Sentencia Penal 257/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2849/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por Procurador en representación de la denunciante Melissa se interpone recurso de apelación contra sentencia de 05.07.23 de la Juez del JP 35 de Madrid (PA 241/2022), que condena a Gerardo como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto el art. 171.4 del Código Penal. Alega vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva, error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida. Que la ahora recurrente mantuvo sus calificaciones provisionales como un delito de amenazas graves del art. 169.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco como agravante del artículo 23 del Código Penal, solicitando la pena de dos años de prisión. Que le sorprende que tras declarar probados estos graves hechos, el Juzgador estime, al igual que el Ministerio Publico, que los mismos son constitutivos de un delito de amenazas "leves". Que ya es grave amenazar de muerte a alguien, pero mucho más grave es amenazar a una madre o a un padre con matar a sus hijos en su propio domicilio, plus de gravedad que ni el Juzgador ni el Ministerio Fiscal aprecian, a pesar del historial delictivo del acusado. Afirma que la sentencia llega a una conclusión errónea al entender que las amenazas vertidas por el acusado sobre sus hijos son de carácter leve y no grave, que -afirma- lo son sin lugar a duda, al tiempo que se omiten hechos, ciertamente probados, que -continúa- son de gran relevancia y que no se han tenido en cuenta a la hora de emitir el fallo, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, recogidos en el art. 24.1 y 2 de la CE. Que los tres hijos menores de la ahora recurrente han sido objeto por parte del acusado Don Gerardo de amenazas, amenazas graves de muerte que, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, han quedado irrefutablemente constatadas y probadas, tanto en la prueba documental como en la testifical, que no solamente se han ratificado en sus declaraciones anteriores, sino que sus declaraciones en el acto del juicio son del todo coherentes respecto a las anteriores sin incurrir en contradicción alguna. Que el acusado Don Gerardo, con múltiples antecedentes penales no computables, y un historial delictivo, recogido en el atestado policial, que consta de cuatro páginas de antecedentes, donde figuran varias reclamaciones vigentes por varios delitos de abuso sexual con penetración, por abuso y agresiones sexuales a menores, malos tratos habituales en el ámbito familiar, delitos contra la seguridad vial, allanamiento de morada, varios delitos de robo con fuerza en las cosas, usurpación de estado civil, receptación, estafa, atentado contra la autoridad, resistencia, desobediencia, robo con violencia e intimidación, hurto de uso de vehículo a motor, y un homicidio doloso, advierten de la peligrosidad del acusado, al que se debe considerar como potencialmente peligroso para la ahora recurrente y sus hijos menores y así lo entiende el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, concediendo la orden de protección a favor de la recurrente y sus tres hijos por considerar que sus vidas corren peligro. Que no puede llegar a entender cómo el Juzgador puede emitir un fallo condenatorio por un delito de amenazas leves y no por un delito de amenazas graves. Que se han practicado en juicio pruebas de cargo suficientes que en su legítima consideración deberían haber permitido al Tribunal condenar al acusado por un delito de amenazas graves y no leves. Que las amenazas vertidas contra sus propios hijos constituyen en sí mismas un delito de amenazas graves de muerte. Amenazas de muerte que realizó ante el trabajador social donde estuvieron los menores tutelados, amenazas que profirió conscientemente, rotundamente y reiteradamente y que llevaron a su detención por su gravedad. La propia institución denunció los hechos ante la Guardia Civil de DIRECCION000. La falta de toda lógica y error patente cometido por el Tribunal en su proceso valorativo, la lleva a interponer el presente recurso de apelación contra una sentencia que considera contraria a Derecho, al no haber valorado todos los elementos de prueba practicados en el juicio oral y error en la calificación penal, vulnerando el derecho a una tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Alega ausencia de motivación de la sentencia recurrida, sin pronunciarse sobre las penas accesorias especiales más que para rechazarlas y que tampoco se pronuncia sobre la responsabilidad solicitad por la acusación particular por el daño moral y secuelas psicológicas ocasionadas a Doña Melissa. Subsidiariamente alega infracción de la Ley e indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal y los artículos 27 y 28 del mismo cuerpo legal, soilicitando que partiendo de los hechos probados en el acto del juicio, realice la Sala la subsunción jurídica que sea correcta, procediendo a la revisión de los posibles errores. Interesa se condene a Don Gerardo a la pena de dos años de prisión en virtud del art. 169.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco como agravante del artículo 23 con penas accesorias especiales y responsabilidad civil del Código Penal.

La Fiscal, por escrito de 24.09.23, impugna el recurso. Que el recurrente basa su pretensión en error en la apreciación de las pruebas. Que entiende el Ministerio Público, que si conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Crim. corresponde al Juzgador "a quo" la valoración de la prueba, toda vez, que la práctica de la misma se realice conforme a parámetros de racionalidad, lógica y coherencia, como en el presente caso, difícilmente es atacable la convicción íntima a la que se ha llegado por el Juzgador y que ha expuesto en la resolución y ello aun cuando no sea coincidente con la valoración que se haga por la parte procesal a quien la sentencia no da la razón. En el presente caso, y de la lectura de la sentencia que se recurre, a la vista del contenido de los razonamientos jurídicos, la apreciación que ha hecho el Juzgador de la prueba practicada en la vista oral, no es ilógica ni arbitraria, haciendo primar criterios de lógica que le han llevado necesariamente a dictar un fallo condenatorio respecto de la imputación que se le hacía al acusado, desvirtuando la presunción de inocencia, aunque no en la medida pretendida por la parte recurrente , dado que efectivamente, a la vista de la prueba practicada es proporcional considerar las amenazas vertidas como leves. Conforme a lo expuesto y entendiendo que en la resolución recurrida se ha practicado esa valoración coherente, interesa se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

No constan alegaciones por en nombre/representación del acusado Gerardo, ni nota/diligencia de su realización/unión/remisión.

SEGUNDO.-La Juez del JP 35 de Madrid, en su sentencia de 05.07.23 (PA 241/2022), considera: ... Elementos, todos ellos, que concurren en el presente caso sometido a enjuiciamiento y concretados en las expresiones que el acusado manifestó al educador y dirigidos a intimidar a su ex pareja consistentes en que iba a ir a casa de su mujer a matarlos (refiriéndose a ella y a sus hijos) y después se suicidaría, que, por su propio tenor literal, tenían un claro ánimo de atemorizarla y amedrentarla.

Dicha amenaza ha de ser calificada como leve en consonancia con la calificación del Ministerio Fiscal, habida cuenta de que, en primer lugar, la amenaza fue proferida vía telefónica y a través de una tercera persona; en segundo lugar, el propio educador que la recibió y que declaró como testigo en el juicio afirmó que fue en un momento de enfado tras comunicarle que los menores habían sido entregados a la madre y, en tercer lugar, porque el mismo educador afirmó que no les constaban otros comportamientos anómalos del acusado hacía los menores, ni tampoco se han invocado hacía la madre, que asimismo lo negó en el juicio, que justifiquen la calificación de graves que reclama la acusación particular.

SEGUNDO.- ...Al relato de hechos probados se ha llegado en primer lugar a la vista del propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado, unido a la declaración del principal testigo de cargo Joan y que corroboró que el acusado llamó por teléfono al centro para hablar con sus hijos porque le dejaban una llamada quincenal y cuando le dijo que ya no estaban, pues se los habían entregado a la madre, se enfadó y fue cuando dijo que los iba a matar y luego él se suicidaría, añadiendo, como se ha expuesto, que no les constaban otras incidencias hacia los menores.

Por su parte, Melissa confirmó que se pusieron en contacto con ella para avisarle de lo que había dicho el acusado yendo ella a denunciarlo, sin que haya tenido ningún otro incidente con él.

Valorando, pues, el acervo probatorio practicado, esta Juzgadora llega al convencimiento de los hechos objeto de acusación siendo procedente el dictado de una sentencia condenatoria en los términos que se exponen.

TERCERO.-Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-Recordada la anterior doctrina jurisprudencial, hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo clara consecuencia de una correcta valoración de la prueba, que este Tribunal considera, a todas luces, suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Visionada la grabación del juicio oral, ninguna cuestión previa fue plateada. El acusado vino a manifestar que la Comunidad de Madrid asumió la tutela de los hijos, viniendo -a preguntas de la Fiscal- a reconocer los hechos, así como que aceptaría la realización de aceptando trabajos en beneficio de la comunidad.

Por su parte la denunciante vino a manifestar que los hijos que tuvo con el acusado fueron tutelados por la Comunidad de Madrid en un centro de DIRECCION000, que se los entregaron en diciembre de 2021 ,que él no sabía que le habían devuelto a los niños; que la llamaron de la residencia y le dijeron que fuera a denunciar; que no hubo más incidentes.

El testigo Joan vino a manifestar que en enero de 2022 trabajaba en el centro de protección donde estaban los niños. Que llamó el acusado, porque tenía una llamada quincenal; que él atendió esa llamada. Que el acusado no tenía constancia de la medida y le provocó mucho enfado y dijo que les iba a denunciar y las expresiones y que luego se acababa todo. Que no sabían hasta que punto era, o no, verdad y vieron pertinente decírselo a la madre y a la GC. Que los niños no han tenido otra incidencia con el padre. Que se suspendieron las visitas del padre por la relación entre la madre y el padre.

Así las cosas, el examen de las actuaciones ha de llevar a la Sala a considerar que en el auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado (f 105), se indica que los hechos pudieran ser constitutivos de un presunto delito de amenazas, previsto en el art. 171 CP, que no del art. 169. Asimismo el Ministerio Fiscal, en su calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un presunto delito de amenazas leves, previsto en el art. 171.4 CP (f 107), y si bien la ahora recurrente presentó escrito de Conclusiones Provisionales refiriéndose al art. 169 CP ( f 114), es lo cierto que el auto de 07.04.23 de la Juez del JVM 3 de Madrid, acordando la apertura de juicio oral (f 117), lo fue por si los hechos fueran constitutivos de un delito de amenazas previsto en el art. 171.4º CP (f 118).

Sentado lo anterior, principiando por la afirmada incongruencia omisiva, es sabido, o debiera serlo, que para que pueda prosperar como motivo de impugnación el vicio de incongruencia omisiva se viene exigiendo que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el art. 267. 5 de la LOPJ ( SSTS 495/2015 de 29 de junio, 744/2015 de 24 de noviembre, 377/2016 de 3 de mayo o 192/2020, de 20 de mayo entre otras). Señala al respecto la STS 33/2013, de 14 de enero, entre otras que cita, que "no puede alegarse en sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 LOPJ. De acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada, siendo constante la jurisprudencia en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de origen para que dé la respuesta a la cuestión silenciada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el artículo 6.1º del Convenio Europeo, y cuando el Legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía el recurso de aclaración, en el apartado 5º citado, resulta obligado utilizar esta vía y no reservar la denuncia para dar lugar a un recurso de casación".

A mayor abundamiento ninguna solicitud de aclaración, complemento, subsanación consta ni para en relación con el auto de transformación en procedimiento abreviado, ni para en relación con el auto de apertura de juicio oral.

Es por lo expuesto que procede su desestimación.

A propósito del ilícito de amenazas ( STS 2ª 28.12.15), procede recordar que son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9-1986, citadas todas ellas en la más reciente STS 717/2005, de 18 de mayo).

Sus notas características lo son: 1º) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; 4º) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado; 5º) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza; 6º) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin; 7º) la penalidad varía según se exija cantidad o se impongan condiciones al amenazado y según se consigan tanto la cantidad o la condición -de ahí su verdadera naturaleza de chantaje- o no se hubieran conseguido". La sentencia de 18 de abril de 2002 recuerda: "En efecto, concurren los elementos que configura la jurisprudencia para la existencia de una falta de amenazas, pues por tal se ha considerado en términos dogmáticos como de simple actividad, de expresión de peligro, que ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que evidentemente no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Bien centrada la idea del mal conminado vía seguida por la jurisprudencia se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé, la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto). Debiendo de calificarse como de falta cuando de las circunstancias concurrentes se acredite la menor gravedad de la amenaza o la inconsistencia real de la misma".

No consta fuera grabada la llamada, no permitiendo por ello considerar la conversación en su integridad, los concretos términos, su duración, su tono..., habiendo referido el investigado no saber nada de sus hijos desde hacía tres meses. La denunciante manifestó que fue el centro el que dijo que denunciara, que el acusado no la había llamado a ella, si no a la residencia (f 58), sin que proceda hacer plena abstracción a que ya la referida testifical indicó que el investigado manifestó que denunciaría al centro en cuestión.

Si bien que en modo escueto, la Juez a quo, en relación con la gravedad o levedad del actuar declarado como probado. No considerándose acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, la concurrencia de circunstancias que permitieran en su caso considerar la mayor gravedad de la amenaza o la consistencia real de la misma, siendo que ya en p.e. STS 09.10.99, se recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue.

Las diligencias llevadas a efecto lo fueron esencialmente pruebas personales. Las alegaciones que se efectúan, en palabras de p.e. STS 14.07.10, se limitan a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones", no habiéndose alegado, ni, desde luego, acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, hechos ni argumentos, (incumbit probatio qui dicit), que justifiquen, distinta decisión a la adoptada en la instancia, debiendo estarse a lo que se acordará.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,