Sentencia Penal 599/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1398/2022 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

.- impugnación expresa de los tres primeros hechos declarados probados por manifiesta contradicción respecto de las declaraciones de los testigos.

Al señalar haber sido declarados hechos sin ser probados en cuanto a circunstancias en que hubiere cometido tales hechos y en manifiesta contradicción en buena parte con las declaraciones testificales desarrolladas en el acto del juicio oral por lo que se ha realizado una labor de atribución presuntiva de la autoría de las conductas delictivas, destacando como el testimonio del menor constituye una manipulación en la situación de tensión que se desarrollaba la vida familiar a consecuencia de la intención de los progenitores en iniciar trámites de divorcio por lo que considera tal testimonio falto de credibilidad y verosimilitud además de entender la actuación policial preocupada en encajar responsabilidades criminales sin efectuar comprobaciones básicas establecidas en documentos públicos.

Afirma pues que la sentencia omite el hecho de haber dicho la madre al menor.- se lavara las manos para que pusiera la mesa y poder cenar toda la familia.- circunstancia que considera fundamental para el correcto enfoque de los hechos siendo que es como consecuencia de la negativa del menor a cumplir la orden de su madre, lo que provocó que Doña Agustina se digiera a su entonces esposo para que instase a Laureano a lavarse las manos y poner la mesa. Es entonces cuando el padre se dirigió al menor para decirle "haz acaso a tu madre" y cómo tras muchas veces, el menor se encierra en el cuarto de baño, elemento de los hechos no recogido por la sentencia, que hacía imposible la compresión del conductor de la acción.

Además niega el recurrente haberse señalado que el acusado aporrease la puerta sino que se limitó a llamar a la puerta para que Laureano abriera aquella y saliera del baño, pues, explicó que, aun estando cerrada podía abrirse aplicando a una ranura de la cerradura el perfil de una moneda. Gracias a lo cual el acusado consiguió el acceso al cuarto de baño sin ninguna clase de violencia. Resulta patente su veracidad al no haberse negado por la madre pues el menor no tenía la intención de abrir la puerta, dado que protagonizaba este tipo de conductas habitualmente. La madre tampoco secundó que hubiese amenazado al menor con .- traer el cinturón, sino que hizo referencia a amenazas más graves en su declaración en el plenario, manifestaciones que no recoge en sentencia el juzgador, pues, no le ha dado ninguna credibilidad por no estar confirmadas por la madre, que escuchaba desde la cocina cuanto sucedía y tampoco secundó amenazas de muerte como llegó a señalar el menor. Por tanto, no entiende como amenazas más graves que no fueron confirmadas por Doña Agustina no formen parte de los hechos probados pero si la amenaza del cinturón que tampoco fue confirmada en el testimonio de aquella y es que escuchó desde la cocina toda la conversación. Así pues existe un elemento selectivo en que incurre el juzgado en su sentencia careciendo del mínimo respaldo pues la falta de veracidad del relato se pone de manifiesto al introducir el menor un relató enriquecido del que efectuó al practicarse la prueba preconstituida, elemento este que debe ser tenido en cuenta como acreditación de la reelaboración de hechos por parte del menor a posteriori.

Además rechaza en la redacción del tercer numeral de hechos probados, en base a entender que sin que exista el más mínimo indicio o manifestación de testimonio alguno de las personas que prestaron declaración en el plenario, afirma consiguió abrir la puerta del cuarto de baño con la intención de menoscabar la integridad física de su hijo menor, intencionalidad que está falta de prueba sobre tal voluntad agresora. Lo único que se pudo constatar fue que el menor terminó con un golpe en el ojo, aunque nadie contempló la pretendida agresión. Y ni siquiera el menor ha hecho manifestación alguna de que hubiera entrado con la intención de golpearle sino como máximo que en el curso del forcejeo con él le golpeó en el ojo un puñetazo.

Tampoco entiende el recurrente creíble la afirmación relativa a estar presente la hija menor, quien dijo no estar presente al afirmar estaba en el salón y no vio nada. Por tanto, se han declarado hechos como probados que no se atienen a lo acreditado en juicio por lo que la sala no puede mirar para otro lado cuando lo señalado es escarnio de la justicia y de un proceso con todas las garantías. Es por lo expuesto por lo que solicita la revocación de la totalidad de la declaración de hechos probados.

.- Respecto de la alegación como cuestión previa de nulidad de actuaciones. Señala el recurrente que aunque la defensa no la invocó en el acto del juicio oral, se destacó en el escrito de defensa y el juzgador entra a conocer en sentencia, por lo que insiste en alegar que en los autos no se incorporó la denuncia de la madre; por lo que muestra desagrado con la conducta de la policía y del juzgado de instrucción, pues la denuncia no fue incorporada nunca al atestado, al no existir como tal y sin embargo fue base de la acusación formulada cuando no ha sido interpuesta jamás lo que a su juicio constituye una vulneración de los derechos del denunciado, al haber sido informado de la denuncia interpuesta pero no de su contenido, lo que provoca indefensión, además de considerar grave e irregular la actuación del juez de instrucción al tener a Doña Agustina por denunciante cuando no formuló denuncia; por lo que en base a esta irregularidad interesa la nulidad de actuaciones por inexistencia de denuncia, habiendo sido sostenida acusación pública sobre la base de una acusación por denuncia particular inexistente por cuanto no se ha incorporado jamás tal acusación privada en las actuaciones.

Además califica la instrucción de irregular, al permitirse ostentar la condición de denunciante y la personación de Doña Agustina sin existir denuncia siendo el propio instructor el que le concede tal condición lo que a su juicio constituye una vulneración de derechos fundamentales y mínimas garantías procesales de las que deriva nulidad ab initio.

Con posterioridad invoca vulneración de los derechos fundamentales del acusado pues la acusación de la pretendida denunciante que da origen a la causa no existe, aunque se le haya permitido comparecer en las actuaciones como tal y materializar escrito de acusación, provocando indefensión.

.- la incongruencia de la valoración llevada a cabo en la sentencia es evidente pues las dos únicas diligencias probatorias desarrolladas durante las actuaciones instructoras fueron la toma de declaración de doña Agustina pretendida denunciante, sin que fuera notificada a la defensa su contenido, lo que también vulnera el derecho de defensa, contradicción, bilateralidad y audiencia así como la prueba preconstituida de reconocimiento del menor, la que afirma se llevó a cabo sin las debidas garantías por lo que se dijo no iba a ser tenida en cuenta y sin embargo sí se tuvo por lo que entiende se conculcan derechos fundamentales, al haber prestado declaración el menor sin presencia del letrado del acusado a quien se permitió su intervención con posterioridad a ser iniciada ésta y sin permitir el juez de instrucción la intervención del letrado.

.- error en la forma de recoger buena parte de los testimonios del plenario en la sentencia, considerando haber declarado probados hechos extraídos de las manifestaciones de la pretendida denunciante, quien se negó a responder a las preguntas de la defensa para aclarar sus contradicciones siendo estos silencios y negativas la prueba evidente de la falsedad de sus declaraciones en sede judicial. Con posterioridad en el recurso examina y valora desde el punto de vista de defensa la declaración prestada por doña Agustina, sacando todo tipo de conclusiones respecto de la declaración prestada en fase de instrucción y la prestada en la policía (folio 388 a 398).

Igualmente examina el testimonio de la menor Raimunda y de todos los testigos que declararon en el acto del juicio oral: de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral, de doña Asunción(profesora del colegio donde estudiaba el menor Laureano); agentes de policía local del Ayuntamiento o de Madrid que intervinieron en las diligencias; agentes del cuerpo nacional de policía que también intervinieron en las diligencias, del asistente social Don Pedro Francisco; de la orientadora del colegio Doña Delfina; del médico del Samur; de la psicóloga número NUM003; de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Doña Emilia y tras analizar la prueba concluye la existencia de error en la valoración de la misma, al no recoger parte fundamental de las declaraciones de los testigos a los que la parte si da importancia. Y finalmente, ofrece la parte su versión sobre los hechos valorando la prueba desde su visión para terminar interesando sentencia absolutoria o bien se condene única y exclusivamente por el forcejeo del acusado con el menor para sacarlo del baño, incardinando tal conducta en el artículo 147.2 del CP, alegando concurre la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación teniendo en cuenta que ambos progenitores estaban tratados de depresión y llevaban tiempo medicados por su grave situación psicológica fundamentada por el comportamiento gravemente perturbador de la paz familiar protagonizado por el menor.

La representación procesal de Doña Agustina, ejerciendo ACUSACIÓN PARTICULAR impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida, al señalar como la parte pretende que prevalezca su versión parcial e interesada sobre la valoración objetiva e imparcial del juzgador de instancia, señalando la imposibilidad de la Sala de valorar de nuevo la prueba personal practicada en el acto del juicio oral al no considerarla irracional, habiendo quedado acreditado como Cristobal propinó un puñetazo en el ojo a su hijo menor en el domicilio familiar, causándole las lesiones que se describen y que aunque los hechos se produjeron estando en la vivienda tanto la madre como la hermana del menor, el hecho se produjo dentro de un cuarto de baño de reducidas dimensiones y estando de espaldas el padre a la puerta, por lo tanto, ocultando la visión a cualquier persona que hubiera detrás por lo que se produjo en la intimidad del cuarto de baño en el que solamente estaban presentes padre e hijo por lo que la declaración en este caso de la víctima es la prueba principal y las declaraciones del menor a lo largo del procedimiento judicial fueron rotundas, sólidas, firmes y esclarecedoras sin ningún tipo de contradicción corroborada por el informe médico obrante en actuaciones. Por lo que termina interesando la confirmación de la sentencia dictada.

Igualmente interesó la confirmación de la sentencia dictada EL LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, mediante escrito de fecha 28 de julio de 2022.

EL MISTERIO FISCAL, mediante escrito de fecha 27 de julio de 2022, impugnó el recurso, interesando la confirmación recurrida, al señalar como el recurrente pretende mediante el recurso que en los hechos probados conste los momentos antes al hecho nuclear, relato que aprecia superfluo e innecesario y que no aporta claridad ni matices relevantes a lo sucedido puesto que son hechos accesorios a lo que es el núcleo de la acción penal. Considera también impertinente detraer de la declaración del hecho probado el verbo "aporrear" en vez del verbo "llamar" para describir lo que presuntamente hacía sobre la puerta del baño el acusado, criterio igualmente que entiende es plenamente subjetivo por parte del recurrente y que no varía el resultado de lo que se entiende como hecho probado. Además impugna la crítica respecto a la utilización de la expresión "con la intención de menoscabar la integridad física de su hijo menor" pues se pretende expresar con ella el dolo del tipo sin perjuicio de las alegaciones del recurrente en relación a una posible corrección que pudiera estar realizando el padre respecto del hijo menor en ese momento.

En cuanto a la inexistencia de denuncia por parte de la madre como motivo del recurso. Señala el ministerio público como se trata de un delito perseguible de oficio por lo que la denuncia de la madre es intrascendente, dado que el procedimiento podría iniciase simplemente por el atestado de la policía incoado a raíz de las manifestaciones tanto del menor como de cualquier profesor del colegio o cualquier tercero que pudiera haber apreciado o sospechado la comisión del presunto hecho delictivo. Sobre la consideración en el Juzgado de Instrucción de la madre como perjudicada en tanto representante legal del menor, tampoco es motivo que deba ser estimado puesto que la madre era el único representante legal del menor posible para el procedimiento ya que el padre estaba siendo investigado y no podría comparecer en el procedimiento en calidad de representante del menor dado el conflicto de intereses

Destaca pues el Ministerio Fiscal " la inexistencia de la pretendida nulidad en la medida en que no ha resultado probada la indefensión invocada. En cuanto a la irregularidad en la declaración del menor en fase de instrucción, señala el ministerio Fiscal la suplencia de la citada prueba preconstituida por la declaración del menor en el acto del juicio oral la que ofrece plena seguridad jurídica, asegurando el principio de oralidad, contradicción e inmediación, puesto que todas las partes que participaron en el acto del plenario puede pudieron interrogar al menor. La inmediación de dicha declaración permitió al juzgador apreciar todo tipo de matices en la declaración del menor de cara a obtener su convicción sobre cómo sucedieron los hechos. Por tanto, considera como este motivo de recurso tampoco puede ser estimado en la medida en que la prueba fundamental en la que se basa la condena respeta los principios de inmediación y contradicción esenciales para las propias del plenario.

Finalmente y en cuanto a los errores que el recurrente imputa al juzgador a la hora de recoger los testimonios que se prestaron en el acto del plenario, entendemos que son apreciaciones totalmente subjetivas que deben entenderse en términos de mera autodefensa del recurrente.

El juzgador indica la sentencia cómo llega la convicción de la autoría del acusado a través de la declaración del menor y ha hecho así una valoración de la prueba practicada en el plenario y de la prueba pericial con observación de los principios de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos aportados por el perito por lo que no se aprecia arbitrariedad alguna ni errores en dicha valoración.. En realidad el recurrente simplemente trata de que la sala acepte sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal.

En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, no concurre este motivo por cuanto la convicción del juzgador se fundamenta en la testifical practicada en el acto del juicio constitutiva de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia sin que los argumentos que alega el recurrente tengan poder desvirtuador de dicha prueba. El propio análisis que el recurrente hace de la extensa prueba practicada en el juicio oral que ha sido valorada por el juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. Que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente expone en el escrito el recurso no es infracción a dicho principio. Por otro lado, el principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador, sólo cuando tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado. Es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas.

Por tanto, los distintos motivos que alega el recurrente deben ser desestimados pues en la declaración de hechos probados se refleja la convicción fáctica del juzgador de Primera Instancia sobre la base de una actividad probatoria realizada en el plenario presidida por las garantías y principios de la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y racionalmente valorada por el juez en base a preceptos normativos y la doctrina legal."

SEGUNDO.- Como primera cuestión y respecto a la nulidad de actuaciones invocada por la defensa en su escrito de calificación.

El juzgador en sentencia se pronuncia sobre la misma, advirtiendo del hecho de que en fase de plenario no se hizo mención especial. Sin embargo, el juzgador entra a conocer sobre tal alegación ante la importancia de invocar la defensa nulidad de actuaciones por defectos de forma en la instrucción, por vulneración a un proceso con todas las garantías y al derecho de tutela judicial efectiva. Así respecto a la inexistencia de denuncia por parte de la madre como motivo de nulidad te actuaciones. Es lo cierto, que nos encontramos ante un delito perseguible de oficio, por lo que con independencia de que la fase instructora no fuese iniciada por la denuncia de la madre, sino y según consta en actuaciones, (folio 3) por llamada telefónica de la directora del centro docente sito en CALLE001 NUM004, CEISPO DIRECCION000 de Madrid, quien comunicó a la policía tener un alumno menor de edad que presenta un golpe en el ojo, manifestando el niño que había recibido un puñetazo de su padre ayer en su casa. Lo que motivó que, ante la llamada telefónica de la directora del Colegio en el que se encontraba el menor poniendo en conocimiento que este presentaba lesiones en el ojo y que decía había sido agredido por su padre, funcionarios de la Comisaría de DIRECCION001 acudieran al Colegio y se entrevistaron con la directora del Centro, Doña Asunción, quien manifestó como a la hora del recreo una profesora se dio cuenta de que el menor Laureano presentaba un ojo morado; igualmente se entrevistaron con el menor; con Don Pedro Francisco asistente social de la CALLE002 quien se encontraba trabajando desde hacía un año con la familia del citado menor y quien dijo estaba intentando mediar entre los progenitores para que se separaran ya que tenían una mala relación de convivencia; con la madre del menor Doña Agustina, estando presentes en las entrevistas tanto el trabajador social antes citado como la psicóloga y orientadora del centro educativo Doña Delfina. Ese mismo día fue atendido el menor por el Samur, según consta en actuaciones a los folios 21 y 22; y al constatar el informe de lesiones en el menor se incoó atestado siendo detenido el presunto agresor padre del niño y fue puesto a disposición judicial. Con posterioridad consta como el juez instrucción recibió declaración al detenido con todas las garantías e informó el médico forense sobre las lesiones del menor, siendo a continuación puesto en libertad acordándose medidas cautelares (folio 32 a 35). Con posterioridad se continuaron las gestiones encaminadas al esclarecimiento de los hechos en el juzgado instrucción citando a la madre del menor como representante del niño en calidad de denunciante al constar en el atestado levantado al efecto la intención de la madre de denunciar los hechos (folios 5).

A juicio de este tribunal ningún derecho fue conculcado, siendo suficiente para iniciar la investigación policial la denuncia recibida por el colegio del menor a través de la directora y en base a lo investigado la apuesta disposición judicial del que fue detenido por el presunto maltrato denunciado. Examinadas las actuaciones no se aprecia defecto de forma alguno que permita entender la nulidad de actuaciones base de la cuestión invocada en el escrito de defensa, puesto que insistimos el delito de maltrato a un menor es perseguible de oficio por lo que la denuncia de la madre es intrascendente, siendo conforme a derecho el inicio del procedimiento mediante atestado de la policía, alertada por el centro educativo en el que se encontraba el menor, practicando las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

La comparecencia de la madre en representación del menor es ajustada a derecho en tanto en cuanto el padre no lo podía ser por conflicto de intereses.

En cuanto a la práctica de la exploración del menor practicada como diligencia en fase de instrucción, el juzgador no la tuvo en cuenta como prueba preconstituida al alegar indefensión el letrado que asistía al acusado en el acto del juicio oral, por lo que se practicó la prueba en el acto del plenario sometida a los principios de oralidad inmediación y contradicción propias del juicio oral sin que del examen de la sentencia se desprenda cotejo alguno entre la declaración prestada como prueba preconstituida con la prestada en el plenario, al no haber sido tenida en cuenta por el juzgador como tal. Así pues las alegaciones vertidas por la parte respecto a la irregular forma en que se llevó a cabo exploración del menor, en fase de instrucción no tuvo trascendencia en la prueba practicada en el juicio oral, al no haberse admitido como prueba la exploración practicada en instrucción, llevándose a cabo la declaración niño en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad inmediación y contradicción. Lo que sorprende es que después de que la propia defensa considerase irregular la citada diligencia de instrucción, en el propio recurso de apelación pretenda se valore por este tribunal la misma en relación a las manifestaciones vertidas como prueba preconstituida, con las manifestaciones prestadas por el menor en el acto del juicio oral, conforme es de ver al folio 72 página 9 del recurso, último párrafo, pues, para destacar la falta de veracidad del relato en el menor, señala " pues la falta de veracidad del relato se pone de manifiesto al introducir el menor un relato enriquecido del que efectuó al practicarse la prueba preconstituida, elemento este que debe ser tenido en cuenta como acreditación de la reelaboración de hechos por parte del menor a posteriori, lo que acredita lo inveraz de su testimonio y la manipulación de un relato que, debiendo ser simple, presenta varias formas de presentarse por el propio menor". Lo que es insostenible.

Como siguiente cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio oral. Por tanto, existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española). Razón por la cual debe primar el criterio del juez de instancia, salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatorio en la sentencia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Nada de lo cual ocurre en este caso ni puede tampoco atenderse la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, puesto que se practicó en el juicio prueba de cargo lícita y suficiente para enervar dicho derecho.

Al contar el juzgador de instancia con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las distintas pruebas practicadas, valorando las mismas por separado respecto de la conducta imputada y de la calificación jurídica que sobre la misma realizaron las acusaciones, resultando precisamente la declaración del menor, prueba clara y concluyente para alcanzar el juzgador la convicción de que los hechos se produjeron de la forma expuesta en el relato de hechos probados.

La inmediación de dicha exploración permitió al juzgador apreciar todo tipo de matices en la declaración del niño, lo que le llevó a la clara convicción de cómo sucedieron los hechos. Téngase en cuenta que la declaración del menor viene corroborada por el informe médico forense obrante en las actuaciones (folio 26), en el que se constata la lesión en el rostro del pequeño, siendo claramente compatible la citada lesión con el mecanismo de agresión que dijo sufrir el niño, al presentar a consecuencia del incidente habido con el padre dentro del cuarto de baño un hematoma periorbitario derecho del que tardó en curar 5 días sin impedimento.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba.

Sin embargo, cuando la prueba practicada tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la defensa del acusado para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es suficiente para dictar la sentencia condenatoria hoy recurrida, hallándose perfectamente razonada y siendo razonables los argumentos que se ofrecen en la sentencia. Y es que la convicción del juzgador de que el hecho se ha producido conforme relata el menor, se debe a mantenerse la declaración en el tiempo desde el mismo momento en que pone en conocimiento los hechos en el Colegio hasta que los relata en el acto del juicio oral, declaración que viene corroborada conforme hemos expuesto por el informe médico obrante en las actuaciones.

Respecto de la valoración de la prueba personal hemos de recordar que la ponderación de la mayor o menor verosimilitud de cada medio de prueba corresponde en exclusiva al juez de instancia, en atención a la percepción sensorial condicionada por la inmediación, aunque ello no le permite parapetarse tras esa mera herramienta, la inmediación, como prueba irrefutable del acierto de sus conclusiones, sino que deberá haber una elaboración racional argumentativa posterior que explique los motivos por los que prepondera u otorga mayor valor acreditativo a una u otra fuente de prueba contrapuesta, o qué inferencias se sustenta cada uno de los hechos contemplados en el relato fáctico. No basta, pues, el simple y puro convencimiento íntimo del juez, pues siendo toda certeza racional sobre la veracidad de los enunciados fácticos de determinada propuesta, acusatoria o defensiva, inevitablemente subjetiva, deberá tratarse de una certeza racional en tanto que explicable y susceptible de justificación verificable por un tercero, en sí misma y en cuanto al método de adquisición.

Por ello también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de revisión probatoria no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales con las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente.

Cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia hemos de recordar que según un cuerpo de doctrina jurisprudencialmente unánime y conocido el objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

"Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas ilegalmente practicadas, y en segundo lugar si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

Como afirma la jurisprudencia del T.C ( STC 215/2009 de 30 de noviembre) " la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquellas, si un tribunal superior pudiera reconsiderar las con la mera fundamentación de la sentencia recurrida o con la constatación documental que proporciona el acta del juicio oral".

Así pues no le asiste la razón al recurrente cuando cuestiona los hechos que se declaran probados, alegando contradicción respecto de las declaraciones de los testigos recogidas en sentencia. El juzgador a quo recoge una relación sucinta de lo declarado por el acusado y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los distintos testigos, a fin de justificar precisamente la valoración que de la prueba realiza. Se pretende hacer valer por la defensa que debió consignarse como hecho probado, el hecho antecedente que motivó el incidente habido. Sin embargo en sentencia se recoge sino el incidente al completo, como al menos se le dijo al menor "que hiciera casa su madre", es decir, se deduce que el menor no estaba cumpliendo la tarea que se le estaba encomendando por la madre, resultando intrascendente para analizar los hechos objeto de acusación, el contenido de la misma si era por sentarse a cenar o si era por lavarse las manos. Es por ello que el Ministerio Fiscal entiende que el relato que pretende la defensa es superfluo e innecesario y no aporta claridad ni matices relevantes a lo sucedido puesto que son hechos accesorios a lo que es el núcleo de la acción del tipo penal , razonamiento que se comparte. Pues téngase en cuenta que la sentencia es un documento de naturaleza y significación exclusivamente procesal y su prefiguración legal (encabezamiento, hechos probados, calificación jurídica de estos y fallo), responde sólo exigencias de ese carácter; y de manera particular a facilitar el desarrollo del control por los órganos superiores mediante un neto deslinde de la questio facti y la questio iuris, propósito que se hace explícito en el imperativo de que la declaración de los hechos que se entienden probados, lo sea de forma expresa y terminante, lo que así se hizo.

Igualmente se cuestiona el empleo del verbo "aporrear" en vez del verbo "llamar" en el relato fáctico. Sin embargo, el citado verbo no deja de reflejar el dar golpes el acusado insistentemente con la mano en la puerta del cuarto de baño en el que se había encerrado el menor, lo que vino a declarar el menor en el acto del juicio oral, quien también dijo como le había amenazado con un cinturón.

La simple lectura de la sentencia dictada y la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral no permiten a esta Sala cambiar de criterio sobre la valoración de la prueba practicada realizada por el juzgador, al no existir irracionalidad en el juicio valorativo y mucho menos que esta no sea fruto de la reglas de la lógica, o los principios de experiencia o conocimientos científicos.

La parte pretende, aunque sea manido el argumento, que la sala sin inmediación sustituya los argumentos de la resolución por los de la Defensa cuando el juzgador llega a la firme convicción de que los hechos se han producido de la forma expuesta en sentencia, sin que exista una sola prueba que contradiga los hechos declarados probados y mucho menos para atender los argumentos expuestos por la defensa en el recurso para considerar el maltrato como un mero caso fortuito, fruto del forcejeo con el menor cuando la declaración del niño sobre el golpe que le dio su padre en el ojo, es claramente compatible con las lesiones que presenta en el rostro, declaración del menor que confirman los testigos de referencia, al manifestar desde un principio y siendo siempre la misma cómo su padre le había pegado, apareciendo al día siguiente con un ojo morado, lo que resultó alarmante entre el personal docente y cuando preguntaron al niño sobre el aspecto de su rostro, todos y cada uno de los testigos manifestaron cómo el niño dijo ha sido agredido por su padre, iniciándose pues la investigación del hecho.

Debe igualmente rechazarse la crítica del recurrente en relación a la utilización de la expresión con la intención de menoscabar la integridad física de su hijo menor, dado que la citada afirmación también pertenece al mundo de lo fáctico pues, los hechos psicológicos que aparecen contemplados en un tipo penal pueden resultar relevantes para la calificación jurídica del acto incriminable.

Algún sector de la doctrina considera que la fijación de los elementos subjetivos del tipo tendría que desplazarse al área de la fundamentación jurídica. Sin embargo, a juicio de esta Sala resulta inaceptable puesto que implica tanto como negar la existencia efectiva de la dimensión interna del comportamiento, ya que el juicio de valor constituye una estimación que, como tal, no pertenece al objeto de la misma sino al sujeto que la fórmula. En cambio el animus es un componente de la conducta lesiva cuya existencia en el momento de agredir a la víctima, no fue menos real que el movimiento físico necesario para agredir al pequeño. Por ello, la determinación de su concurrencia requiere el empleo de recursos de idéntica naturaleza, desde el punto de vista cognoscitivo, que los expuestos en juego para determinar la forma en que se produjo la cara externa del acto concreto.

En definitiva, cuando se atribuye a una acción carácter intencional, se fórmula una proposición asertiva, de la que, como corresponde a los juicios de hecho, es predicable verdad o falsedad cosa que no cabría tratándose de juicios de valor o pareceres de los jueces, que no informan de las condiciones empíricas del referente u objeto externo, sino de la consideración que el mismo merece al sujeto que los emite.

En el mismo sentido debe decaer el motivo relativo a extraer del relato fáctico la afirmación realizada en tales hechos, de cómo estos se desarrollaron estando presente su hija menor, Raimunda, de 8 años de edad, pues, tal circunstancia resultó probada, dado que aunque la menor no estuviera dentro del cuarto de baño, estaba en el entorno, según dijo en el acto del juicio oral. Por lo que conforme señala el Tribunal Supremo para analizar, la presencia de menores como circunstancia agravante, esta debe llevarse a cabo cuando el menor se percate o se aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con los que pueda darse cuenta de los hechos. Por tanto, no puede restringirse esta presencia a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibilitan tener conciencia de la escena violenta, resultando el menor afectado directamente de forma negativa a su formación y desarrollo personal en su maduración psicosocial y en su salud física y mental; y en este caso, la menor estaba en la casa presente según refiere cuando ocurrieron los hechos.

Por lo que es conforme a derecho la calificación jurídica realizada por el juzgador a quo respecto de los hechos declarados probados, al calificarlos como delito tipificado en el artículo 153. 2 y 2 del código Penal, por golpear Cristobal a su hijo menor de edad Laureano en la cara, conforme se describe en sentencia, estando presente su otra hija menor Raimunda, necesitando Laureano para la curación de las lesiones, consistentes en hematoma periorbitario derecho sin afectación ocular hiposfagma ni alteración visual, de primera asistencia sin tratamiento, con un periodo de duración de cinco días, sanando sin secuelas con perjuicio personal básico. Al concurrir en la conducta descrita todos los elementos del tipo. La tradicional distinción entre hechos lesivos en atención a la necesidad de tratamiento médico quirúrgico (delito) o de primera asistencia facultativa (falta, delito leve tras la reforma de la LO 1/2015), ha sido zanjada en materia de violencia familiar por el legislador a partir del 1 de octubre de 2003, fecha de entrada en vigor de la LO 11/2003, que reformó el artículo 153 del CP. La antigua falta de lesiones y de maltrato pasó a ser siempre considerada como delito si se produce entre las personas mencionadas en el artículo 153 del CP. En conclusión, por efecto del artículo 153 se produce la consideración siempre como delito de cualquier agresión física, aún no causante de lesión tributaria de tratamiento médico quirúrgico-de causar la habría que estar los artículos 147 y 148 del CPE cuando haya sido cometida contra alguna de las personas definidas en el círculo de protegidas que recoge el artículo 173.2, esto es, quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia o descendientes, ascendientes vos manos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallan sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia guarda en centros públicos o privados"

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia, al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: