Sentencia Penal 249/2024 ...o del 2024

Última revisión
12/09/2024

Sentencia Penal 249/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2850/2023 de 13 de mayo del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 13 de Mayo de 2024

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ DE MARCOS MORALES

Nº de sentencia: 249/2024

Núm. Cendoj: 28079370262024100249

Núm. Ecli: ES:APM:2024:7355

Núm. Roj: SAP M 7355:2024


Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MLGS

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2022/0367977

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2850/2023

Origen:Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Procedimiento Abreviado 222/2023

Apelante: D./Dña. Fernando

Procurador D./Dña. MARIA DE LAS MERCEDES TAMAYO TORREJON

Letrado D./Dña. MARIA TERESA RUEDA VILA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTA)

Dña. ARACELI PERDICES LOPEZ

D. MIGUEL FERNANDEZ DE MARCOS Y MORALES (PONENTE)

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 249/2024

En la Villa de Madrid, a trece de mayo de dos mil veinticuatro.

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados (PRESIDENTA), DOÑA TERESA ARCONADA VIGUERA, Dª ARACELI PERDICES LOPEZ Y DON MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PONENTE), ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 2850/23 correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 222/23 del Juzgado de lo Penal nº 37 de MADRID, por supuesto delito de quebrantamiento de condena, en el que han sido partes como apelante Fernando, representado por la Procuradora Dª MARIA DE LAS MERCEDES TAMAYO TORREJON y defendido jurídicamente por la Letrada Dª MARIA TERESA RUEDA VILA y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. RAFAEL ALCALA PEREZ-FLORES del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid se dictó Sentencia el día 24 de julio de 2023 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que:

En fecha 30 de junio de 2022, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 Madrid, se dictó Auto, en el JR 742/22, contra el acusado Fernando, español, nacido el NUM000-82, mayor de edad, DNI NUM001, por el que se le prohibía acercarse a Melissa, a una distancia inferior a 500 metros, a su persona, a su domicilio, su lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, y comunicar con ella por cualquier medio.

El acusado fue notificado y requerido, personalmente, del anterior Auto en el

mismo día de su dictado.

No obstante tener conocimiento de la vigencia del anterior Auto, el acusado, con

absoluto desprecio al mandato judicial, el día 29 de septiembre de 2022, sobre las 20,40 horas, se encontraba con Melissa, en la calle Pobladura del Valle, esquina Ajofrín, de Madrid, cuando fueron identificados por agentes de la Policía Nacional.

El acusado ha sido condenado por sentencia firme, de fecha 13-1-22, del

Juzgado Penal nº 34 Madrid, en la causa PA 428/20, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de 6 meses de prisión, que fue suspendida por el plazo de 2 años, en fecha 13-1-22.

Melissa, española, a tiempo de los hechos residía en Madrid."

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

"FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fernando como autor penalmente responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, a las penas de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso Fernando contra ella recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los como tales declarados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Procuradora en representación del acusado Fernando se interpone recurso de apelación contra sentencia de 24.07.23 del Juez del JP 37 de Madrid (PA 222/2023), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el art. 468.2 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP). Alega error en la valoración de la prueba: ausencia de dolo. Afirma que la sentencia incurre en error patente y palmario por cuanto aprecia dolo en el mismo. Afirma que no existe dolo, al quedar plenamente acreditado con su declaración prestada en instrucción y en el atestado policial que el ahora recurrente desconocía la presencia de Melissa en donde estaban consumiendo drogas; es más, ella misma manifiesta una y mil veces "que no están juntos y que ella va a buscarlo para consumir". Ilustrando a propósito del dolo, afirma que desconocía que Melissa se encontraba en la calle Pobladura del Valle, confluencia con la calle Ajofrín, por lo que no es posible hablar de intención de acercarse a ella, vulnerando el auto JR 742/22 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 Madrid, de fecha 30 de junio de 2022. Alega quebrantamiento de normas y garantías procesales. Que se solicitó la pericial por el SAJIAD, al fin de acreditar que el ahora recurrente se encontraba bajo una grave adicción a drogas. Prueba que fue inadmitida y de nuevo propuesta en Cuestiones Previas, formulando la oportuna protesta ante su denegación. Prueba que -afirma- debió ser admitida, porque la indefensión causada ha sido total y absoluta, dado que al acusado/ahora recurrente no se le permitió contar con ningún elemento de prueba de descargo, salvo su propia declaración, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Que la sentencia recaída nada dice en cuanto a la pretensión de apreciar la circunstancia eximente incompleta o atenuante de drogadicción, propuesta en sus Conclusiones Definitivas. Afirma estar ante un supuesto claro de incongruencia omisiva. Interesa la revocación de la sentencia, acordándose la libre absolución del acusado/ahora recurrente.

El Fiscal, por escrito de 09.10.23, impugna el recurso interpuesto. Que la sentencia objeto de recurso y las aclaraciones posteriores son plenamente conformes a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpretan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. Y así, la valoración de la prueba que en la resolución impugnada se hace es fiel reflejo de lo sucedido en el acto del juicio oral y las penas impuestas son conformes a Derecho. Interesa la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-El Juez del JP 37 de Madrid, en su sentencia de 24.07.23 (PA 222/2023), considera:

PRIMERO.- ...Consta la existencia del Auto de 30 de junio de 2022 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 10 de Madrid, JR 742/22 , que le imponía al acusado la prohibición, desde esa fecha, de aproximarse a menos de 500 metros, del domicilio, lugar de trabajo u otro lugar que frecuentare, así como prohibición de comunicarse con Melissa. Asimismo, consta acreditado que el acusado fue notificado y requerido para el cumplimiento de las prohibiciones establecidas en la orden de protección el mismo día de su dictado con los apercibimientos legales correspondientes.

También queda acreditado que el acusado, voluntariamente, incumplió dicha medida cautelar, pues el día 29 de septiembre de 2022, sobre las 20,40 horas, el acusado se encontraba con Melissa, en la calle Pobladura del Valle, esquina Ajofrín, de Madrid, cuando fueron identificados por agentes de la Policía Nacional.

SEGUNDO.- De la infracción descrita es autor el acusado Fernando, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en la realización de los hechos que han quedado acreditados por la prueba practicada en juicio.

En el acto del juicio oral el acusado se acogió al derecho constitucional a no declarar.

Consta acreditado en las actuaciones que la testigo Doña Melissa falleció en fecha 12 de julio de 2023.

A instancia del Ministerio Fiscal se ha procedido a la audición de la declaración prestada por la Sra. Melissa durante la instrucción, todo ello al amparo de lo establecido en el art. 730 de la LECrim .

En dicha declaración prestada en fase de Instrucción (folio 73 y 74), Melissa manifestó, en síntesis, que eran ex pareja y que esa tarde vio al denunciado y se acercó a él. Que la declarante había consumido drogas y que Fernando también era consumidor. Que se acercó a él para invitarle a droga y justo entonces apareció la policía y la declarante se dio la vuelta. Que él solo dijo qué haces aquí y no le dio tiempo a decir más que fue acercarse a él y llegar la policía.

Pese a que el acusado no ha querido dar su versión de lo ocurrido y que la Sra. Melissa dijo en Instrucción, con evidente ánimo de exculpar al acusado, que fue ella la que se acercó a él y en ese justo momento llegó la policía, constan las declaraciones claras y concluyentes de dos agentes de la Policía Nacional, cuyas manifestaciones han sido mantenidas, en lo esencial, a lo largo del procedimiento y que presenciaron como el acusado y la Sra. Melissa estaban juntos, paseando y que al verles se separaron rápidamente.

Los funcionarios de Policía han llevado a cabo su declaración de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo.

El Policía Nacional nº NUM002,que se ratificó en el atestado instruido, manifestó que estaban patrullando en el coche y vieron a una pareja que al verles se separaron y ella se da la vuelta y empieza a andar en dirección contraria. Que cuando les pararon ella decía que no estaban juntos. Que al pasar por la emisora la filiación salía que el hombre tenía una orden de alejamiento en vigor respecto de la mujer.

El Policía Nacional nº NUM003,que se ratificó en el atestado instruido, manifestó que estaban patrullando y se encontraron al detenido y a la mujer respecto de quienes les consta que tenían una orden de alejamiento. Que comprobaron por la sala que había una orden de alejamiento en vigor. Que iban los dos juntos, paseando en paralelo. Que el hombre no dijo nada, que habían quedado para tirar la basura. Que es una zona conflictiva donde hay bastante menudeo. Que eran conocidos de la zona y el declarante sabía que tenían una orden de alejamiento.

A la vista de lo actuado puede concluirse que existe prueba de cargo bastante que enerva la presunción de inocencia que ampara al acusado debiendo dictarse una sentencia condenatoria por el delito de quebrantamiento de medida cautelar imputado.

No se discute, siendo admitido por el propio acusado y constando en las actuaciones testimonios de las resoluciones judiciales acordadas y requerimiento efectuado, la existencia de la orden de alejamiento y que la misma fue debidamente notificada al mismo con los apercibimientos legales correspondientes. Además, la orden estaba en vigor al tiempo de los hechos.

Tampoco ha sido objeto de discusión que el acusado fue detenido estando en compañía de la persona protegida por la orden de alejamiento.

Pese a que la Sra. Melissa refirió que ella se acercó a él, se cuenta, como queda dicho, con el testimonio claro y concluyente de los agentes de policía que les vieron paseando y como intentaban separase al verles.

En el presente delito el dolo consiste en el conocimiento de que estaba en vigor la medida de alejamiento y en el incumplimiento voluntario de la misma, lo que el acusado hizo en este caso, al estar en compañía de la persona protegida por la orden. Además, no debe olvidarse que el acusado conocía las consecuencias del quebrantamiento de un alejamiento, pues ya había sido condenado con anterior por un delito de la misma naturaleza.

TERCERO.- Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP toda vez que al tiempo de los hechos el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme, de fecha 13-1-22, del Juzgado Penal nº 34 Madrid, en la causa PA 428/20 , por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de 6 meses de prisión, que fue suspendida por el plazo de 2 años, en fecha 13-1-22.

No concurre la atenuante de drogadicción al no constar en las actuaciones que al tiempo de los hechos el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas a causa de la ingesta de drogas ni que estuviese bajo el síndrome de abstinencia. Nada de ello dijeron los agentes de policía, el acusado fue asistido por el médico y nada se hico constar en el informe, y no consta declaración del mismo en ese sentido.

En base a lo expuesto y conforme a los artículos 22.8 , 66 y 468.2 del CP , y analizando las circunstancias concurrentes, procede imponer al acusado las penas de nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.-Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.-Desde lo expuesto y recordado, principiando, por la alegada incongruencia omisiva procede recordar que, incuestionada la vigencia de la orden cautelar, consta al f 54 certificación de su dictado y de su vigencia al 29.09.22.

Para que pueda prosperar como motivo de impugnación el vicio de incongruencia omisiva se viene exigiendo que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el art. 267. 5 de la LOPJ ( SSTS 495/2015 de 29 de junio, 744/2015 de 24 de noviembre, 377/2016 de 3 de mayo o 192/2020, de 20 de mayo entre otras). Señala al respecto la STS 33/2013, de 14 de enero, entre otras que cita, que "no puede alegarse en sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 LOPJ. De acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión silenciada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el artículo 6.1º del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía el recurso de aclaración, en el apartado 5º citado, resulta obligado utilizar esta vía y no reservar la denuncia para dar lugar a un recurso de casación".

SEXTO.-El acusado/ahora recurrente en el acto del plenario (grabación j.o.), no quiso declarar (grabación j.o.), si bien, en su ejercicio del derecho a la última palabra, vino a manifestar que iba con compra, que siempre se le ha arrimado ella, y siempre ha intentado alejarse lo más posible y ella decía que se autolesionaba o se intentaba suicidar y al final ha pasado.

El PN NUM002 informó que la pareja, al verles, se separó, que fue a ver a la chica y ella comenzó a decirle que no estaban juntos.

El PN NUM003 se ratificó en el atestado, viniendo a manifestar que se encontraron al detenido y a la mujer, que estaban juntos. Que no es una zona de encuentro casual, que iban juntos, a centímetros, andando juntos, en paralelo. Que el hombre le dijo que habían quedado para tirar la basura. Que estas personas no iban al "pille" (término empleado por la abogada en defensa en el acto del plenario, grabación j.o.), que simplemente estaban paseando. Que eran ya conocidos de la zona. Que el compañero sabía que tenían una orden de alejamiento.

A propósito de la pretendida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en el referido contexto, dable es recordar, con p.e. la STS 20.06.02, que no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar el tal estado deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido, siendo que los tales extremos no han sido acreditados en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles.

Para en relación con la prueba que se refiere, se halla comúnmente reconocida la existencia del derecho a la proposición de prueba y a que se practiquen las mismas en condiciones de normalidad y con sujeción a la Ley. Ahora bien, tal derecho no es absoluto, sino que viene modulado por la pertinencia y necesidad de aquéllas, cual se desprende de los artículos 6.3. d) del Convenio de Roma de 04.11.1950 de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 y 24.2 CE, siendo dable recordar que pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993), siendo que, efectivamente, el propio ahora recurrente expone que la pericial la solicitó en su escrito de defensa. siendo que dada la naturaleza de derecho de configuración legal que tiene la utilización de los medios de prueba pertinentes, la acotación de su alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, lo que aquí no acaece, habida cuenta de que la diligencia pericial que planteó el ahora recurrente no consta fuera interesada en fase de instrucción, siendo que, a mayor abundamiento, dictado el auto de 14.02.23 (f 80), acordando la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado (en el que se indica que se practicaron cuantas diligencias se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y de las personas, f 80), el mismo no consta fuera objeto de recurso.

Así las cosas, amén de, cuando menos, su idoneidad para su práctica en el acto del juicio oral, impresiona cual si se considerara que la fase de admisión y/o denegación de pruebas y señalamiento a modo de complemento de la fase de instrucción. Ello sin obviar, antes al contrario, en el caso que nos ocupa, que la pretensión de la referida pericial, en absoluto pudo ser debida a causas sobrevenidas, por lo que devino en a todas luces extemporánea e impropia de la fase de enjuiciamiento. A mayor abundamiento en nada obstaba la aportación de pericial de parte, siendo sabido que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/u obstativos. Tampoco nada consta informado ni aportado que permita considerar la pretendida circunstancia, siendo que, a mayor abundamiento, el acusado/ahora recurrente no quiso declarar ya en dependencias policiales f 12, para en fase de instrucción nada referir en relación a la meramente afirmada adicción, no refiriendo sino que "ella está enganchada a la droga y cada poco le pide dinero, que ella se arrima a él.." (f 38), siendo que iniciadas las actuaciones el 29.09.22 no es sino hasta la presentación del escrito de defensa, datado el 31.03.23 que se plantea la pericial en cuestión (f 97).

En modo alguno procede obviar, antes al contrario, que el acusado/ahora recurrente -se reitera- no quiso declarar en el acto del plenario (grabación j.o.), incluso sobre este extremo, al que ni tan siquiera aludió en su derecho a la última palabra.

Tampoco procede obviar la información contenida en historial de SIRAJ, de 7 páginas (ff 25 y ss), con condenas varias, por quebrantamiento, falsificación, seguridad vial, quebrantamiento, apropiación indebida, lesiones, no constando informada la apreciación de la circunstancia que se pretende (en grado de eximente).

SÉPTIMO.-Con p.e. STS 1171/1997, de 29 de septiembre es dable recordar que no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate.

En el orden de cosas que nos ocupa, deviene en innecesario, mas no superfluo, recordar que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas o suprimidas por los mismos Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectadas por las mismas ( STS núm. 519/2004 de 28/04).

Desde lo expuesto y recordado, las diligencias llevadas a efecto lo fueron de naturaleza personal, resultando incuestionada la vigencia y conocimiento de la medida.

En fase de instrucción manifestó que él sabe que tiene una prohibición de aproximación (f 38)

El agente de PN interviniente manifestó, sin ambages, que iban paseando juntos, siendo que de los agentes intervinientes no se ha alegado ni, desde luego, acreditado, dato alguno que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad. Ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.

Impresiona asimismo necesario recordar que el delito objeto de acusación lo es de propia mano.

El afirmado error, amén de lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, y amén de no acreditado, es lo cierto que ni tan siquiera se atisba.

Para el supuesto de considerarse relatos enfrentados, de un lado el acusado y, en cuanto se compadezca con el mismo, de Pascuala, y, de otro, el testimonio de las agentes intervinientes ( NUM004 y NUM005, f 5), los mismos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización ( STS 2ª 26.10.01), debiendo ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en la instancia.

OCTAVO.-Desde lo expuesto, las alegaciones que se efectúan por el ahora recurrente, en palabras de p.e. STS 14.07.10, se limitan en su consideración de los elementos, no ya a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones.

La sola discrepante versión del ahora recurrente, sin entrar en otras consideraciones, no habiéndose alegado, ni desde luego acreditado, hechos ni argumentos, (incumbit probatio qui dicit), que justifiquen, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, ni aun permitan siquiera atisbar el dictado de decisión distinta a la adoptada por el Juez a quo en la instancia. Dicho de otro modo, no se ha acreditado error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez a quo, desde la inmediación, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente, debiendo estarse a lo que se resolverá.

NOVENO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación de Fernando contra sentencia de 24.07.23 del Juez del Juzgado de lo Penal 37 de Madrid (PA 222/2023), declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

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