Sentencia Penal 485/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1902/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Se recurre por la representación procesal de Geronimo la sentencia que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP con la concurrencia de la agravante de multirreincidencia, a través de dos motivos de impugnación en el primero de los cuales alega error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no haber prueba de cargo que acredite la concurrencia del elemento subjetivo del delito, existiendo un error de prohibición al actuar con el consentimiento de la perjudicada y en el convencimiento por parte de ambos de que la medida cautelar de prohibición de aproximación no se encontraba vigente, careciendo el acusado de formación jurídica suficiente para discernirlo, por lo que o bien estamos ante un error de prohibición, o no se cumple el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento, por lo que se solicita la libre absolución del acusado.

En el segundo motivo de impugnación se denuncia infracción del art. 66. 6 CP, por falta de motivación a la hora de imponer la pena, cuando el delito tiene una pena que va de seis meses a un año de prisión y la pena superior en grado del año a los dieciocho meses, fijándose en quince meses sin motivación añadida alguna, por lo que, con carácter subsidiario a la petición anterior se solicita se imponga la pena en doce meses y un día de prisión.

SEGUNDO .- Conforme indica la STC 32/1995, de 6 de febrero, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: en primer lugar, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución, y, en segundo lugar, que la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en auténticos actos de prueba, debiendo ser la prueba practicada suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado.

Aunque el recurso de apelación integra la posibilidad de un nuevo examen de la causa, el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados en relación con la valoración de la prueba practicada, aparece modulado por la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad que se han proyectado en el desarrollo del juicio oral y que confieren especial relevancia a la ponderación del juez a quo. En consecuencia, solo es posible la revisión de la valoración probatoria en aquellos casos en los que la apreciación no dependa nuclearmente de la percepción directa o inmediación o lo que es lo mismo, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones que se han vertido en el juicio oral; en segundo lugar cuando no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, con quebranto del principio de presunción de inocencia; finalmente cuando exista un manifiesto y claro error del Tribunal de instancia.

En todo caso la finalidad del recurso, pese a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de la citada inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia.

El delito del art. 468. 2 del CP castiga a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 del CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del CP. Es un delito que se encuentra regulado en el Título XX del Libro II del CP, bajo la rúbrica "Delitos contra la Administración de Justicia", es decir un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial como señala la STS 667/2019 de 14 de enero de 2020 es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima.

Precisa la STS 691/2018, de 21 de diciembre, que el delito requiere como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone. No consiste en la intención de incumplir la resolución, bastando con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple, siendo irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo los móviles que guían la conducta del autor.

En el supuesto que nos ocupa el acusado tenía prohibido aproximarse a menos de 1000 metros de Agustina así como comunicar con ella, por auto de 27 de noviembre de 2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz que le había sido notificado, quedando informado de las consecuencias penales que derivarían de su incumplimiento, encontrándose la medida en vigor el día 27 de junio de 2022, fecha en la que la policía los localizó juntos en el interior de una furgoneta, nada de lo cual se cuestiona en el recurso, en el que lo que se pretende es hacer valer la versión exculpatoria ofrecida por el acusado y la testigo, conforme a la cual ésta le había manifestado que las medidas cautelares ya no estaban en vigor.

Se pretende con ello proyectar un error sobre la vigencia de la orden de alejamiento excluyente del dolo, alegando la concurrencia del error del art. 14.3 del CP.

Las modalidades del error y sus consecuencias jurídicas aparecen contempladas en el art. 14 del CP. El error de tipo (art. 14.1) supone la falta de conocimiento o conocimiento equivocado de los elementos del tipo. Sus efectos inmediatos son la exclusión del dolo, que requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos fundamentadores de la prohibición, dando lugar a la ausencia de responsabilidad criminal si el error es invencible o el castigo de la infracción como imprudente, si es vencible y el tipo de delito admite la comisión culposa.

Por su parte el error de prohibición (art.14.3) afecta a la conciencia de la antijuridicidad de la conducta bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), provocando el mismo resultado que en el error de tipo si es invencible y dando lugar a una atenuación penológica si es vencible.

Aunque como señala STS 748/2018, de 14 de febrero de 2019, la distinción entre uno y otro no es fácil cuando se trata de error sobre elementos normativos del tipo que determinan la antijuridicidad, y existen varias posiciones doctrinales, la mayoritaria sostiene que los errores sobre los elementos del tipo, aunque sea sobre elementos normativos, siempre son elementos del tipo y así deben ser tratados (entre otras STS 438/2018 de 3 de octubre), de manera que al pretender proyectarse el error sobre la vigencia o existencia de la orden de alejamiento, es decir, sobre un elemento tipo, nos encontraríamos con que lo que se alega es un error de tipo excluyente del dolo, por más que se entienda en el recurso que es un error de prohibición.

Para apreciar cualquier tipo de error en la conducta del infractor han de ponderarse las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre y 338/2015, de 2 de junio, 18/21, de 15 de enero).

El acusado cuando quebrantó la orden de protección conocía los términos del auto judicial que le prohibía comunicarse con su pareja y aproximarse a ella " hasta que se dicte resolución definitiva que ponga fin al procedimiento, sin perjuicio de lo que se resuelva si se modifican las circunstancias legales tenidas en cuenta para adoptar la presente resolución o se celebra la comparecencia del art. 544 ter del CP " sin que pueda aceptarse error alguno respecto de algo tan de común conocimiento, como es el obligado acatamiento de lo establecido en una resolución judicial hasta tanto la autoridad que lo acordó no lo modifique o deje sin efecto y se lo participe así al interesado, siendo notorio, en palabras de las STSS 411/2006, 18 de abril y 539/2014,de 2 de julio, que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado. En la misma línea la STS 61/2010 de 28 de enero incide en que forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado. Y como se indica en la sentencia el acusado es un ciudadano español que no padece de ningún déficit en sus facultades intelectivas, por lo que debe conocer, como cualquier ciudadano medio, máxime cuando ya ha estado cumpliendo condena por hechos similares, que el cumplimiento de las medidas y penas impuestas por los Juzgados y Tribunales no puede quedar al arbitrio de las partes.

Por lo tanto al no poder ignorar el recurrente que no se le había comunicado por el Juzgado que le impuso las prohibiciones que estas hubiesen cesado o que se hubiera puesto fin al procedimiento, no podía desconocer su vigencia y debemos rechazar la invocación de cualquier modalidad de error en su conducta respecto a una orden de protección que estaba en vigor el 27 de junio de 2022 en que ocurrieron los hechos que sustentan la condena, por lo que han quedado acreditada la concurrencia tanto del elemento objetivo del delito como del elemento subjetivo.

A la vista de lo expuesto no cabe sino concluir que la juez "a quo" ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de prueba válida, sometida a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente, más allá de toda duda razonable, para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; prueba que, además, ha sido valorada con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de motivos para invalidarla.

TERCERO.- El art. 66.5.ª del CP dispone que cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido, sin que se puedan computar los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Teniendo la pena superior en grado del delito del art. 468.2 del CP una extensión de un año y un día a dieciocho meses de prisión, se ha impuesto en quince meses de prisión, pena que se combate sosteniendo que esta huérfana de motivación.

Asiste la razón a la parte recurrente, ya que no se justifica el motivo de ponerla en esa extensión y no en el mínimo legal.

Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia ( SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero) que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el art. 120.3 de la Constitución se extiende a la fijación de la pena y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal.

En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el Legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

a) De la intensidad del dolo (directo o eventual);

b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado;

c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta;

d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

La jurisprudencia ha reconocido que aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre, 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril, o 409/2018 de 18 de octubre).

Además en el caso de la agravante de multirreincidencia esa motivación es especialmente exigible, no solo porque la exacerbación punitiva no opera de manera imperativa, sino facultativa, sino porque como ha señalado la STS 536/2021, de 17 de junio, al analizar su alcance " la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar, como presupuesto objetivo, que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que, respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia delimitado por la STC 150/1991 -y en este punto recuérdese que el Tribunal se pronunció exclusivamente sobre la compatibilidad constitucional del efecto agravatorio sobre la pena del tipo lo que valora precisamente como dato ponderativo- permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida (...) Esta estructura relacional, combinatoria entre las condenas precedentes y el nuevo delito exige comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del "efecto advertencia" que se derive de las condenas previas (...) Por tanto, las, al menos, tres condenas previas por delitos ubicados en mismo título y de la misma naturaleza son una condición necesaria, pero ni mucho menos suficiente para hiperagravar la pena (...) Por tanto, la omisión de las razones de apreciación de la multirreincidencia genérica para imponer más pena que la contemplada en el tipo, resulta incompatible con la propia configuración normativa de dicha circunstancia como facultativa y la necesidad de identificar de forma expresa un fundamento material ad hoc de imposición y de merecimiento. La ausencia de motivación sobre una decisión de consecuencias tan gravosas representa en términos casacionales el prototipo de la infracción de ley. Lo que justificaría, como consecuencia, la casación de la sentencia, dejando sin efecto la apreciación de la circunstancia hiperagravatoria".

Aunque en la sentencia no se exponen los motivos que llevan a aplicar la multirreincidencia, más allá de la concurrencia de sus elementos objetivos, no se recurre su apreciación, sino la pena que en virtud de ella se ha establecido.

Y a este respecto, no justificándose a través de la correspondiente motivación las razones por las que, en atención a las circunstancias del caso concreto y según los criterios apuntados, se ha impuesto la pena en quince meses de prisión, lejos del mínimo legal de un año y un día, cuando además resulta obvio que para la comisión del delito se contó con la aquiescencia de la persona protegida por las medidas cautelares, por más que la misma resulte irrelevante a efectos de tipificación del delito o de dar entrada a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el motivo debe ser objeto de estimación, imponiéndose la pena en el mínimo legal al no exponerse razones para su exacerbación.

CUARTO. - Estimado en parte el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto: