Sentencia Penal 282/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 326/2024 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.-La invocación del derecho a la presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba por parte de la representación procesal de Alexia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

La alegación, despojada de las argumentaciones formularias sobre el derecho invocado, es sucinta: "No existe ninguna prueba que demuestre que mi representada Doña Alexia sustrajo los cuatro pares de zapatillas, y en el vídeo de seguridad mostrado como prueba no queda acreditado que las pudiera llevar escondidas entre sus ropajes (...) El vigilante manifestó que las conocía, pero no las vio sustraer los efectos".

Una vez revisada la videograbación del acto del juicio concluimos que se practicó en el mismo prueba de cargo bastante acerca de la comisión de los hechos allí relatados, pues como refleja la sentencia apelada, no solo se oyó en declaración al vigilante de seguridad que advirtió que las acusadas, conocidas por hechos similares, escondían diversas prendas de la tienda Nike (camisetas y zapatillas) entre sus ropas y que intentó evitar que salieran con ellas de la tienda, llegando a forcejear con ambas y recuperar una camiseta y dos zapatillas, sino que se ha visionado la videograbación de seguridad de la salida en la que se ve el forcejeo mantenido con el vigilante y que describen los hechos probados. Además, a la apelante Alexia se le cayó una zapatilla naranja que llevaba entre sus ropas y que recogió del suelo para llevársela y huir aprovechando que el vigilante intentaba sujetar a Úrsula, viéndose cómo con una mano se agarra un bulto por la zona del pecho debajo del abrigo, lugar en el que pudo esconder parte de lo sustraído.

Por tanto, acreditada por prueba directa la sustracción de efectos de la tienda Nike por parte de las acusadas y la huida de las mismas, infirió lógicamente la sentencia que ambas fueron las autoras conjuntas, por la colaboración desplegada para conseguirla, de la sustracción de los efectos relacionados en la denuncia cuya ausencia se advirtió por los responsables y que no fueron recuperados con un valor de venta de 432 €, además de los demás efectos que recuperó el vigilante valorados en 193 €, sin que la apelante haya introducido hechos o razones que enerven dicha convicción, por lo que debe desestimarse esta primera alegación de la apelante.

SEGUNDO. -El segundo motivo de recurso de Alexia, común con el segundo motivo de apelación de Úrsula, es la solicitud de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, dado que la tramitación de la causa penal ha incurrido en retrasos que ambas apelaciones cifran en más de 21 meses de dilación indebida para unos hechos que sucedieron el 7 de febrero de 2020 y por los que se incoaron diligencias el 9 de noviembre, una vez identificadas las autoras en atestado ampliatorio de 20 de octubre. La sentencia ha negado la aplicación de la atenuante, como simple o cualificada, porque la dilación producida en el penal no alcanza el plazo de un año.

Concretamente se señalan los siguientes periodos de dilación (examinamos aquí conjuntamente lo alegado en ambos recursos, sustancialmente similares):

1º) Desde la declaración de las dos acusadas hasta la declaración de Tabata (acusada absuelta), transcurren cuatro meses.

2º) Desde que se dicta auto de continuación a procedimiento abreviado (21.07.2021) hasta que tiene entrada el escrito de calificación del Ministerio Fiscal (4.01.2022), transcurren cinco meses y medio.

3º) Desde que el procedimiento se remite al Juzgado de lo Penal (16.06.2022) hasta que se dicta el auto de admisión de pruebas (08.06.2023) transcurren 11 meses y 23 días.

La jurisprudencia venía aceptando la atenuante de dilaciones indebidas como analógica, habiéndose tipificado expresamente con la L.O. 5/2010, en los términos que venían siendo fijados jurisprudencialmente, definiéndola como la «dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.» Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

La STS 126/2014 condensa los requisitos del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Del examen de las actuaciones se desprende que no hubo dilación indebida reseñable durante la fase de instrucción ya que, aunque se menciona el transcurso de cuatro meses desde la declaración de las acusadas hasta la declaración de una investigada, esto se debió a su incomparecencia, la posterior orden de busca, detención y personación y finalmente su localización en un centro penitenciario donde se la tomó declaración. Aunque la instrucción no haya sido modélica el plazo de instrucción (noviembre de 2020, julio de 2021, teniendo en cuenta la incidencia reseñada, no excede de lo razonable.

Sin embargo, sí apreciamos dilaciones significativas en la fase intermedia y de enjuiciamiento que son las indicadas en el recurso, si bien los cinco meses y medio para la presentación de escrito de acusación no tienen en cuenta el plazo de diez días para calificar y la inhabilidad del mes de agosto, por lo que a lo sumo hablaríamos de una dilación en este trámite, sin duda excesiva en un asunto de esta naturaleza, de cuatro meses. Sí es admisible considerar dilación indebida el dictado del auto de pertinencia de pruebas y de señalamiento once meses y veintitrés días después de haberse recibido la causa en el Juzgado de lo Penal, periodo que es de inactividad total.

En suma, estamos ante dilaciones indebidas que sí exceden de un año y, en cualquier caso, dan lugar a que desde la incoación de las diligencias (noviembre de 2020) hasta el dictado de sentencia en primera instancia (noviembre de 2023) hayan transcurrido tres años, tratándose de unos hechos de naturaleza muy sencilla y que quedaron perfectamente determinados en el atestado ampliatorio de octubre de 2023 (identidad de las autoras, designación de testigos, importe de lo sustraído y sus tickets, vídeo de seguridad). Y es relevante señalar que las dilaciones calificadas de indebidas se han concentrado íntegramente en fase intermedia y de enjuiciamiento, limitadas a actuaciones de trámite para evacuar los escritos de calificación y señalar el juicio oral.

Esta sala ha estimado que, en procedimientos por delitos menos graves de naturaleza sencilla y actividad instructora mínima, el plazo de un año de dilación indebida es suficiente para apreciar la atenuante invocada lo que es patente en el presente caso en el que, de haber sido detenidas las implicadas en el momento de los hechos podría incluso haberse procedido a su enjuiciamiento por los trámites del juicio rápido.

TERCERO. -Sin embargo, no apreciamos que concurra la especial cualificación que reclaman ambas defensas, con el único argumento de que se dé efectividad a la reducción penológica de grado que se reclama.

Señalaba ya la Sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2013, de 9 de octubre , que «En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02, 4-4-03 y 23-11-09 (RJ 2009, 7911).»

La atenuante de dilaciones indebidas implica de por sí un transcurso de tiempo extraordinario. Para hablar de dilación cualificada tenemos que tener algo más extraordinario aún. Hemos considerado en casos similares dilación indebida con efectos de atenuación simple aquella que excede del año de dilación, mientras que la cualificada estaría en periodos superiores o al menos cercanos a los tres años de dilación, ello en el marco de hechos delictivos sencillos como el aquí analizado, lo que no concurre.

Tal apreciación coincide con la jurisprudencia más reciente, incluso más restrictiva que el criterio expuesto, a la hora de valorar una atenuante muy cualificada.

Así, el Auto del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2024 ( ROJ:ATS 3909/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3909A )apunta que «Sobre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, hemos dicho en nuestra STS 689/2020 ,que "el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.»

Al analizar un asunto en el que, tras dos años de instrucción, se dicta auto de transformación a procedimiento abreviado en diciembre de 2017, tras la práctica de diligencias complementarias el Ministerio Fiscal tarda cinco meses en presentar escrito de acusación (plazo muy similar al aquí invocado), el 9 de abril de 2019 se dicta auto de apertura de juicio oral pero se tardan meses en evacuar los escritos de defensa, produciéndose un retraso de año y medio, hasta el 9 de noviembre de 2020, y una vez en sede de la Audiencia Provincial, a principios de 2021, se tardan todavía dos años en el enjuiciamiento de la causa, concluye la citada resolución que, basándose en los criterios expuestos, que:

«La Audiencia Provincial, una vez analizado detalladamente el iterprocesal de la causa, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra,dispone motivadamente que la duración del proceso (han transcurrido siete años desde la fecha de los hechos hasta la celebración del juicio, el cual se suspendió en sendas ocasiones por problemas médicos del acusado) no permite apreciar la desmesura suficiente para la apreciación de las dilaciones indebidas como cualificadas, sin que tampoco se haya acreditado un perjuicio añadido para los acusados, por lo que las dilaciones deben ser apreciadas como atenuante ordinaria.

Esta Sala debe confirmar el razonamiento de la Audiencia Provincial. Así, no identificamos que concurra ninguna de las dos condiciones exigidas por la jurisprudencia ut suprapara la hipercualificación del efecto atenuatorio interesada. Por un lado, porque la dilación no supera el umbral de lo extraordinario por su carácter absolutamente desmesurado; y, por otro, porque los recurrentes no acreditan que haya sufrido una especial carga de aflictividad en términos de ejercicio de derechos o disfrute de expectativas vitales que supere notablemente la que de por sí irroga la espera hasta conocer las consecuencias que pueden derivarse del proceso.»

Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2023 ( ROJ:STS 5309/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5309 ),en un caso en que se reclamó la cualificación de la atenuante aceptada como simple, nos dice que:

«Ya la propia atenuante simple demanda, para que pueda ser aplicada, que las dilaciones, además de indebidas como aquí lo fueron, resulten también extraordinarias. En este sentido, con carácter general y en términos meramente estimativos, este Tribunal Supremo viene reservando la aplicación de la atenuante como muy cualificada al ámbito de procedimientos cuya duración supera los ocho años, magnitud que ha estado, afortunadamente, lejos de alcanzarse aquí. Así, por todas, nuestra sentencia núm. 580/2020, de 5 de noviembre, recordaba que: "este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidasha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal ...

...Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ."»

En conclusión, las dilaciones reseñadas, superiores al año, pero inferiores a dos años, permiten la aplicación de la atenuante del art. 21.6 pero ni la extensión de las mismas, ni la duración global del proceso ni sus efectos sobre las acusadas justifican la apreciación de la misma con el carácter de muy cualificada, con los criterios jurisprudenciales expuestos, por lo que el recurso debe estimarse en este punto de forma parcial.

CUARTO. -La apelante Úrsula invoca asimismo infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , lo que justifica en las siguientes razones:

Se admite que la acusada había sido condenada en sentencia firme de 18 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, por un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal. Ahora bien, dicha pena se sustituyó el 18 de junio de 2019, en virtud del art. 71.2 del Código Penal, por la de 60 días de localización permanente (folio 83), pena que tiene carácter de leve con arreglo al art. 33.4.h del Código Penal, pena que se encontraba, a fecha 13 de noviembre de 2020 "manifiestamente prescrita", por lo que dicho antecedente penal no puede ser computado ni tenido en cuenta y es cancelable.

Tiene razón el apelante en que, en virtud de la sustitución impuesta por mor del art. 71.2 (no existen penas de prisión inferiores a tres meses a efectos de prescripción, pues la pena menos grave es de tres meses a cinco años), la pena de localización permanente es una pena de carácter leve, aunque el delito sancionado sea menos grave, como argumenta la sentencia apelada, porque de lo que se trata aquí es de la prescripción de la pena, no del delito.

Ahora bien, eso no quiere decir que el antecedente penal fuera cancelable al tiempo de los hechos.

En primer lugar, la prescripción de las penas leves se produce al año. Por tanto, la pena habría prescrito el 18.06.2020 (se impuso el 18.06.2019), por lo que al tiempo de los hechos (07.02.2020) no estaba prescrita.

En segundo lugar, la prescripción de la pena no produce la automática cancelación del antecedente penal, sino que es preciso que, una vez cumplida la pena o, como en el caso, prescrita, transcurra el plazo de seis meses sin haber vuelto a delinquir, en este caso computado desde el 18.06.2020 en que ya no es ejecutable; por tanto, la cancelación solo sería posible a partir del 18.12.2020. Ello sin tener en cuenta que con posterioridad a la fecha de la sentencia firme la acusada volvió a delinquir, así, sentencia firme de 5 de febrero de 2020, delito de hurto en tentativa, hechos de 7 de julio de 2019 y sentencia de 24 de febrero de 2020, hechos de 18 de enero de 2020, con arreglo a la hoja histórico penal actualizada a fecha 13.11.2020, dado el tiempo transcurrido desde entonces hasta el enjuiciamiento.

Por tanto, no es cierto que hubieran transcurrido los plazos de cancelación del art. 136 del Código Penal, por lo que se desestima este motivo de recurso.

QUINTO.-Teniendo en cuenta la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, debe mantenerse la condena impuesta a Alexia, pues ya se le impuso la pena en su mínima extensión, mientras que a Úrsula, a quien se impuso la pena en la mínima extensión del grado medio por aplicación de una agravante (doce meses y un día), al neutralizarse dicha agravante con una atenuante, con igual criterio que la sentencia de instancia se le impone pena en la extensión mínima de la pena en abstracto, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY