Sentencia Penal 651/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 915/2022 de 14 de octubre del 2022

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Celso se interpone recurso de apelación contra sentencia de 29.09.21 del Juez del JP 4 de Móstoles (JR 269/21), que le condena como autor de un delito de coacciones leve previsto en el art. 172.2 último párrafo CP. Alega vulneración del artículo 172.2 Código Penal e infracción del artículo 154 Código Civil. Aludiendo a la motivación de la reacción del ahora recurrente, ante la acción de la madre, incluso aunque diera por buena la tesis de que se interpuso con el cuerpo entre la madre y la menor con pequeños empujones con el fin de impedir que aquélla se la llevase en contra de su voluntad, expone que la cuestión de fondo consistiría en si su reacción merece reproche penal, en base a dos premisas: ide un lado, la resistencia mostrada por la hija a ir con la madre y, de otro, la acción que protagonizó la progenitora. Que el acusado/ahora recurrente también ostenta la patria potestad. Que ello lleva al recurrente a la cuestión acerca de si el sujeto agente ha de estar legítimamente autorizado para emplear, en este caso, esta mínima violencia o intimidación. Que a su entender la madre actuó ilícitamente, y la reacción que tuvo el recurrente fue la de protección de la menor en el ejercicio de la patria potestad, lo que -afirma- excluye la tipicidad, pues la madre no se encontraba amparada en aquel tradicional derecho de corrección considerado inherente al ejercicio de la patria potestad que ostentaban los progenitores sobre sus hijos menores, tras la modificación de la regulación legal de la patria potestad en el año 2.007. Afirma asimismo vulneración del artículo 24 CE y del 786.2 LECr por denegación de prueba relevante. Que el Juez a quo no tuvo a bien la admisión de ninguna de estas dos pruebas -grabaciones y testifical-, fundamentando su decisión respecto de la reproducción de las grabaciones en el desconocimiento de su contenido, y en cuanto a las testificales, por tratarse, de unos testigos que habían aparecido sorpresivamente, cuando, se daba la circunstancia de que contaba con los Guardias Civiles que habían intervenido en el incidente. Que el razonamiento por parte del juez no es razonamiento suficiente y denegarla supone una vulneración del derecho la defensa. Interesa la revocación de la sentencia condenatoria y práctica de la prueba de reproducción de las grabaciones, así como la de las dos testificales que refiere.

Por Procuradora en representación de Silvia se impugna el recurso interpuesto por el acusado. Alega que el Ministerio Fiscal acusaba por un delito de maltrato del artículo 153 1 y 3 del Código Penal y, alternativamente, un delito de coacciones del artículo 172.2 del mismo y la Acusación Particular, además de por estos delitos, acusó por un delito del artículo 224 del Código Penal. Que, por lo tanto, a diferencia de lo que mantiene la defensa del acusado, también el delito de coacciones formaba parte de los delitos por los cuales el acusado estaba siendo sometido a enjuiciamiento. Afirma inexistencia de vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ni del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que la denegación de prueba es acorde a Derecho. Que en ningún caso durante las varias horas que estuvo el 3 de septiembre de 2021 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles se presentó como prueba las mencionadas grabaciones que según se mantiene de contrario fueron grabadas con el objeto de que las mismas fueran cotejadas y, en su caso, que pudieran haber sido impugnadas. Ni el propio acusado realizó mención alguna a la existencia de posibles grabaciones y si bien es cierto que estaba en su derecho el no declarar también lo es que podría haber contestado a preguntas de su Defensa en dicho sentido. Que ninguna indefensión se produce por el hecho de que la Letrada que ostentó previamente la defensa no propusiese dichos elementos de prueba, desconoce si como estrategia acordada con el acusado o no. Que la única declaración que no coincidió fue la del acusado. Dado el tiempo transcurrido entre los hechos y su presentación, desconoce si las mismas habían sido han sido manipuladas, no siendo posible someterlas en ese ni este momento a cotejo, toda vez que no se está instruyendo, y si bien es cierto que el artículo 786 permite presentar pruebas, también lo es que las mismas se deben practicar en el acto, no siendo el caso dado la nula garantía que las mismas presentaban y presentan siendo impugnadas por esta parte. Que la Defensa, de nuevo, pretende desviar la atención hacia la menor como si nos encontraremos en un procedimiento civil. Con fecha 3 de septiembre el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, además de adoptar una orden de protección respecto a Silvia, acordó el reintegro inmediato de la menor a la madre por ser la progenitora custodia, sin que por parte del entorno paterno a solicitud del acusado se procediera a dicho reintegro, lo que de nuevo provocó que Dª Silvia interpusiera denuncia y el sábado 4 de septiembre acudiera al Juzgado de Guardia con el fin de obtener el auxilio necesario para ello, siendo acordado por la Instructora el traslado de la menor con el auxilio de las Fuerzas de Seguridad de Estado. Que se ha inaplicado indebidamente el artículo 153.1 y 3 del Código Penal de acuerdo con los hechos recogidos en el factum. Solicite se revoque la absolución y se condene al acusado como autor de un delito de maltrato del articulo 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión. Que siempre y cuando no se considere encontrarse ante un delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, dicha acción es merecedora de reproche penal y constitutiva de un delito de coacciones del artículo 172.2 CP. Interesa se desestime el motivo de contrario y si no se considera que concurren los elementos del tipo del artículo 153.1 y 2 del Código Penal, se mantenga el pronunciamiento de condena del artículo 172.2 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Por Procuradora en representación de Silvia se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia. Que la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarada la viabilidad de revocación de una sentencia absolutoria para condenar manteniendo el hecho probado. Alega inaplicación indebida del artículo 153.1 y 3 del código penal de acuerdo con los hechos declarados probados. Que los empujones suponen un contacto que supone una agresión. Que en los hechos probados se recoge la presencia de la menor cuando el acusado, D. Celso, empujaba a su madre, Dª Silvia, de tal manera que esta circunstancia conllevaría la aplicación del subtipo agravado. Interesa se revoque la absolución y se proceda a condenar a D. Celso por un delito de maltrato del articulo 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión. Subsidiariamente, alega infracción del artículo 16 CP en relación con el artículo 172.2 del mismo cuerpo legal al no haber quedado todo ello recogido en el Fallo de la sentencia. Afirma que el delito se ha consumado, toda vez que han tenido lugar todos y cada uno de los elementos del tipo, de tal manera que no considera aplicable la tentativa recogida en el artículo 14 del Código Penal; que no considera una técnica adecuada el tener que acudir al cuerpo de la sentencia para completar el Fallo. Subsidiariamente solicita se condene a D. Celso por un delito de coacciones leves consumado y no en grado de tentativa, ya que los mismos se desarrollaron a lo largo de al menos 90 minutos, lo que provocó que la menor entrará en un estado de ansiedad absoluta y en ese sentido el propio juzgador para motivar la aplicación del subtipo atenuado dice "(...) la muy menor violencia ejercida por el acusado independiente del reproche moral que pueda merecer su conducta ya que su actuación no ayudó a calmar la situación sino todo lo contrario". Interesa se condene a D. Celso por un delito de maltrato del articulo 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión. Subsidiariamente, para el supuesto que considera la Sala su imposibilidad de revocar y dictar nueva sentencia condenatoria por considerar que debe ser el Magistrado-Juez enjuiciador quien dicte nuevamente el Fallo, se solicita que se remita al Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles y se proceda a dictar sentencia en atención a los hechos declarados probados y condena en costas, incluidas la Acusación Particular. Subsidiariamente se proceda a condenar a D. Celso por un delito de coacciones leves consumado y no en grado de tentativa y condena en costas, incluidas la Acusación Particular. Subsidiariamente se proceda a condenar a D. Celso por un delito de coacciones leves del artículo 172.2 en su subtipo agravado y no el subtipo atenuado y condena en costas, incluidas la Acusación Particular. Subsidiariamente se proceda a condenar a D. Celso por un delito de coacciones leves del artículo 172.2 a la pena privativa de libertad de dos meses de y 7 días.

Por Procuradora en representación de Celso se opone al recurso de apelación. Alega imposibilidad de revocar un pronunciamiento absolutorio por el Tribunal ad quem, de conformidad con lo establecido en el artículo 792.2 de la L.E.Crim. Que ningún error de subsunción ha cometido el juez a quo, pues haciendo un correcto análisis de la prueba practicada en el plenario. Que no existe en el Señor Celso una intención de menoscabar la integridad física ni psicológica de la Señora Silvia. Que, además, no debe olvidarse que en ningún caso la intención de aquel la agresión sino tan solo que cogieran a su hija a la fuerza ya que aquella manifestaba no querer ir con la madre. Que en ningún caso la intención de aquel la agresión sino tan solo que cogieran a su hija a la fuerza ya que aquella manifestaba no querer ir con la madre. Que para el caso en que la Sala considerase la existencia de hechos punibles, las pretensiones de la contraparte no pueden tener acogida, pues, tal y como recoge el último párrafo del propio artículo 172.2 del C.P., es facultad del Juez sentenciador la de imponer la pena inferior en grado, siempre que en atención a las circunstancias del autor y concurrentes en la realización del hecho, lo razone suficientemente en su Sentencia y ello, no obstante lo previsto en los párrafos anteriores -esto es, cuando, entre otros, el delito se perpetre en presencia de menores. Que en relación al subtipo agravado del artículo 172.2 del C.P. alegado de contrario, nuevamente, en su cuarto motivo del recurso, la contraparte solicita la aplicación del subtipo agravado del delito de coacciones, dada la presencia de la menor en el momento de los hechos y no procede en este caso estimar la pretensión de la contraparte, por cuanto, en uso de la facultad que le confiere el propio artículo 172.2 del C.P., el Juez a quo rebajó la pena en grado, al considerar los hechos acaecidos de muy poca entidad, y ello, con independencia de la presencia de la menor. Lo cual, no solamente lo permite la norma, sino nuestra más amplia y pacífica doctrina. Interesa la confirmación de los pronunciamientos absolutorios de la Sentencia de 29 de septiembre de 2.029, condenando de forma expresa a la recurrente por las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- La Fiscal, por escrito de 14.01.22, impugna los recursos de apelación interpuestos por los representantes procesales de Silvia y de Celso contra la sentencia de 29. Que se opone a los referidos recursos, al considerar que la resolución dictada es conforme a Derecho. Que la sentencia ha sido dictada en aplicación del principio básico que rige en el ámbito jurisdiccional penal de libre valoración de la prueba válidamente practicada en el juicio oral, artículo 741 de la LECRIM, y no aprecia motivos para estimar que en los razonamientos empleados en la sentencia que ahora se recurre hayan sido ilógicos o arbitrarios. Que la fundamentación jurídica se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral y concurre el principio de motivación de la resolución judicial del artículo 120.3 de la Constitución. Que en el presente caso se ha condenado al acusado por un delito de coacciones leve. Que en el desarrollo de la vista ha quedado acreditado que los hechos se produjeron en el intercambio de la menor, durante el régimen de visitas y todo el contexto del delito debe entenderse en función de esta circunstancia. El acusado se interpuso entre la madre y la hija y alega que la madre pretendía algo incorrecto. Sin embargo, de la narración de los hechos se deduce que el padre, no solo se interpuso y levantó los brazos, sino que llegó a tener contacto físico con su expareja, y le daba empujones. Por tanto, se produjo el hecho delictivo y debe determinarse, como realiza la sentencia recurrida, si se trata de un delito de maltrato o coacciones. No puede entenderse que se trate de un maltrato, por el contexto citado y porque la intención del acusado no era agredir a la madre. Sin embargo, sí se produjeron unas coacciones, o un intento de evitar que la madre accediera a la menor, por lo que la sentencia es plenamente conforme a Derecho. Por todo ello se solicita se desestime el recurso interpuesto. Se señalan como particulares la totalidad de la causa.

CUARTO.- El Juez a quo en su sentencia de 29.09.21 expone

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que el acusado, mayor de edad, y sin antecedentes penales el día 2 de septiembre de 2021 sobre las 19.30 horas, tras haber pasado el día con su hija Aurora de 12 años de edad, acudió a la entrada de la URBANIZACION000 NUM000 de DIRECCION000 donde reside su ex pareja Silvia ( madre de la menor) para hacerla entrega de la misma y a la que avisaron por el telefonillo. La Sra. Silvia salió a la calle a recoger a Aurora, quien al verla le dijo que no quería ir con ella y que la odiaba. La situación se prolongó durante bastante tiempo hasta que en un momento dado la Sra. Silvia se aproximó a la menor con la intención de cogerla, instante en que el acusado que hasta entonces se había mantenido a unos 10 metros de distancia observando la situación, manifestó que no iban a obligar a su hija a hacer algo que no quería y se interpuso con el cuerpo entre la madre y la menor con los brazos abiertos al tiempo que cuando Silvia intentaba superarle, manteniendo los brazos abiertos le daba pequeños empujones con el pecho para impedirlo, lo cual no impidió que Silvia se zafara de él y cogiera a su hija mientras la Guardia civil detenía al acusado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

...en el presente caso nos encontramos ante mínimos contactos corporales entre la denunciante y el acusado, el cual a modo de jugador de baloncesto efectuando un bloqueo se ponía por delante con los brazos abiertos dando pequeños empujones con el pecho cuando se acercaba aquella conforme han narrado los guardias civiles. Además no debe olvidarse que en ningún caso la intención de aquel la agresión sino tan solo que cogieran a su hija a la fuerza ya que aquella manifestaba no querer ir con la madre. Tampoco constituye un delito del artículo 224 del CP . El delito de inducción a menores o discapacitados a abandonar el domicilio familiar protege el orden familiar establecido por el artículo 154 y siguientes del Código Civil en el que atribuye a los padres el derecho de decidir y fijar la residencia de sus hijos menores. Pero comprende también el interés del menor de estar sujeto a una patria potestad, tutela o guarda de quien corresponda la consiguiente obligación de velar por su bien, en tanto el domicilio del menor o incapaz constituye el espacio natural en que encuentra el referente afectivo más adecuado para su debido desarrollo y formación, y también un ámbito de protección frente a terceras personas; la sustracción de ese ámbito protector deja a los menores o incapaces a merced de terceros e inermes frente a conductas que ordinariamente presentan una segunda vertiente en relación a la vida, la libertad, la integridad y la sexualidad deestos menores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1981 ). Por consiguiente, además de la protección de los derechos y valores s familiares concurren otros bienes jurídicos relativos a la propia seguridad del menor... En el presente caso no existe prueba alguna de que el acusado realizara algún tipo de influencia en su hija. Además, conforme han narrado las partes se trata de un hecho aislado (la menor ha seguido bajo la custodia de su madre y cumpliendo el régimen de visitas con su padre ). Los hechos enjuiciados si constituirían un delito de coacciones leves del artículo 172.2 del CP ... a que el delito lo seria en grado de tentativa ya que el tipo penal de coacciones describe una figura de delito de resultado, en cuanto exige que efectivamente se impida hacer lo que la Ley no prohíbe o se obligue a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto, y por ello es posible la tentativa (Cfr. Sentencias de 19 de julio y 22 de noviembre de 1990 , que se mencionan en apoyo del motivo). Ello ocurre en el presente caso en que el acusado no logro su objetivo ya que como han indicado los testigos fue superado por Silvia. Por otro lado entiendo aplicable el último párrafo del citado artículo 172.2 del CP que permite rebajar la pena en grado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho. En el presente caso entiendo que concurre la muy menor entidad de la violencia ejercida por el acusado independientemente del reproche moral que pueda merecer su conducta ya que su actuación no ayudo a calmar la situación sino todo lo contrario. Sin embargo, como digo la violencia es de muy menor entidad, teniendo una reducida incidencia en la libertad de decisión y acción del sujeto pasivo ( Silvia, conforme narran los Guardias Civiles consiguió fácilmente esquivar al acusado y llegar a la menor).

SEGUNDO.- Del delito mencionado anteriormente es responsable en concepto de autor el acusado tras la valoración conjunta y racional de la prueba practicada en el acto del juicio oral de conformidad con lo establecido en el artículo 741 LECr . En el presente caso se ha contado con la declaración de los agentes de Guardia Civil que fueron testigos presenciales de todos los hechos y que observaron en consecuencia todo lo que paso y que han sido narrados en el acto del juicio oral

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- El responsable criminalmente de un delito o faltalo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios ( articulo 116 del CP ).La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste básicamente en un sufrimiento o padecimiento psíquico (STS de 22 de Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles -Juicio Rápido 269/2021 7de 8mayo de 1995 , STS de 19 de octubre de 1996 , STS de 27 de septiembre de 1999 , entre otras). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( STS de 23 de julio de 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( STS de 6 de julio de 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( STS de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( STS de 27de enero de 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( STS de 12 de julio de 1999 ).Acreditada la existencia de un daño moral en los términos expuesto, procede ahora determinar la difícil cuestión de su exacta valoración y tasación, a efectos de su oportuna reclamación judicial. En el presente caso sin embargo no se acredita tal daño moral derivado del incidente puntual que aquí se juzga. Por contra se hace alusión en el acto del juicio oral y de ahí podría derivarse dicho perjuicio a las constantes denuncias interpuestas por el acusado, pero que en definitiva son hechos distintos al juzgado donde el Sr. Celso ostenta además la condición de acusado y no de denunciante...

FALLO

Debo condenar y condeno a Celso como autor de un delito de coacciones leve, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un mes y medio de prisión, a sustituir por una multa de tres meses día a razón de seis euros día y a la prohibición de acercarse a Silvia, domicilio de la misma, o lugar de trabajo a distancia inferior a 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año. Se le absuelve de los delitos de maltrato y de inducción a abandono de domicilio familiar de que era objeto de acusación con declaración de las costas de oficio

QUINTO.- La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2)".

Como recoge (asi lo recuerda p.e. SAP 26ª Madrid, recaída en RSV 2413/2018), la STS 31-01-18, Pte Palomo del Arco "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ("La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2).

SEXTO.- Recordada la anterior doctrina jurisprudencial procede principiar por reseñar el previo dictado de AAP 26 Madrid 01.06.22, en el presente Rollo de Apelación (RSV 915/2022), resolviendo la inadmisión de diligencias pretendidas por Procuradora en representación de Celso en su escrito de recurso, siendo que la doctrina jurisprudencial recuerda que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los Jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas y para ordenar la forma en que deben practicarse y ello aunque el derecho referenciado marque el punto máximo de tensión si se deniega con indefensión, de modo tal que el órgano judicial no tiene que admitir toda la solicitada por las partes ni viene obligado a practicar íntegramente la admitida, dado que, con referencia a la primera, los medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, aptos para dar resultados útiles, oportunos, adecuados y, en cuanto a la segunda, han de ser necesarios, esto es, indispensables, forzosos, cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión, A.T.C. 15-7-2002 EDJ 2002/114935 , Ss.T.S. 8-9-2003 EDJ 2003/97988 , 13-6-2003 EDJ 2003/49579 , 22-5-2003 EDJ 2003/30198 , 21-2-2000 EDJ 2000/1157 , 29-10-1999 EDJ 1999/33744 , 18-10-1999 EDJ 1999/28700 , 18-5-1999 EDJ 1999/8187 , 17-3-1999 EDJ 1999/5863 y 22-6-1995, de parecido tenor Ss.T.S. 26-11-1998 EDJ 1998/27017 , 8-7-1998 EDJ 1998/14258 , y 12-6-1995 EDJ 1995/3964 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, las de 6-3-1994, 20-3-1994, 27-12-1994 EDJ 1994/10500 , 21-2-1995 EDJ 1995/495 y 10-6-1995 EDJ 1995/2813 ; pronunciándose en semejante sentido las Ss.T.S. 20-7-1999 EDJ 1999/17052 y 19-4-1996 EDJ 1996/2683 , que glosa las de 24-1-1994 EDJ 1994/393 , 21-3-1994 EDJ 1994/2601 , y 27-1-1995 EDJ 1995/809 y la S.T.S. 16-5-1996 EDJ 1996/2809.

En modo alguno procede hacer plena abstracción, antes al contrario, en atención a la indefensión que se afirma por el ahora recurrente (ya en fase de instrucción, acta de 03.09.21), que el Ministerio Fiscal consideró suficientes las diligencias de investigación practicadas, sin que a ello se opusieran "los Letrados de ambas partes" (f 72), ello sin que igualmente proceda obviar, antes también al contrario, que el investigado/ahora recurrente no quiso declarar en fase de instrucción (f 70), optando así por colocarse en voluntaria situación de indiferencia defensiva, siendo sabido que la fase de señalamiento y admisión/denegación de pruebas no debe entenderse como que responda a la finalidad de completar la fase de instrucción previa, ello en línea con argumentos contenidos en, p.e., STC 186/1990.

Sentado lo anterior, las pruebas llevadas a efecto lo fueron esencialmente personales, siéndolo las declaraciones de los ahora recurrentes y resto de testificales, habiendo sido valorado el acervo probatorio bajo los principios que impregnan el acto del juicio oral.

Para en relación con el pronunciamiento que se recurre, el examen de las actuaciones remitidas permite considerar que la denunciante/ahora también recurrente manifestó que fue la madre del denunciado quien llamó a la Guardia Civil (f 63), y "les pidió que mediaran" (sic, f 63), refiriendo que estando la Guardia Civil habló con su abogado y (que éste), le dijo que la niña tenía que entrar en casa, que la abrazase y la metiese a casa"; que la niña (de 11 años al tiempo de los hechos, f 62), sin que la exploración de la referida hija común conste propuesta ni acordada), se revolvía y se apartaba, que ella la cogió del brazo, la niña le dijo que la dejara y que Celso se interpuso con los brazos en alto, sacando pecho y que "en ese momento" (sic), intervino la Guardia Civil, que le dijo que le dejase calmar a la niña (f 63); que con el pecho la impide a la madre avanzar.

El GC NUM001), a primeras e iniciales preguntas del Juez de lo Penal en el acto del plenario manifestó que estaban patrullando y les paró una mujer que era la abuela de la niña, y que ambas partes les refirieron que tenían la custodia compartida y que la niña no quería ir con la madre. Que la niña no quería ir con la madre y que la niña está cerca de la puerta urbanización y dentro la madre con familiares. Que se entrevista con la madre que había llamado a su Letrado y el Letrado le comenta que el padre podría estar cometiendo un delito de coacciones por estar allí, que él dijo que era la niña la que no quería entrar. Que intentaron mediar (11:54 grabación j.o.), que el acusado dijo que no iba a obligar a su hija a hacer algo que no quisiera, que salió la madre con la niña y dijo, Venga, que ya se ha terminado y el acusado se interpone entre la madre y la niña como interponiéndose, sin querer hacer daño, entre madre y niña, diciendo No vas a tocar a mi hija; que la madre consigue coger a la hija y percibe que hay que detener a esa persona, pero a la niña le da un ataque de nervios y lo que hacen es intentar quedarse cerca de la niña , porque los ánimos estaban muy alterados. Cuando llega la otra patrulla se van con la niña y él con otro compañero van a la detención del acusado.

El GC NUM002, de nuevo a primeras e iniciales preguntas del Juez sentenciador (12:03 grabación j.o.), manifestó que la madre salió a coger a su hija, el padre se interpuso entre las dos e impedía que la madre se acercase a la menor (12:05 grabación j.o.).

La hermana de la denunciante manifestó no saber si el acusado toca a la denunciante (12:25 grabación j.o.).

En el orden de cosas que nos ocupa, resultó que la denunciante ostentaba la custodia de la menor, pues así se indica al f 294, como también que al tiempo de los hechos procedía la entrega de la menor a la madre (f 63), según convenio regulador, siendo sabido que el delito de coacciones se produce al limitar la libertad de acción, con actos que lesionan el bien jurídico de la libertad personal, siéndolo en el presente caso en la faceta de ejercicio de la custodia de la menor, por parte de quien hacía entrega, ello con un proceder persistente, obstruccionista e impeditivo, aun en el grado de levedad, y en modo ciertamente injustificado.

Lo expuesto permite considerar el pronunciamiento del Juez a quo como adecuado al relato de Hechos Probados, siendo que en relación al grado de ejecución alcanzado no se efectúan alegaciones que justifiquen un distinto grado de ejecución, atendido precisamente el referido relato, no interesándose la declaración de nulidad de la sentencia, visto el art. 240.2 parrafo segundo LOPJ y concordantes que dispone: "En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal". Dable es recordar por lo demás la posibilidad de la consideración en grado de tentativa, vista p.e. STS 15.09.10, que, considerando la distinción entre consumación y agotamiento del delito, recuerda que la conducta delictiva se consuma cuando el sujeto pasivo hace aquello a lo que se le compele u omite aquello que se le impide, y el agotamiento consistiría en que el sujeto activo consiga sus últimos objetivos cuando impide hacer o compele a efectuar.

En relación con el pronunciamiento absolutorio es de reseñar que en la sentencia de instancia se concluye no acreditado el elemento subjetivo del tipo (f 219), e/o insuficiencia probatoria (f 221), sin que las alegaciones de parte justifiquen en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles el dictado de decisión distinta a la adoptada desde la inmediación y bajo los principios referidos. A mayor abundamiento procede recordar el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo, siendo sabido que la valoración del acervo probatorio, de su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, es facultad del Tribunal de instancia, siendo que, desde su privilegiada posición de inmediación, la Juez a quo valoró las diligencias llevadas a efecto al tiempo del dictado de la resolución que se recurre, concluyendo de aplicación el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo, principio que no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos contenidos en p.e. STS 2ª 20.07.1999 es dable significar -como también ha sostenido, repetidamente, el Alto Tribunal- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, vulnera el principio "in dubio pro reo", principio in dubio pro reo que -según la STC 30/81 EDJ 1981/30- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20.10.96.

SÉPTIMO.- Reiterada doctrina jurisprudencial establece que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( TS Auto de 24 Mayo 1995, y la del Tribunal Construccional de 4 Jul. 1991), apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que " la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 2008. El artículo 72 del Código Penal aplicable dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3). Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

Incardinados en la instancia los hechos objeto de pronunciamiento en grado de tentativa y considerada por el Juez a quo, desde la inmediación y principios que impregnan el acto del plenario, la muy menor entidad de la violencia ejercida por el acusado independientemente del reproche moral que pueda merecer su conducta ya que su actuación no ayudo a calmar la situación sino todo lo contrario, resuelve aplicando la pena dentro de los límites fijados en el art. 62 y en el cuarto y último párrafo del art. 172.2 CP, sin que las discrepantes alegaciones justifiquen un apartamiento en alzada, desde el relato de Hechos Probados, siendo de aplicación, es sabido, el art. 71 CP atendido también la pena de prisión impuesta, en la extensión en que lo fue en la instancia.

Ello sin embargo, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, deviene en imperativa en el art. 172.2 en su primer párrafo CP ab initio, sin que el último de los párrafos aplicados prevea su no aplicación. Procede pues su imposición, ello en su límite inferior, atendida la extensión prevista en la instancia para las prohibiciones impuestas por mor del art. 57 y 48.2 CP, esto es, en extensión de un año.

No aparece motivada la imposición de la pena de prohibición de comunicación (f 223), que es directamente impuesta en el Fallo, en modo tal que -en palabras del TS- la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, sin que tampoco conste solicitada aclaración, subsanación o complemento, ni interesada la declaración de nulidad, por lo que procede ser dejada sin efecto.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la L.E.Cr. y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,