Sentencia Penal 350/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 806/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-En el recurso que ahora se examina se invoca como primer motivo de impugnación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales que ha originado indefensión en los acusados debido a las irregularidades del reconocimiento fotográfico efectuado que ha contaminado la identificación de los recurrentes.

Alega que el perjudicado manifestó que conocía a los agresores por unos conocidos comunes y, sin embargo, no puedo identificar a un tal " Bigotes" que, supuestamente también intervino en la pelea. Sólo identificó a los acusados.

Señala que el reconocimiento no se realizó de forma correcta pues en las fotografías que se le exhibieron al lesionado había signos evidentes de haber sido realizadas delante de la pared que sirve para tomar las medidas de los detenidos y la única fotografía que no aparece realizada en la sede de la Guardia Civil, es la de los acusados, que aparecen con un fondo blanco, y fuera del contexto del resto, por lo que, es llamativa dicha foto con respecto a los demás, y resalta sobre el resto de las fotos que componen dichas actas.

Como segundo motivo de impugnación invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues no existe prueba objetiva que acredite que las lesiones sufridas durante la segunda agresión, fueran causadas por la intervención de los acusados. "Principio de In dubio pro reo".

La única prueba que ha sido valorada por el Juzgado sentenciador, es la declaración de la víctima, que evidentemente es un cúmulo de contradicciones, y que adolece de credibilidad por cuanto no pudo ver quienes participaron en la agresión.

En tercer lugar, alega la indebida e inaplicación del tipo agravado previsto en el artículo 148.2 del Código Penal.

Entiende que los argumentos utilizados por la Juez carecen de motivación y fundamentación y es contrario a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto, la misma ha distinguido el elemento objetivo de la circunstancia, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios para la finalidad perseguida por el autor o, dicho de otra forma, la existencia de datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que excedan ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea, en la perspectiva de la relación medio/fin, para la ejecución del tipo objetivo de que se trate, lo que indudablemente revela una conducta que incurre en un injusto de mayor gravedad ( S.S.T.S. 1077/00, 276 y 1613/01 o 1221/03); y el elemento subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso, cuando el autor ya no persigue la realización del delito sino un aumento del dolor causado mediante aquellos actos innecesarios. Partiendo del concepto jurídico, se requiere "una maldad reflexiva", incompatible con cualquier "conducta alocada o emotiva". El agente, causa daños por el simple placer de causarlos, manifestando una maldad brutal y sin finalidad.

En el presente caso, no concurren los elementos objetivos ni subjetivos, ya que la agravación requiere la acreditación de la existencia de la intencionalidad perversa de causar dolor y daño a la víctima, por parte de los agresores, extremo que en modo alguno ha quedado acreditado, ya que la sentencia solo se refiere para justificar dicha agravación la existencia de diversos golpes cuando el perjudicado se encontraba en el suelo.

Considera que, si para considerar la aplicación de la agravante de superioridad se tiene en cuenta el número de agresores y la forma como se produce la agresión, no puede el Juzgado utilizar los mismos razonamientos jurídicos para aplicar también el tipo agravado de las lesiones, por cuanto, los mismos hechos conllevarían la aplicación de dos agravaciones.

Por último, alega la falta de motivación de la pena impuesta.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al primer motivo del recurso, es decir, el referido a la regularidad del reconocimiento fotográfico y respeto a las garantías procesales de los acusados en su identificación, la STS de 28-3-2012, expone: "dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable transcendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) la diligencia se lleva a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, instructor y secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarle.

b) se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc...) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas u otras, con la necesaria incomunicación entre las, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "aviento" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedarán gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a las participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación por leve os sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e)Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al estado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas , reservas, ampliación de datos, etc...) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación".

Con independencia de dejar constancia que la sentencia 412/2021, de 13 de mayo, observa al respecto que: "repetidamente hemos proclamado que el reconocimiento fotográfico efectuado en las dependencias policiales no puede considerarse un medio probatorio apto para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se trata, meramente, de una diligencia de investigación, efectuada de ordinario por los agentes de la fuerza instructora, que tiene por objeto y única eficacia la de focalizar o esclarecer la identidad de la persona sospechosa de la comisión del hecho delictivo que se investiga. Dicha actuación, sin embargo, en tanto no puede ser valorada directamente en su concreto desarrollo por el órgano enjuiciador, --contrastando el modo en el que se llevó a término, el conjunto de fotografías que fueron exhibidas al testigo y/o los términos en los que la identificación del acusado tuvo lugar--, ni aparece tampoco realizada bajo la autoridad de un órgano jurisdiccional, no tiene naturaleza de prueba y, en consecuencia, no puede bastarse para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La STS 814/2000, de 16 de Mayo, señala que el reconocimiento fotográfico es una diligencia de investigación policial perfectamente regular y lícita en la medida en que en muchas ocasiones sólo este tipo de diligencia permite a la policía avanzar en las investigaciones identificando a los sospechosos. Únicamente puede cuestionarse su realización cuando se lleva a cabo en condiciones que pueden condicionar o mediatizar el posterior reconocimiento en rueda. Así, la citada sentencia afirma que "la exhibición de fotografías ha de realizarse de forma espontánea y aséptica, sin inducir o sugestionar a la víctima o testigo para que realice una determinada investigación".

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2014 de 30 de diciembre de 2014, Explica que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

En el presente caso, las circunstancias alegadas por el recurrente no desvirtúan la regularidad de la diligencia de reconocimiento fotográfico y, lo cierto es que, como claramente señala la sentencia de instancia, el perjudicado, en el plenario, reconoció perfectamente a ambos acusados como los que le golpearon y causaron sus lesiones, reconocimiento que fue sometido a contradicción.

TERCERO.-Por lo que respecta a la existencia de un error en la valoración de la prueba invocado como segundo motivo de impugnación, debe ser igualmente desestimado.

Conviene destacar que ciertamente este Tribunal tiene facultad para revisar la resolución del Juez de primera instancia, pero tal potestad está limitada por las exigencias y consecuencias del principio de inmediación procesal. En la valoración de pruebas personales existen zonas opacas en las que difícilmente se puede llegar a una conclusión distinta de la establecida en la sentencia impugnada y otras zonas francas en las que el criterio fiscalizador de este Tribunal es pleno.

Las zonas opacas están referidas a los datos probatorios vinculados a la inmediación. El Tribunal Constitucional ha destacado este aspecto, indicando que la inmediación es "una garantía que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración del acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales, del declarante y de terceros y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera la imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC de 18-05-2009, que cita a la STC 16/2009).

Por otra parte, las zonas francas sobre las que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades revisoras son aquellas que se refieren a una valoración crítica de la estructura racional seguida en la valoración de la prueba, entre las que, sin pretensión de ser exhaustivos, pueden citarse las siguientes: a) Valoración de los estándares o criterios constitucionales de apreciación de determinadas pruebas como la declaración de la víctima, del coacusado, de los testimonios de referencia o de la prueba anticipada; b) análisis de la estructura racional del discurso valorativo de la prueba; c) valoración de los juicios de inferencia en la prueba indiciaria; d) error de valoración de la prueba documental conforme a la doctrina del recurso de casación y e) error en la valoración de la prueba pericial cuando ésta tiene valor de prueba documental, según la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo.

En este caso se ha condenado a los ahora recurrentes por el testimonio del perjudicado, que, objetivamente, resultó lesionado, según informe forense no cuestionado y que afirmó de manera rotunda y sin fisuras que fueron los apelantes los que iniciaron la pelea agrediéndole brutalmente de la forma descrita en el relato fáctico de la resolución que se combate.

Respecto al testimonio de la víctima, los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para que pueda ser valorada como única prueba de cargo.

a) Se debe comprobar que no existen circunstancias que permitan presumir o constatar que la víctima pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio.

b) Se debe comprobar la verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima mediante un análisis racional de su testimonio incriminatorio, a la luz de la experiencia, para lo que debe existir una cierta corroboración de los datos que aporte mediante la prueba de hechos periféricos relacionados con el hecho objeto de acusación y que sirvan para su comprobación objetiva.

c) Por último, se debe valorar también la consistencia de la declaración analizando si ha sido firme y persistente a lo largo de todo el proceso y si se ha producido sin ambigüedades, incertidumbres y contradicciones relevantes.

En este caso estamos en presencia de un incidente en el que quien resulta lesionado identifica a sus agresores, ofreciendo además un relato preciso y detallado de los hechos. Por otra parte, este relato se complementa con el informe médico forense, acreditativo de unas lesiones en la víctima en todo compatibles con la agresión denunciada. Por último, la declaración del denunciante ha sido precisa, firme, perdurable y sin contradicción sustancial. Por tanto, el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo única para la condena.

La Magistrada, que ha presenciado la prueba, está en condiciones inmejorables para hacer tal valoración y difícilmente este Tribunal, que no ha presenciado directamente esos testimonios, puede establecer conclusiones distintas. La sentencia de primera instancia no sólo ha realizado una valoración en conciencia de los testimonios, sino que los ha puesto en relación con los demás medios probatorios para justificar por qué razones estima probados los hechos de la acusación.

En cuanto al informe Médico Forense, corrobora el mecanismo de causación de las lesiones relatado por el perjudicado y la Magistrada explica de forma muy clara y con bases probatorias los motivos por los que asume la versión ofrecida por la víctima que, como decimos, encuentra también refrendo en dicho informe.

En definitiva, el desarrollo del juicio permite concluir que ha existido prueba de cargo suficiente y correctamente valorada para condenar a los acusados, desestimando también este motivo de recurso.

CUARTO.-Sin embargo, sí le asiste la razón a los recurrentes respecto al siguiente motivo de impugnación alegado en cuanto a la concurrencia de la agravación del artículo 148.2 del CP por la presencia del ensañamiento.

El núcleo central del ensañamiento es aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 reza así con respecto a dicha agravación:

"Como se recuerda en la S. 803/1999, de 24 mayo dichos requisitos son los siguientes:

a) que en la acción delictiva se hayan causado a la víctima padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, lo que lógicamente comportará una extensión objetiva de los males inherentes a la ejecución;

b) que este exceso de males padecidos por la víctima intensifique su sufrimiento; es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica; y

c) que el aumento del sufrimiento haya sido buscado por el autor del hecho deliberada e inhumanamente o, lo que es igual, de forma intencionada y con esa actitud de singular desprecio a los sentimientos ajenos característica de la crueldad.

No basta, pues, un exceso de males, por innecesarios que sean para la ejecución del hecho, si no han sido ocasionados con el deliberado e inhumano propósito de hacer sufrir, ni es suficiente que el autor se haya comportado de un modo bárbaro y cruel si, pese a todo, no ha aumentado el sufrimiento de la víctima.".

Sentado lo anterior, lo relevante será constatar en esta instancia, si en el "factum" de la sentencia recurrida se describe una conducta atribuida a los recurrentes que atentan contra el perjudicado y se relata claramente que esas agresiones se han causado con ese deliberado e inhumano propósito de hacer sufrir, ya que estas son las coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Pues bien, entendemos que ello no es así, pues en el relato fáctico se describe, efectivamente, una brutal paliza, unas agresiones que causan unas gravísimas lesiones a la víctima, pero no describe ese propósito inhumano y deliberado de hacer sufrir.

Lo que sí detalla es un abuso de superioridad, que luego recoge como agravante y que, efectivamente concurre, dada la superioridad numérica y de complexión física entre los atacantes y la víctima, y las gravísimas lesiones que le causan, pero, como decimos, no puede aplicarse también, teniendo en cuenta esas mismas circunstancias, porque no son otras, la agravación del ensañamiento.

La estimación de este motivo conlleva, lógicamente, una corrección de la pena impuesta, que sería de 20 MESES DE PRISIÓN, ya que estaríamos ante un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas.

En la horquilla entre tres meses a tres años que se prevé en el precepto citado entendemos que, pese a que se compensen ambas circunstancias concurrentes, es decir, la atenuante y la agravante, siguiendo el criterio mantenido por la Juez de instancia, de motivar la pena en base a la importancia y gravedad de las lesiones y las circunstancias de cómo se produjeron los hechos, debería aplicarse en su mitad superior.

QUINTO.-Respecto a la motivación de la pena, en contra de lo manifestado por los recurrentes, se indican perfectamente qué razones han llevado a la Magistrada a imponer la mitad superior de la pena a pesar de haber compensado la concurrencia de una circunstancia agravante y otra atenuante.