas sospechas en los funcionarios actuantes de cuya profesionalidad y honestidad no es dable dudar sin, al menos, un mínimo fundamento para ello, insinuando posibles manipulaciones que, además, resultarían carentes de toda explicación. La Audiencia no ha dudado. Y explica por qué no ha dudado de forma más que razonable"

Para, en concreto determinar en la Sentencia 387/2020 de 10 Jul. 2020, Rec. 3583/2018 que "(...) Es importante destacar que, en este tema, hay que distinguir que entre meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, y otros de carácter esencial.

Entre los primeros, tales como:

1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba.

2.- No consta el número de diligencias.

3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial.

4.- Falta de precinto.

5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella ; o

6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial.

También hemos dicho que la mera irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad de la prueba ( STS 339/2013, de 20 de marzo ).

Por otro lado, lo que sí puede sostenerse que son presupuestos invalidantes de la prueba, son los que se corresponden con grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos ."

En este caso que examinamos, no cabe duda que la sustancia intervenida a la acusada es la entregada y analizada en farmacia, como a continuación motivamos. El día 12 de septiembre de 2022 María Rosario fue interceptada en el aeropuerto portando en el interior del equipaje, una maleta tipo trolley que había facturado, un total de cinco paquetes, número y envoltorios que permanecen incólumes a lo largo del procedimiento. Dichos paquetes fueron pesados por los agentes de la Guardia Civil, (folio 19) en concreto por el agente con número de carné profesional NUM007 quien procedió a precintarlos en dos bolsas trasparentes, una bolsa precinto NUM005 que contenía tres paquetes con supuesta cocaína con un peso aproximado de 2264 gramos, incluidos envoltorios y una bolsa precinto NUM006 conteniendo dos paquetes con supuesta cocaína, con un peso total aproximado de 2069 gramos, incluidos envoltorios, lo que supone un total de 4.333 gramos. Las bolsas utilizadas para los precintos son transparentes, no así los envoltorios de las sustancias, dicho agente fue encargado de entrega, precinto, pesaje, entrega y tasación, y por tanto quien lo entrega en farmacia, cuya recepción consta, como anteriormente hemos indicado al folio 129. En farmacia la persona que lo recibe firma digitalmente como explicaron las peritos, sin que ello, (que no conste el nombre) vulnere la sustancia recibida y que fue posteriormente analizada, como consta en la pericial correspondiente.

Pues bien, lo recibido según la casilla de observaciones que consta en el acta de recepción es un " el alijo viene en dos bolsas con precintos: NUM006 y NUM005, no incluidas en los pesos brutos" ello se corresponde con lo entregado pero no se especifica en dicho apartado cómo venían distribuidos los cinco paquetes en las dos bolsas precintadas que se entregaron.

Las sustancias entregadas en farmacia son dos decomisos (según consta en el folio 128), uno constituido por 4 envoltorios conteniendo sustancia rocosa blanca, polvo piedra blanco que pesa 3955,31 gramos y suponen el decomiso 1 y un envoltorio conteniendo polvo piedra blanco que constituye el decomiso 2, que pesa 141,54, peso neto. Así pues, no sólo coincide que son cinco los envoltorios decomisados a la acusada en su maleta, que fueron recogidos y pesados sino que son cinco envoltorios con ese número de precinto los entregados en farmacia, que se hayan descrito en el decomiso como 1 y 2 según la sustancia sea piedra o polvo, se realiza a efectos de análisis, pero no significa que esos decomisos de las sustancias entregadas y así organizadas en su recepción sean distintos o se hayan abierto los precintos y cambiado su contenido. Una vez entregado, se ha clasificado de forma distinta en dos comisos según la naturaleza de la sustancia a analizar (rocosa blanca o polvo blanco).

La diferencia de peso de 33 gramos entre lo indicado en el atestado y la balanza de farmacia queda plenamente explicado porque la balanza comercial utilizada en el atestado no es de precisión e incluye los cinco paquetes y las dos bolsas de evidencias/muestras en las que se entregaros, (lo que suponen 4.333 gramos aproximadamente, según consta al folio 2); y los 4300 gramos que constan del laboratorio de farmacia en el que se realiza el análisis, se pesan con balanza de precisión (no se trata del mismo modelo de báscula), pero además no incluyen las dos bolsas en las que se entregaron los cinco paquetes como se hace constar en el mismo, lo que explica plenamente la diferencia de 33 gramos entre uno y otro, así se hizo constar en observaciones como se ha transcrito anteriormente, no cabe duda alguna que se trata de los mismos cinco envoltorios y del mismo peso de sustancia, lo que viene corroborado por el agente de la Guardia Civil que depuso en el acto del juicio con carné profesional NUM007.

En conclusión, los comisos descritos en el acto de recepción como 1 y 2 del alijo no se organizan conforme al contenido de las bolsas en que se precintaron, sino en función de la sustancia que cada paquete contenía, (lo que sólo se podía determinar una vez abierto), cuatro sustancia rocosa blanca y uno polvo blanco, no supone que se haya alterado, contaminado, destruido o perdido las muestras incautadas en el aeropuerto, sino como mucho supondría una irregularidad en la cadena de custodia que conforme a la jurisprudencia expuesta no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente y por tanto debe ser objeto de valoración.

No se ha cuestionado el resultado del análisis de dicha sustancia que se trata de cocaína.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal art.368 EDL 1995/16398 art.369.1 EDL 1995/16398 .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Contamos con la evidencia de la aprehensión dentro del equipaje que portaba la acusada de una importante cantidad de droga, en concreto cinco paquetes, que contenían sustancia estupefaciente que resultó ser Cocaína, cuatro de los paquetes, la sustancia era rocosa blanca, con un peso total de 3955,31 gramos, con una riqueza media del 75%, lo que supone 2966,48 gramos de sustancia pura, con un valor en el mercado ilícito de 147.331,18 euros, mientras que el quinto paquete, se trataba de polvo piedra blanca, con un peso total de 141,54 gramos, con una riqueza media del 87,4%, lo que supone 123,70 gramos de sustancia pura. La droga iba dispuesta en el interior de la maleta tipo troley que se hallaban en el interior del equipaje de la acusada.

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble, de los funcionarios de Guardia Civil con carnets profesionales NUM008 y NUM009, quienes así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo de la existencia de droga, dato concordante con el posterior informe pericial. No existe relación alguna de dichos agentes con la acusada y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra la misma. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre la intención de los agentes, que no era sino decir la verdad de lo sucedido.

La acusada era portadora, y por consiguiente, poseedora de 4.096,85 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Aún cuando el acusado haya negado en el acto del Juicio Oral, conocer el contenido de la maleta que transportaba, la concurrencia de tal elemento subjetivo ha quedado suficientemente acreditada tras el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditación más intelectiva que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas de experiencia, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, no aprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986, 20 enero y 18 julio 1988, 3 febrero 1989, 21 noviembre 1990, entre otras).

En el supuesto de autos, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución. Así, carecen de sentido las declaraciones que viene efectuando respecto a que se encontraba de vacaciones y tras estar en DIRECCION002, pasó por Lima y de allí viajó hasta Madrid donde fue detenida y estaba en tránsito para llegar a Barcelona, cuando alega no tener medios económicos bastantes por ser madre de cuatro hijos, una de ellas con una discapacidad, no tiene trabajo conocido ni se entiende un viaje vacacional sola y sin medios para sufragarlo.

Por lo que se refiere a que alguien habría introducido los cinco envoltorios en algún momento durante su viaje, lo cierto es que la maleta llega cerrada al aeropuerto de Madrid, y es la propia acusada quien procede a su apertura, delante de los agentes, tras introducir el código numérico que lo permite, sin que en la misma se evidenciara fractura, quebranto o apertura forzada o sin uso de dicho código.

Por otra parte se le intervino la cantidad de 980 euros, distribuido en 5 billetes de 100 euros, 9 billetes de 50 euros, 1 billete de 20 euros y 2 billetes de 5 euros, al límite de la cuantía que debe declararse cuyo origen tampoco explica.

Los datos expuestos, impiden inferir que la situación se ajustase a parámetros lógicos ya que no se compadece una madre de cuatro menores, sin medios económicos, viajando de vacaciones cuyo coste no ha sido acreditado y sin billete de vuelta, lo que no es lógico si pretendía hacer turismo, primero por Perú y después por España.

No parece lógico que una persona que transporta una maleta con nada menos que 4.096,85 gramos de cocaína pura, con un peso bruto de 4300 gramos, no repare en el peso añadido a la maleta, ni que desconozca su contenido, tampoco parece creíble que una tercera persona introduzca la sustancia en la maleta, con el riesgo de que el acusado la pierda o no efectúe finalmente su entrega como mantiene en el acto del juicio.

Relacionado con el anterior, no cabe pensar que se deposite en una persona tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento, y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga que, se ha tasado en 153.475,07 euros en total.

No consta que hiciera manifestación alguna, ni que reaccionara al menos con extrañeza, ante los agentes de la Guardia Civil cuando fue informada del hallazgo de la droga en el interior de su equipaje. Ni siquiera declaró en las dependencias de la Guardia Civil. Y si realmente desconocía el contenido de la maleta al menos debería haber demostrado su sorpresa o extrañeza ante su hallazgo en su equipaje e intentado esclarecer enseguida los hechos. Es evidente pues que la acusada conocía perfectamente el contenido real de los paquetes que traía.

Tal y como señala reiterada jurisprudencia, ( STS. 20.09.07), en el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación. De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (en el mismo sentido SSTS 22.02.02 y 09.07.08).

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 128 y siguientes de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 1.6º del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína . En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01.

En el supuesto que nos ocupa, la acusada fue detenida cuando transportaba cocaína, habiendo intervenido de modo determinante en el traslado de la referida sustancia, por consiguiente, ejecutando actos de favorecimiento del ilícito tráfico y habiendo tenido plena disposición de la mercancía transportada, conductas que se integran en la descripción de la conducta típica contenida en el art. 368 del Código Penal y que implica la consumación delictiva, aunque la sustancia estupefaciente no haya llegado a su destino.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora penal del art. 28 del Código Penal, María Rosario, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómana de la encausada, u otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena de prisión, teniendo en cuenta su extensión, de seis años y un día a nueve años de prisión, y multa del triplo al séxtuplo; pues bien en atención al valor de la droga la entidad de sustancia intervenida, una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza como hemos indicado 153.475,07 euros, lleva a esta Sala a considerar adecuada la imposición de la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y multa de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 euros) ambas en la mitad inferior y cercanas al mínimo legal. También tenemos en cuenta el valor de la droga en su venta al por mayor, valoración mínima y notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis, según consta en el informe de valoración obrante a los folios 121 a 124 de las actuaciones. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal.

El artículo 89.2 del Código penal indica " 2.Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en qe resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la noma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.". Y, entre otras prevenciones, añade " 4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales". Así como que " 5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado".

Por ello, en el presente caso, procede sustituir la pena de prisión por la expulsión de territorio español y prohibición de entrada en España durante 10 años contados desde la fecha de su expulsión, de María Rosario, cuando hay cumplido tres cuartas partes de la pena impuesta, se encuentre en tercer grado o haya accedido a la libertad condicional.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que de conformidad con lo previsto en el artículo 36.2 del Código Penal párrafo segundo la clasificación de la condenada en el tercer grado no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, dicha medida, excepción a las condiciones que para la expulsión que con carácter general se establecen en el artículo 89 del C.P, debe venir sustentada por las circunstancias aplicables al supuesto concreto, como pudiera ser una mayor peligrosidad, o gravedad del hechos, o derivado de las propias circunstancias personales del autor, pero no puede aplicarse, al ser agravatorio con carácter automático y desde luego, debe estar suficientemente motivado. En este caso no se ha evidenciado un motivo para imponer dicha medida, puesto que el propio artículo 89.2 indica que se le expulsará cuando cumpla dos terceras partes de la pena, o bien acceda al tercer grado, lo que está vinculado a la reinserción, siendo está la finalidad primordial de la pena.

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido, no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda, así como al dinero intervenido.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación