Sentencia Penal 489/2023 ...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Penal 489/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1844/2023 de 13 de septiembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 13 de Septiembre de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ DE MARCOS MORALES

Nº de sentencia: 489/2023

Núm. Cendoj: 28079370262023100548

Núm. Ecli: ES:APM:2023:15372

Núm. Roj: SAP M 15372:2023


Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO FBA

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.074.00.1-2018/0012320

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1844/2023

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 109/2021

Apelante: Luisa

Procurador D. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

Letrado D. ISMAEL HERNANDEZ CAMPOS

Apelado: Jose Francisco y MINISTERIO FISCAL

Procurador D. MANUEL DIAZ ALFONSO

Letrado D. SANTIAGO ARTECHE GUTIERREZ

ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente-Ponente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 489/2023

En la Villa de Madrid, a 13 de septiembre de 2023.

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente), Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias y Don Pablo Mendoza Cuevas, ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala RSV 1844/2023 correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 109/2021 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, por supuesto delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género en el que han sido partes como apelante Luisa, representada por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y defendido jurídicamente por el Letrado D. Ismael Hernández Campos y como apelado Jose Francisco representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y defendido jurídicamente por el Letrado D. Santiago Arteche Gutierrez y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Manuel María Jaen Vallejo del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe se dictó Sentencia el día 3 de abril de 2023 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Jose Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, mantuvo una relación sentimental con Luisa sin convivencia durante tres años, habiendo cesado la misma en noviembre de 2018. El día 21 de diciembre de 2018, sobre las 7'30 horas, el acusado acudió a la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000, donde se encontraba trabajando Luisa, con la que discutió, agarrándola para desplazarla a un lugar más apartado para conversar, al estar allí presente un compañero de trabajo de aquella, no habiendo quedado probado que Luisa fuera objeto de malos tratos, así como tampoco ha quedado probado que el día 19 de agosto de 2017 el acusado lesionara la mano derecha de Luisa, ni que le profiriera ese u otros días expresiones injuriosas, tales como "eres asquerosa, y siempre que he estado contigo es lo que he pensado de ti, por puta, eres tú más puta que la otra, putona, porque lo eres, porque sabes que lo eres, viciosa de mierda, das asco, eres una guarra, y que sepas que eres una puta, putona, una puta mierda, pero putita, yo he sido más listo que todos juntos, que tu marido, que tú y que la puta, por puta porque al final las putas os jodéis, por hija de puta, toma, que te jodan, tú eres más puta aun que la que está con tu marido, puta, ¿qué estás en el corte inglés escondida? Perra, putona, guarra, puta que vas a sufrir, asquerosa, me acuerdo cuando llorabas puta, putaaaa, puta, tú que vas a sufrir guarra, tu mierdaaa, putas como tú para un domingo", o la acosara de forme persistente y reiterada, concretamente no ha quedado probado que el día 19 de diciembre de 2018, sobre las 18,30 horas, cuando Luisa se encontraba en el centro comercial de PARQUE000 de DIRECCION000, recibiera una llamada del acusado preguntándole dónde estaba, y cómo no se creía que no estuviera con otro hombre, ni que acudiera al domicilio de aquella para comprobar si estaba o no sola, o que el día siguiente, el 20 de diciembre de 2018, sobre las siete de la mañana, cuando Luisa se hallaba empezando su jornada laboral de barrendera, apareciera el acusado con su vehículo viendo cómo le hacía varios fogonazos con las luces del vehículo, gesticulándole para que se acercara a hablar con él, si bien Luisa le dijera que se fuera, que estaba trabajando, ni que instantes después el acusado se bajara del vehículo y se acercara a Luisa, sufriendo así esta una crisis de ansiedad, siguiendo aquel deambulando por la zona hasta que Luisa fuera trasladada de zona de trabajo por su jefe. Tampoco ha quedado probado que, al mediodía, cuando Luisa había finalizado su jornada laboral, y estando ya en su domicilio, observara que el acusado llamaba al telefonillo sobre las 14,15 horas, ni que después, sobre las 14,30 horas volviera a llamar, contestando un hijo de Luisa y diciéndole que su madre no se encontraba en casa, ni que posteriormente el acusado subiera al domicilio de Luisa y llamara al timbre de la puerta, y a continuación procediera a llamarla a su móvil y le dijera "te voy a montar unos pollos en la calle que ya verás, y que después prosiguiera intentando comunicarse con ella, enviándole mensajes y llamándola por teléfono un total de 19 veces. Tampoco ha quedado probado que al día siguiente, el 21 de diciembre de 2018, sobre las siete de la mañana, cuando llegó Luisa al trabajo, un compañero le dijera que Jose Francisco se encontraba por allí, viéndolo en estado de embriaguez, y le dijera a Luisa, en tono amenazante "quién es este al que te estás follando, hija de puta, zorra, te voy a matar a ti y a tus hijos", ni que seguidamente la agarrara del cuello y la zarandeara, diciendo el acusado "te voy a matar, te voy a matar a tus hijos y a ti también". Tampoco ha quedado probado, finalmente, que el acusado descubriera y revelara secretos de su vida privada. Concretamente, no que quedado probado que, con el fin de conocer aspectos privados de la vida de Luisa y dada su condición de policía nacional, en el mes de septiembre accediera en un total de seis ocasiones al programa SIDENPOL consistente en una base de datos policiales en la que constan las denuncias de los ciudadanos, introduciendo los datos de la denunciante y consultando así las denuncias entabladas por aquella, accesos que habrían tenido lugar el día 4 de septiembre de 2018, a las 00,42 horas, a las 01,15 horas y a las 03,29 horas, y en fecha 19 de septiembre 2018, a las 07,30 horas, a las 07,55 horas y a las 10,44 horas. Por último, tampoco ha quedado probado que el acusado mandara a Luisa un mensaje de wasap el día 7 de septiembre de 2018 diciéndola "que sepas que en Cuenca te dedicabas a traficar porque te investigué en el trabajo,... y ahora sé muchas cosas de ti cuando te robaron el coche,... pero sé de qué calaña estás hecha, porque en la calle que te abrieron el coche con tu novio Juan Francisco, allí con ese no hacías nada bueno... que sepas que en aquel entonces la policía sabía mucho más de vosotros de lo que tu pensabas, hasta estabas en el punto de mira tanto tu novio como tú".

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

"FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Francisco del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal en la presente causa, y de los delitos de malos tratos, injurias graves, acoso y descubrimiento y revelación de secretos, de los que venía siendo acusado por la acusación particular de Luisa en la presente causa."

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso Luisa contra ella recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Procurador en representación de la denunciante Luisa se interpone recurso de apelación contra sentencia de 03.04.23 del Juez del JP 4 de Getafe (PA 109/2021), que absuelve al acusado Jose Francisco del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal en la presente causa, y de los delitos de malos tratos, injurias graves, acoso y descubrimiento y revelación de secretos, de los que venía siendo acusado por la ahora recurrente. Alega la nulidad de la sentencia a fin de que se dicte otra ajustada a Derecho para que con claridad y en lugar procesalmente adecuado se diga qué hechos y qué expresiones se tienen por probadas. Afirma que no basta, cuando se trata de sentencias absolutorias, con que figure en hechos probados la expresión de no haber quedado probados. Que el único hecho probado es literal e idéntico al de la sentencia primera que se dictó. Alega error en la apreciación de las pruebas. Que la sentencia hace una valoración parcial e incompleta de la prueba practicada durante la instrucción y el día del juicio. Que se valoran algunos hechos solamente de manera parcial y arbitraria (sic). Que el investigado decidió no responder a las preguntas de Ministerio Fiscal y Acusación Particular/ahora recurrente, sin que pudiera comprometerse la tesis de la defensa en su declaración durante el acto del juicio oral. Que en relación al 19 de agosto de 2017 no puede ignorar las declaraciones efectuadas por el único testigo directo de este primer episodio denunciado que fueron las de Alexander, hijo de la víctima, el 11 de junio de 2019 que fue explorado con presencia del Ministerio Fiscal. La versión de hechos de la madre fue ratificada por el menor y fue impugnada por el investigado en su escrito de defensa (folios 970-973). Que el Juez de instancia ha ignorado también el informe del médico forense de 30 de mayo de 2019 (folios 939-940), del HOSPITAL000 de 6 de junio de 2019 (folios 989-993) y del médico forense de 10 de julio de 2019 (folio 1070) donde se indica diagnóstico y tratamiento de las fracturas sufridas por Luisa. En relación con los mensajes de whatsapp, impugnó su contenido en el escrito de defensa sobre su validez y veracidad. Que se desprenden expresiones injuriosas a través del whatsapp. Que los mensajes fueron cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Leganés, acta de cotejo (folio 242) de 24 de octubre de 2019, impugnada por el investigado en su escrito de defensa a través de formulismo genérico (sic), no dudándose de su autenticidad durante la fase de instrucción, negándose el investigado durante el juicio oral a la acusación a contestar en relación con los whatsapp aportados, cotejados y admitidos por la defensa durante toda la fase de instrucción. Que la mera invocación genérica por parte de la Defensa sobre su posible manipulación, si no va acompañada de prueba alguna, no habrían de afectar a la validez probatoria de las conversaciones a través de programas de mensajería, en aquellos casos en que, además de la falta de prueba de alteración concreta, la valoración conjunta de la prueba sea corroborada con el contenido de los mensajes. Refiere la persistencia en las declaraciones de la ahora recurrente que -afirma- constatan y prueban los hechos denunciados y la ausencia de móviles espurios, a pesar del intento por parte de la defensa de desvirtuar su declaración a través del testimonio de la hermana Macarena del investigado. Que la versión de la recurrente se ve corroborada por los partes de lesiones obrantes en las actuaciones, que describían lesiones compatibles con el relato de los hechos efectuado por la denunciante, la exploración de su hijo menor Alexander practicada durante la instrucción y la testifical de Gonzalo; que la propia sentencia reconoce que su testimonio confirma que Jose Francisco la cogió por la fuerza para apartarla de él, y el informe psicológico ratificado en el acto del juicio que confirma los síntomas de la recurrente, compatibles con un perfil de víctima de violencia de género. Que le llama poderosamente la atención que el Juzgado niega el poder probatorio de la exploración del menor cuando asevera "y en cuanto a la exploración del hijo de Luisa, Alexander, que ya disponía de 14 años en el momento del juicio oral, por lo que bien pudo declarar en dicho acto, la misma tuvo lugar sin la presencia del abogado del acusado, por lo que no ha podido someterse en ningún momento a la siempre necesaria contradicción, adoleciendo así de un déficit que la deslegitima para poder basar una condena". Puede traerse a colación en lo referente a la exploración del menor, la STC núm.174/2011 que en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, establece que resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogado; mas tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral. Que el investigado no se sometió al interrogatorio de la acusación. Que Jose Francisco afirmó el día del juicio que él accede al mencionado programa para ayudar a la ahora recurrente para la obtención del DNI de uno de sus hijos. Que no le resulta creíble la explicación cuando durante la instrucción se confirmó que dada su condición de Policía Nacional e introduciendo así su DNI su nombre de usuario y contraseñas, accedió en un total de seis ocasiones al programa Sidenpol consistente en una base de datos policiales en la que consta las denuncias de los ciudadanos, introduciendo los datos de la denunciante y consultando así las denuncias entabladas por la ahora recurrente. Interesa se revoque la sentencia dictada en primera instancia, y se dicte otra por la que se le condene al investigado (sic), Jose Francisco por todos los delitos por los que se le investiga (sic).

Por Procurador en representación del acusado Jose Francisco se impugna el recurso interpuesto. Expresa su total y absoluta conformidad con la sentencia N0 89/2023 de fecha 03 de abril de 2023, que contiene un escrupuloso análisis de lo acontecido en el juicio, conformando una precisa motivación conducente al Fallo de la resolución. Que la Acusación construye una visión sesgada y arbitraria de la prueba practicada, atacando injustamente la decisión del Ilmo. Juzgador, por entenderla infundada y contraria a Derecho, extremos estos que carecen de toda lógica y motivación. Que se interesa nuevamente se declare la nulidad de la sentencia a fin de que se dicte otra ajustada a Derecho, hasta que sea favorable a sus pretensiones. Refiere jurisprudencia del Tribunal Supremo, en orden a la fijación de hechos probados en la sentencia, entre otras STS 1007/2019, de fecha 26-03-2019, STS 19-08-2020 Rollo 81/20 (y transcrita en el recurso de apelación). Que la sentencia recurrida cumple todos y cada uno de los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para no incurrir en defecto de forma que permita que prospere la petición de nulidad instada de contrario. Que si no existen pruebas y si la única que existe no puede utilizarse contra mi mandante, por no haber sido demostrada por la acusación, es lógico que en la descripción de Hechos Probados, únicamente disponga que no ha quedado probado y, posteriormente, en los Fundamentos de Derecho, se expliquen los motivos de forma extensa y en base a la Jurisprudencia vigente del T.S, como así se ha hecho, no pudiendo considerar que ello, sea motivo para declarar la nulidad de la sentencia. Que lo anterior refleja perfectamente que la nueva sentencia se adapta y cumple íntegramente los requisitos exigidos por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, por cuanto no existe motivo legal para declarar nuevamente su nulidad. Que no es cierto que el Juez a quo no haya plasmado la totalidad de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, disponiendo con absoluta exactitud de fechas, horas y circunstancias que han concluido en la determinación de hechos no probados, como tampoco es cierto que la valoración de las declaraciones de los intervinientes en el juicio, como tampoco que las declaraciones de los testigos no se hayan tenido en cuenta para fundamentar jurídicamente la resolución, pues son, básicamente y una vez analizada la sentencia, las pruebas determinantes para obtener el Fallo de la sentencia, cuestión distinta es, que una vez practicada la prueba, el resultado de ésta haya sido distinta a lo pretendido por la acusación, y por ende, inste la nulidad de la sentencia, cuando no se reúne ninguno de los requisitos para que pueda prosperar tal petición . que en relación al alegado error en la valoración de la prueba, el mismo no puede prosperar un recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, pues la estimación de dicho motivo por el Tribunal de Apelación se haría imprescindible la modificación de valoración de la prueba practicada que dio lugar a dicha sentencia absolutoria, siendo, que dicha modificación es la que no resulta posible, pues así lo impide la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional, con cita entre otras de STC 167/2002, de 18.09, STC 1419/2019 de 25.11.19 y STC 88/2013. Que la parte recurrente se limita a hacer una valoración, a juicio de esta parte, del todo arbitraria e imparcial, no acorde a la realidad, en claro perjuicio del acusado/ahora alegante, sin haberse propuesto práctica de nuevas pruebas en segunda instancia que puedan revocar la sentencia contra la que se alza. Que el motivo tiene que ser imperativamente desestimado. Que no obstante no ha existido error. Refiriendo un cambio radical de versión por la ahora recurrente sobre determinados hechos; que en relación a la exploración del menor Alexander, impugnada por la Defensa, no pudo asistir a dicha exploración, pero lo que sí pudo hacer y no hizo, la Acusación, fue proponer y practicar la testifical de Alexander, de 14 años a la fecha de celebración de la Vista y con plena capacidad para declarar. Se refiere a los informes facultativos y forenses. Que impugnó íntegramente los WhatsApp en su escrito de defensa, la validez de los mismos, al ser haber sido claramente manipulados, con cita de p.e. STS nº 300/15, (Sala 2a), de 19.05.2015 en un asunto penal sobre la carga de la prueba del contenido de una conversación. Que Luisa ha reconocido que ella misma ha borrado algún mensaje, por lo que, desde ese momento deja de ser cierto que se trate de conversaciones íntegras y completas, y que no hayan sido manipuladas ni modificadas. Que la apelante relata unos hechos que no son ciertos y de los que no existe acervo probatorio de ningún tipo con la que puedan respaldar su versión, refiriendo los informes y/o ausencia de los mismos y relatos que expone como efectuados en relación a distintos episodios objeto de acusación y enjuiciamiento. Que es patente que se ha tenido en cuenta la declaración de todos los testigos por parte del Ilmo. Juzgado y no sólo el de la hermana de acusado/ahora alegante, tal y como así interpela la apelante, cuyo testimonio, además, se tuvo en cuenta con cautela dado el parentesco con el Sr. Jose Francisco, para determinar y concluir que no existe prueba de cargo suficiente para quebrar la presunción de inocencia del Sr. Jose Francisco. Que el alegante jamás se prevalió de la condición de Policía Nacional para acceder a ninguna base de datos y averiguar, presuntamente, información de Dª Luisa, pues se ha mantenido en todo momento, que entre las partes sólo había una relación de amistad, desconociendo los motivos por los cuáles el acusado iba a poner en riesgo su carrera profesional intacta como agente de Policía Nacional durante más de 13 años, por una presunta información de unos hechos acaecidos en los años 2001 y 2004, es decir, hace casi 20 años, que devienen absolutamente irrelevantes y que no le conciernen para absolutamente nada y mucho menos para menoscabar su imagen, ni averiguar datos personales. Que Dª Luisa le pidió expresamente al acusado que le consiguiera cita para renovar el DNI de sus hijos menores, fue ella la que acudió personalmente por la noche a la Comisaría de DIRECCION000 aprovechando que Jose Francisco se encontraba en el turno de noche en la oficina de denuncias para renovar el DNI de sus hijos, para hacerlo de manera inmediata y así poder evitar posibles esperas, por cuanto ha sido ella, la única que se ha beneficiado de la condición de policía del acusado para tal gestión, quien lo único que hizo, bajo petición y autorización de Dª. Luisa, pues estaba presente, fue revisar si tanto sus hijos como ella, habían puesto alguna denuncia por la desaparición o sustracción del DNI, siendo éstos los datos registrados en Sindepol, pues por protocolo policial se busca en la base de datos si los DNI habían sido denunciados por extravío, por ser necesario para la tramitación de la renovación de los DNI, reiterando, que todo ello se hizo bajo petición de ésta y con la única intencionalidad de poder ayudarla, como a cualquier otro ciudadano. En lo que respecta a la información que supuestamente conocía y que Luisa nunca se lo había contado, ello es rotundamente falso. Fue Luisa quien le contaba datos de su vida privada al acusado, algo totalmente normal en una relación de amistad que además, perduró durante tres años, datos que el alegante jamás ha utilizado para absolutamente nada, principalmente, porque para éste son del todo irrelevantes y no le competen en nada. Lo que jamás haría sería usarlos en perjuicio y menoscabo de Da Luisa, poniendo en peligro además su condición de policía. Nunca ha existido, ni tampoco se ha probado, ningún tipo de revelación de secretos por parte de éste en perjuicio de Luisa, desconociendo los motivos o hechos en los que se basa la acusación para tal imputación. No se cumple ninguno de los elementos del tipo punitivo para considerar lo manifestado como acto ilícito, pues toda la información de la que disponía presuntamente, era porque Da Luisa, por decisión propia, decidió compartirla con él, y es por ello, por lo que no ha existido prueba de cargo alguna a lo largo del extenso procedimiento que pueda quebrar con el derecho a la presunción de inocencia del acusado, motivo por el cual no se ha dirigido acusación ni por el Ministerio Fiscal ni posteriormente por parte del Juzgador a quo (sic). Interesa se desestime el recurso de apelación y se confirme íntegramente la sentencia nº 89/2023 de fecha 03 de abril de 2023, dictada por el Ilmo. JP 4 de Getafe, imponiendo las costas a la parte apelante, con demás efectos que legalmente correspondan.

La Fiscal, por escrito de 14.06.23, impugna el recurso interpuesto, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida. Que, en primer lugar, se alega por la recurrente el error en la valoración de la prueba en relación con el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, así como de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, injurias graves y acoso. En la resolución de otros recursos de apelación en que base de la impugnación era el cuestionamiento de la valoración judicial de la prueba ( SSTS. n úms.131-A de 25/5/95, 26-A de 5/2/95, 143-A de 6/5/97, 198-A de 10/6/97, 69-A de 2/3/98 y 70-A de 2/3/98), viene recordando el Tribunal Supremo como comprensible que en uso legítimo de su derecho de defensa pretenda la parte recurrente sustituir por su parcial e interesada versión la objetiva de quien juzgó en la instancia, pero no coincide con el suyo el criterio del resolvente. Por más que el recurso de apelación sea de carácter ordinario y constituya un nuevo juicio, en el que el órgano de alzada sin limitación de ningún tipo, puede revisar todos los aspectos de la resolución atacada, sin más constricción que la constituida por el ámbito que el apelante ha querido dar a su impugnación no cabe pasar por alto la extremada importancia que en el proceso penal de carácter predominantemente oral tiene la inmediación judicial, y que sólo el Juzgador de instancia tiene la oportunidad de presenciar las pruebas que en el juicio oral se practican, lo que adquiere especial relevancia en el ámbito de las declaraciones de los implicados y testigos, toda vez que únicamente el Juez de instrucción dónde voluntariamente admitió haber ante quien tienen lugar puede captar las vacilaciones el aplomo o la firmeza con que aquellas se prestan. De modo que sólo en los casos de evidente insuficiencia o valoraciones desacertadas o absurdas es aconsejable la alteración de quien presidió el juicio, ya que al Tribunal de alzada tan solo llega el reflejo de aquellas declaraciones en el acta del juicio, fría y en ocasiones extremadamente concisa. Dice a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 1994 que tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso, en uso de la facultad que sólo a él corresponde no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del recurrente. Se trata de una prueba directa y como tiene dicho en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11-3-91, "que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio (de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador que la preside. En este caso, el juzgador ha valorado de modo correcto la prueba, pues consta que la fundamentación de la sentencia no se aparta de los principios de la lógica ni contiene razonamientos absurdos o irracionales que se aparten de las máximas de la experiencia, conforme al artículo 741 LECr.

SEGUNDO.- La sentencia objeto de recurso (dictada en cumplimiento de la SAP 26 Madrid, nº 201/2023, de 22.03.23, que declaró la nulidad de la SJP 4 Getafe, nº 71/2022, de 14.03.22 "a efectos de que se vuelva a dictar una nueva sentencia redactando los hechos que se estiman acreditados y los que no"), como Hechos Probados indica: El acusado, Jose Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, mantuvo una relación sentimental con Luisa sin convivencia durante tres años, habiendo cesado la misma en noviembre de 2018.

El día 21 de diciembre de 2018, sobre las 7'30 horas, el acusado acudió a la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000, donde se encontraba trabajando Luisa, con la que discutió, agarrándola para desplazarla a un lugar más apartado para conversar, al estar allí presente un compañero de trabajo de aquella, no habiendo quedado probado que Luisa fuera objeto de malos tratos, así como tampoco ha quedado probado que el día 19 de agosto de 2017 el acusado lesionara la mano derecha de Luisa, ni que le profiriera ese u otros días expresiones injuriosas, tales como "eres asquerosa, y siempre que he estado contigo es lo que he pensado de ti, por puta, eres tú más puta que la otra, putona, porque lo eres, porque sabes que lo eres, viciosa de mierda, das asco, eres una guarra, y que sepas que eres una puta, putona, una puta mierda, pero putita, yo he sido más listo que todos juntos, que tu marido, que tú y que la puta, por puta porque al final las putas os jodéis, por hija de puta, toma, que te jodan, tú eres más puta aun que la que está con tu marido, puta, ¿qué estás en el corte inglés escondida? Perra, putona, guarra, puta que vas a sufrir, asquerosa, me acuerdo cuando llorabas puta, putaaaa, puta, tú que vas a sufrir guarra, tu mierdaaa, putas como tú para un domingo", o la acosara de forma persistente y reiterada, concretamente no ha quedado probado que el día 19 de diciembre de 2018, sobre las 18,30 horas, cuando Luisa se encontraba en el centro comercial de PARQUE000 de DIRECCION000, recibiera una llamada del acusado preguntándole dónde estaba, y cómo no se creía que no estuviera con otro hombre, ni que acudiera al domicilio de aquella para comprobar si estaba o no sola, o que el día siguiente, el 20 de diciembre de 2018, sobre las siete de la mañana, cuando Luisa se hallaba empezando su jornada laboral de barrendera, apareciera el acusado con su vehículo viendo cómo le hacía varios fogonazos con las luces del vehículo, gesticulándole para que se acercara a hablar con él, si bien Luisa le dijera que se fuera, que estaba trabajando, ni que instantes después el acusado se bajara del vehículo y se acercara a Luisa, sufriendo así ésta una crisis de ansiedad, siguiendo aquél deambulando por la zona hasta que Luisa fuera trasladada de zona de trabajo por su jefe. Tampoco ha quedado probado que, al mediodía, cuando Luisa había finalizado su jornada laboral, y estando ya en su domicilio, observara que el acusado llamaba al telefonillo sobre las 14,15 horas, ni que después, sobre las 14,30 horas volviera a llamar, contestando un hijo de Luisa y diciéndole que su madre no se encontraba en casa, ni que posteriormente el acusado subiera al domicilio de Luisa y llamara al timbre de la puerta, y a continuación procediera a llamarla a su móvil y le dijera "te voy a montar unos pollos en la calle que ya verás, y que después prosiguiera intentando comunicarse con ella, enviándole mensajes y llamándola por teléfono un total de 19 veces.

Tampoco ha quedado probado que al día siguiente, el 21 de diciembre de 2018, sobre las siete de la mañana, cuando llegó Luisa al trabajo, un compañero le dijera que Jose Francisco se encontraba por allí, viéndolo en estado de embriaguez, y le dijera a Luisa, en tono amenazante "quién es este al que te estás follando, hija de puta, zorra, te voy a matar a ti y a tus hijos", ni que seguidamente la agarrara del cuello y la zarandeara, diciendo el acusado "te voy a matar, te voy a matar a tus hijos y a ti también". Tampoco ha quedado probado, finalmente, que el acusado descubriera y revelara secretos de su vida privada. Concretamente, no que quedado probado que, con el fin de conocer aspectos privados de la vida de Luisa y dada su condición de policía nacional, en el mes de septiembre accediera en un total de seis ocasiones al programa SIDENPOL consistente en una base de datos policiales en la que constan las denuncias de los ciudadanos, introduciendo los datos de la denunciante y consultando así las denuncias entabladas por aquella, accesos que habrían tenido lugar el día 4 de septiembre de 2018, a las 00,42 horas, a las 01,15 horas y a las 03,29 horas, y en fecha 19 de septiembre 2018, a las 07,30 horas, a las 07,55 horas y a las 10,44 horas.

Por último, tampoco ha quedado probado que el acusado mandara a Luisa un mensaje de wasap el día 7 de septiembre de 2018 diciéndola "que sepas que en Cuenca te dedicabas a traficar porque te investigué en el trabajo,... y ahora sé muchas cosas de ti cuando te robaron el coche,... pero sé de qué calaña estás hecha, porque en la calle que te abrieron el coche con tu novio Juan Francisco, allí con ese no hacías nada bueno... que sepas que en aquel entonces la policía sabía mucho más de vosotros de lo que tu pensabas, hasta estabas en el punto de mira tanto tu novio como tú".

El Juez del JP 4 de Getafe en su sentencia expone en sus FD: En el acto del juicio, en el que el acusado, Jose Francisco, negó los hechos por los que se le acusa, la denunciante, Luisa, declaró que el 21 de diciembre de 2018 el acusado se dirigió hacia ella, le agarró de la braga que llevaba en el cuello, zarandeándola y arrastrándola hasta otro lugar, diciéndole que iba a hablar para que le echaran del trabajo, apareciendo entonces Leonardo, que fue quien le apartó de ella, alegando haber sufrido maltrato psicológico. Extremos todos ellos, en cambio, que no cuentan con suficiente apoyo probatorio, pues, ante todo, los wasaps que están unidos a la causa, cuya remisión ha negado el acusado, por sí solos, no pueden tomarse en consideración, existiendo no pocas posibilidades de manipulación de tal medio de comunicación. Ninguna prueba hay de las injurias graves a las que se refiere la acusación particular en su escrito de conclusiones, y que quedan mencionadas como hechos no probados en el apartado anterior, así como tampoco del pretendido acoso o del descubrimiento y revelación de secretos, que igualmente aparecen como hechos no probados en el apartado anterior, razón por la que, sin duda, el Ministerio Fiscal contrajo su acusación a los presuntos malos tratos que habrían acontecido el 21 de diciembre de 2018.

Es cierto que los mensajes han sido cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Leganés, obrante al folio 242, pero no es menos cierto que la defensa impugnó en su escrito de defensa su validez (folio 1400), por lo que la carga de la prueba sobre la validez y veracidad de tales mensajes correspondería a la parte que pretende hacer valer dicho medio de prueba.

Debe recordarse al respecto, concretamente en relación a las conversaciones de WhatsApp, lo que decía la STS 300/2015, de 19-5 , en el sentido de que la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas, por lo que el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuenta con una identidad fingida, hacen posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo, de ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, y ello a través de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido.

También la propia Audiencia Provincial de Madrid, en su Sección 27ª, sentencia de 24-11-2015 , analizaba los mensajes de WhatsApp, advirtiendo que pueden ser objeto de manipulación, mediante la utilización de aplicaciones u otros instrumentos informáticos que actúen sobre las bases de datos y otros contenidos del propio dispositivo electrónico, citando precisamente la mencionada STS de 19-5-2015 , en la que se afirma que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, pues la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.

Por tanto, al no haberse practicado por la acusación pericial alguna que permita acreditar que efectivamente fue el acusado el autor de dichos mensajes, o que estos no han podido ser manipulados, es evidente que no pueden formar parte del acervo probatorio que permita desvirtuar la presunción de inocencia de aquel, pues al estar impugnada por la defensa tal documental, no habiéndose practicado prueba pericial que permita acreditar su veracidad, origen y destinatario del mismo, la misma debe quedar extramuros de la valoración a llevar a cabo sobre la prueba practicada.

En fin, existen serias dudas sobre los hechos, no probados, como queda reflejado en el apartado anterior, que podrían permitir la subsunción bajo los pretendidos tipos penales de acoso, injurias y revelación de secretos.

En relación a este último, concretamente sobre los pretendidos accesos al programa Sindepol, el acusado declaró que jamás se prevalió de su condición de policía nacional para acceder a ninguna base de datos y averiguar información de Luisa, siendo ésta la que le dijo al acusado que le consiguiera una cita para renovar el DNI de sus hijos menores, y fue ella la que acudió a la Comisaría de DIRECCION000 cuando el acusado se encontraba en la oficina de denuncias para tal renovación, de manera que aquel pudo proceder a revisar, en una o en varias ocasiones a comprobar si tanto aquella como sus hijos habían puesto alguna denuncia por la desaparición o sustracción del DNI, algo razonable, siendo tales datos los que aparecen registrados en sindepol.

No hay razones, pues, para concluir, como lo pretende la acusación particular, que haya existido revelación de secretos por parte del acusado en contra de Luisa.

En cuanto a los presuntos malos tratos que habrían acontecido el 21 de diciembre de 2018, en contra de lo manifestado por Luisa, no existiendo parte médico e informe médico forense alguno al respecto, en tal ocasión estaba presente Gonzalo, jardinero, relatando en el juicio que llegó el acusado, alterado, recriminándole ciertas conductas, y cogiéndola por la fuerza para apartarla, viendo cómo discutían, aunque Leonardo, compañero de trabajo de Luisa, lo que dijo es que el acusado "no la dejaba en paz", que él quería hablar con Luisa y esta no quería, no percibiendo ejercicio alguno de fuerza por parte del acusado sobre Luisa. Tampoco vio nada Saturnino, declarando que la vio asustada porque estaba su ex pareja y se fueron a una esquina, no viendo que se ejerciera fuerza sobre la misma, a pesar de estar allí presente, y en cuanto a Carlos José, compañero también de trabajo de Luisa, declaró que ella estaba llorando, que él se alejó, que Luisa le dijo que no pasaba nada y, en fin, que no vio nada.

A los anteriores testimonios, de los que no se puede inferir, al menos con la certeza que el principio de la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, que este hiciera objeto de algún maltrato a Luisa, se suma el testimonio de la hermana del acusado, Macarena, tomado con cautela, dado el parentesco, quien dijo haber oído a Luisa decir, en una ocasión estando en la comisaría, que su hermano, Jose Francisco, nunca le había pegado, que era ella quien le llamaba constantemente a su hermano y que incluso, en una ocasión, la vio agazapada tras unos setos, yéndose corriendo al percatarse de que la estaba viendo, siendo ella quien provocaba el salto del dispositivo electrónico que portaba su hermano, siendo Luisa quien controlaba a Jose Francisco. Naturalmente, en cuanto al informe psicológico aportado por la acusación particular a la causa, poco valor se le puede asignar, al basarse, en esencia, en las propias manifestaciones de la interesada, no habiéndose examinado al acusado, a fin de poder contrastar aquellas con las de este.

En cuanto al episodio o incidente del 19 de agosto de 2017, hay que señalar que aunque la denunciante declaró en el juicio que tuvo un forcejeo con el acusado, sufriendo por ello la fractura de tres falanges de la mano derecho, y que se ha ignorado tanto las declaraciones de su hijo Alexander, en la exploración que se le hizo el 11-6-2019, como el informe del médico forense de 30-5-2019 (folios 939/940) del HOSPITAL000 de 6-6-2019 y el informe médico forense de 10-7-2019 (folio 1070), lo cierto es que la propia denunciante, en su declaración judicial de 22-12-2018, obrante a los folios 47 y 48, declaró que el acusado no la amenazó con matarla a ella ni a sus hijos, aunque teme que le pegue, y que lo de la rotura del dedo del año pasado fue totalmente accidental, que lo que pasó es que ella le quería echar de casa y él no quería irse, y en el forcejeo Jose Francisco quiso echarla hacia abajo y se le fue el dedo hacia atrás, y que en el forcejeo el acusado sólo quería apartarla en el pasillo, es decir, viene a afirmar que la lesión se le produjo accidentalmente, y en cuanto a la exploración del hijo de Luisa, Alexander, que ya disponía de 14 años en el momento del juicio oral, por lo que bien pudo declarar en dicho acto, la misma tuvo lugar sin la presencia del abogado del acusado, por lo que no ha podido someterse en ningún momento a la siempre necesaria contradicción, adoleciendo así de un déficit que la deslegitima para poder basar una condena.

En fin, existen serias y razonables dudas acerca de los hechos imputados al acusado, por lo que no es posible avalar la realidad de los mismos, como lo interesan las acusaciones, pública y particular, para poder basar una sentencia condenatoria por los delitos objeto de acusación por una y otra. En cuanto a los malos tratos que habrían tenido lugar el 21-12-2018, único hecho por el que acusa el Ministerio Fiscal, a pesar de las declaraciones de la denunciante, la prueba testifical practicada no avala suficientemente, como se vio, que tal hecho hubiera tenido lugar, al menos existen serias dudas al respecto, no existiendo además parte médico alguno, y en cuanto al episodio del 19-8-2017, aunque la denunciante dio una versión en el juicio según la cual habría sido como consecuencia del forcejeo mantenido como se le produjo la lesión de la fractura de las falanges de la mano derecha, consta en su declaración judicial en instrucción otra versión, que más bien apunta a que la lesión la sufrió accidentalmente. En cuanto a la revelación de secretos, a pesar de los datos registrados en Sindepol, la explicación dada por el acusado parece razonable, en el sentido de que se quiso verificar la existencia de denuncia por la desaparición o sustracción del DNI, que se pretendía renovar a los hijos de la denunciante, no existiendo otros elementos que permitan llegar a la pretendida conclusión de que por el acusado se querían revelar secretos de aquella, afectando así al derecho a la intimidad de la misma. Y sobre el acoso y las injurias, delitos por los que también acusa la acusación particular, descartada la valoración de los Wapsat, por las razones antes indicadas, ninguna prueba hay que permita apreciar esas pretendidas injurias por parte del acusado hacia Luisa, así como tampoco el pretendido acoso persistente y reiterado, que permita la subsunción bajos los tipos penales de los delitos previstos en los arts. 172 ter y 208, del CP .

TERCERO.- Procede principiar por recordar que a propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2)".

Como recoge (y recuerda p.e. SAP 26ª Madrid, recaída en RSV 2413/2018), la STS 31-1-18, pte Palomo del Arco "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ("La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2).

CUARTO.- Desde lo expuesto y recordado, procede igualmente reseñar a propósitos del presente proceso, que en previa SAP 26 Madrid de 16.02.22 (RSV 2499/2021), la Sala declaró la nulidad de la sentencia de 02.06.21 del Juez del JP 4 de Getafe, habida cuenta -se hacía constar- entre otros extremos que, pese a imputar la Acusación Particular un delito de acoso y un delito de revelación de secretos, ningún razonamiento realiza sobre tales ilícitos, limitándose a manifestar que no ha quedado probado tales ilícitos... (que), en relación con el delito de injurias y supuesto delito de maltrato acaecido en agosto de 2017, no analiza la totalidad de las pruebas practicadas, tal y como observa la apelante en su recurso, sin que por lo tanto este Tribunal pueda conocer la razón por la que omite tal valoración... Esto es por razones referidas a fundamentación jurídica y a valoración probatoria.

Posteriormente, en este proceso, también recayó previa SAP 26 Madrid de 22.03.23 (RSV 2727/2022), que acordó, de nuevo, la nulidad de la sentencia dictada con posterioridad por el Juez del JP 4 de Getafe, considerando aquella que ...nos hallamos ante un supuesto de ausencia total del mismo en lo que afecta a delitos como los de acoso, injurias o descubrimiento y revelación de secretos ...Ninguna referencia hay en los hechos probados a un acceso a bases policiales... Y lo mismo cabe indicar respecto al delito de injurias o el de acoso, no permitiendo la sentencia conocer que hechos sobre los que se imputaba el comportamiento acosador.

Así pues la primera referida SAP 26 Madrid lo fue referida a fundamentación jurídica y valoración probatoria y la segunda a redacción de hechos.

En la presente sentencia de instancia tras la declarada nulidad de la sentencia de instancia es claro que contienen los referidos extremos.

QUINTO.- Para en relación con la narración fáctica, aludida por la recurrente procede igualmente significar que ya en el auto de 03.02.01, de apertura de juicio oral, de la Juez del JVM 1 Leganés (PA 645/2018), consta que el Ministerio Fiscal formula acusación -se indica- por un delito de maltrato del art. 153.1 CP , y que la ahora recurrente también por un delito de acoso del art. 172 C.P., un delito de injurias graves del art. 208 C.P., un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 del C.P. y un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 198 en relación con el art. 197 del C. Penal. El relato fáctico se contiene en los FD del previo auto 12.02.20, acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de la referida Juez de 02.07.21.

El subsidiario recurso de apelación fue resuelto por AAP 27 Madrid de 18.02.21 (RAV 2565/2020).

En tal relato se enmarcan los relatos acusatorios y también el relato fáctico contenido en la sentencia objeto de recurso.

Se refiere por la recurrente una nulidad, que sin embargo no es contenida en el petitum, siendo que, en todo caso, en modo alguno, es dable su consideración por en base a la redacción de Hechos Probados que contiene, sin que en todo caso se justifique ni, desde luego, acredite, efectiva indefensión. Entre otras varias y p.e. ya la STS 30.11.15 recuerda la libertad de redacción en el modo que se estime más acertado de los acontecimientos que repute acreditados, si bien sin que baste un vacío narrativo o una genérica negativa.

Ello no acaece, siendo que se efectúa una declaración negativa, esto es, de cuáles de los hechos objeto de acusación no han sido probados, para el/la juez en la instancia. Así, p.e. en SSTS 17.11.1996 y 16 y 17.04.01 se recuerda que "si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados.

Asimismo la STS 30.11.15 recuerda la STS 1779/2001, de 09.10 que considera que también es posible que, como consecuencia de un vacío probatorio, producido ex lege , por razón de ilicitud, o por la total falta de rendimiento de los medios propuestos, no quepa afirmar en positivo ningún hecho como realmente probado.

La referida STS 30.11.15 considera que no puede reprocharse al Tribunal que no declare probados más que los hechos que, a su razonado

juicio, tienen esa condición. Es -continúa- lo que se infiere de la exigencia del art. 248.3º LOPJ que, al tratar de la forma de las sentencias, prevé que éstas deberán contener "hechos probados, en su caso", esto es, cuando lo haga posible el resultado del juicio.

SEXTO.- Para en relación con el afirmado error, amén de lo ya expuesto, es claro que las pruebas llevadas a efecto en su mayoría, y en lo esencial, lo fueron de naturaleza personal.

Los relatos lo son enfrentados en lo esencial, siendo de recordar, con p.e. STS 2ª 26.10.01, que, aun con lo que de interesado pudieran conllevar, si bien no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, habrán de ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación. La STS 2ª 12.03.15 también nos recuerda que las pruebas periciales son pruebas personales, que los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales, no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones.

Basta la lectura de la sentencia que recurre para concluir que las alegaciones que se efectúan no justifican ni acreditan, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de decisión distinta, siendo que la adoptada por el Juez a quo, procede ser respetada por las razones anteriormente expuestas, atendido el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, dado que no se ha acreditado que las conclusiones alcanzadas sean arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente. En palabras de p.e. STS 14.07.10, se limita en su consideración de los elementos, a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, siendo que las tales afirmaciones, cuando no hipótesis y/o conjeturas, en modo alguno desvirtúan aquellos, no procediendo, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada. Deberá estarse a lo que se acordará.

SÉPTIMO.- Tan solo a mayor abundamiento es dable señalar que el Juez a quo considera serias y razonables dudas, pareciendo necesario recordar que el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo, no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos contenidos en p.e. STS 2ª 20.07.1999 es dable significar -como también ha sostenido, repetidamente, el Alto Tribunal- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, vulnera el principio "in dubio pro reo", principio in dubio pro reo que -según la STC 30/81 EDJ 1981/30- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. sentencia 20.10.96.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procurador en representación de Luisa contra sentencia de 03.04.23 del Juez del Juzgado de lo Penal 4 de Getafe (PA 109/2021), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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