Sentencia Penal 460/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 675/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Motivación fáctica

1. El Ministerio Fiscal acusa a Sofía de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína). Frente a dicha acusación, la defensa, en síntesis, niega que el acusado efectuase venta alguna de cocaína y cuestiona la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

2. En concreto, el acusado ha negado haber estado en la calle de los hechos y haber vendido cocaína. Así ha declarado que trabaja como mecánico y que fue detenido en la plaza Mandela cuando se encontraba con el traje azul de mécanico al sospechar la policía que la documentación que portaba no era suya. El acusado ha manifestado que no llevaba móvil y que solo portaba 30 euros. Su testimonio exculpatorio aparece corroborado por la testifical de Fulgencio, la persona identificada por la policía como el comprador, quien ha negado conocer al acusado y haberle comprado nada, afirmando que ese día estaba en la zona de embajadores y al salir un chico de color le pidió algo para comer. Como esta persona iba sin zapatos, le dijo que iba a casa y le daría unas zapatillas y le compraría comida. Cuando iban caminando, aquella persona se detuvo con una persona que le saludó. Acto seguido, la policía le paró, no recordando el motivo.

3. Frente a esta versión exculpatoria, la acusación se sustenta en la testifical de tres agentes del Cuerpo nacional de Policía, con núm. profesional NUM001, NUM002 y NUM003, quienes han coincidido en declarar que se encontraban patrullando en un coche camuflado por la calle Cabeza cuando al llegar a la intersección de la calle de autos vieron a una persona de raza negra interactuando con otra persona de raza blanca, pudiendo observar cómo el primero realizaba una entrega al segundo a cambio de un billete de 50 euros. Acto seguido, tras dar una vuelta a la manzana en el vehículo, los dos primeros agentes han declarado que dieron el alto al comprador, que permanecía en la calle. A esta persona le incautaron cuatro bolsitas que contenían una sustancia y les reconoció que había comprado cocaína y que era cliente habitual de la persona de raza negra con la que estaba hablando. Por su parte, el agente con núm. profesional NUM003 ha precisado que trató de localizar al vendedor, a quien conocían de otras actuaciones, y consiguió detenerle cuando se encontraba en una zona próxima al lugar de los hechos, incautándole un billete de 50 euros en el bolsillo del pantalón, que se corresponde con lo que habían observado que el comprador le había entregado.

4. Nos encontramos con un testimonio imparcial y objetivo por razón de su profesión, reforzado por cuanto resulta coincidente en haber presenciado la transacción, sin que se haya acreditado ninguna motivación espuria.

5. Por la defensa se ha tratado de desvirtuar su testimonio a través de una serie de preguntas dirigidas a poder valorar la fiabilidad de lo que los agentes han declrado que presenciaron. Así se ha preguntado a los agentes dónde se encontraban sentados en el vehículo, por qué ventanilla visualizaron el supuesto pase, si era de día o de noche y a qué distancia se encontraban.

6. Es cierto que el testimonio de los agentes ha sido algo difuso al precisar estos extremos. Ninguno de ellos ha podido concretar la distancia exacta, aunque todos han coincidido en afirmar que era una distancia a la que pudieron ver perfectamente la transacción, precisando la agente con núm. profesional NUM002 que serían menos de 15 metros. Tampoco ha resultado clara la posición que ocupaban cada uno en el turismo. Solamente el primero de los agentes que ha depuesto, el agente con núm. profesional NUM001, recordaba con seguridad que estaba sentado en la parte de atrás del vehículo, en la ventanilla izquierda. Este mismo ha agente ha precisado que era de día, lo que (añadimos nosotros) es compatible con la hora y el día que consta en las actuaciones, 20:30 horas de un día 5 de septiembre.

7. Lo cierto es que, aunque las preguntas son legítimas en orden a verificar la fiabilidad de lo que los agentes manifiestan que vieron, eliminando cualquier tipo de error, hay que tener presente que el testimonio de los agentes está corroborado por la incautación de la sustancia y del dinero en poder respectivamente del testigo y del acusado. De esta forma, cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la apreciación que tuvieron los agentes queda disipada por la incautación de cuatro bolsitas con sustancia a la persona que vieron que participó como comprador y por la incautación de un billete de 50 euros, que coincide con lo que los agentes manifiestan que vieron recibir del comprador, a la persona que sitúan como vendedor. Para finalizar la valoración, el hecho de que el acusado no portase un teléfono móvil con el que contactar con el comprador, que ha sido esgrimido por la defensa, no es un elemento que enerve aquella prueba de cargo.

8. La determinación del contenido de lo incautado y su grado de pureza aparece acreditado a través de la documental consistente en el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología obrante en las actuaciones (folios 57 y siguientes), informe procedente de un organismo oficial, objetivo y con un alto grado de especialización, sin que haya justificado, fuera de la cadena de custodia, motivo alguno para dudar del valor de aquel informe.

9. Como adelantábamos, la defensa ha impugnado y cuestionado la cadena de custodia, pero lo cierto es que la misma está perfectamente trazada, tal como exige la STS 387/2020, de 10 de julio, a través de la prueba documental y testifical. En concreto, el agente con núm. profesional NUM001 ha manifestado que incautó la sustancia y la trasladó a comisaría. Y así consta en el folio 5 de las actuaciones (hoja primera del atestado) que se hace entrega de 4 bolistas de plástico negro conteniendo en su interior sustancia estupefaciente aparentemente cocaína. Por su parte, el agente con núm. profesional con NUM004 ha explicado que trasladó la droga al Instituto Nacional de Toxicología, ratificando el oficio de remisión obrante al folio 25 de las actuaciones. Ante las dudas suscitadas por la defensa de que el número que consta en el oficio no se corresponde con los del atestado, el agente ha explicado que el oficio tiene su propia referencia ( NUM005) y que consta en su interior, como así hemos podido constatar, el número de atestado ( NUM006) y la persona del detenido. El agente también ha explicado que en este primer oficio no se recogen inicialmente los datos de las diligencias previas y el Juzgado de Instrucción, por cuanto no se conocen hasta que el detenido es puesto a disposición judicial. Aquella entrega está documentada en el folio 96, donde aparece el sello del Instituto Nacional de Toxicología, indicado el número de entrada, número de asunto, que se corresponde con el que consta en el informe de toxicología, y agente que hace entrega, que es el NUM004. En el informe de toxicología se hace referencia al atestado objeto de autos y se documenta gráficamente el sobre de remisión, que incorpora los datos del oficio. La relación de la sustancia recibida (4 bolsitas con sustancia aparentemente cocaína) se corresponde igualmente con el resultado del análisis. Por consiguiente, no hay duda alguna de que lo analizado es lo incautado. El hecho de que no se levantase un acta de infracción administrativa al comprador no es motivo alguno para cuestionar la valoración expuesta.

9bis. Completa la prueba el informe de valoración de la droga obrante a los folios 76 a 79 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

10. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal.

11. El artículo 368 párrafo primero del Código Penal castiga a los que " los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud".

12. En el presente caso concurren los elementos de este tipo penal: en primer lugar, el elemento material, como son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ante la ausencia de un concepto jurídico penal, debemos recurrir a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado. Así el Convenio Único de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de septiembre de 1961, ratificado por España el 3 de septiembre de 1966, incluye en el listado de sustancias estupefacientes la cocaína, considerada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como sustancia que causa grave daño a la salud. En segundo lugar, el elemento objetivo consistente en la ejecución de algunas de las actividades enumeradas en el precepto, como es el caso de la venta. En el plano subjetivo, es preciso que concurra un ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, inherente al acto de venta descrito.

TERCERO.- Participación

13. De dicho delito es autor penalmente responsable el acusado Sofía conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber ejercitado libre, personal y voluntariamente los hechos que lo integran.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

14. La defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante de dilaciones del artículo 21.6 del Código Penal. Ya anticipamos que no procede estimar dicha pretensión.

15. El artículo 21.6 del Código Penal cataloga como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Para delimitar los contornos de aplicación de esta atenuante podemos traer a colación la STS 715/2020, de 21 de diciembre, que recuerda que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: " 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, " que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril )"; y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas propiamente dicho al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, " que son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales".

16. En el presente caso, el procedimiento ha durado un plazo razonable para hechos de esta naturaleza (dos años y dos meses desde su incoación). Hemos analizado las actuaciones y, aunque se aprecia una pequeña paralización de 5 meses entre la solicitud del Ministerio Fiscal de que se procediese como diligencia complementaria a recabar un informe sobre la cadena de custodia y la emisión de dicho informe por la policía, carece de la intensidad temporal para considerar que se ha producido una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El propio acusado además demoró la tramitación del procedimiento tras el dictado del auto de apertura de juicio oral al no ser localizado en el domicilio facilitado en fase de instrucción, por estar ingresado en prisión por otra causa y no haber notificado dicha circunstancia al juzgado.

QUINTO.- Penalidad

17. El artículo 368 párrafo primero del Código Penal establece una pena acumulativa de prisión y multa proporcional. Cuando se trata de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína, se establece un marco punitivo de prisión de tres a seis años y una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

18. Atendiendo a las reglas generales de aplicación de la pena ( artículos 61 y siguientes del Código Penal), no procede degradar el marco penal: los hechos se han ejecutado en concepto de autor ( artículo 61 del Código Penal) el grado de ejecución es consumado ( artículo 61 del Código Penal) y no concurre eximente incompleta, error de prohibición ni atenuante muy cualificada alguna.

19. En el proceso de individualización cuantitativa de la pena de prisión, procede aplicar la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ello permite recorrer todo el marco penal en abstracto, atendiendo para ello a las circunstancias enunciadas en la regla sexta: la naturaleza del hecho y a las circunstancias personales del reo.

20. En cuanto a las circunstancias personales acreditadas, el acusado es un ciudadano nigeriano de 55 años y que carece de antecedentes penales (folio 29). Respecto a la naturaleza del hecho, estamos ante un acto de venta de una cantidad pequeña como son 0,349 gramos puros de cocaína. Atendiendo a estos parámetros, la Sala parte de la carencia de antecedentes penales para situarse en la parte inferior del marco penal. La Sala valora que no estamos ante una mera posesión preordenada al tráfico sino ante un acto de venta, conductas que, aunque equiparadas en el tipo penal, no merecen el mismo grado de reproche penal. Ello justifica la imposición de una pena superior al mínimo, que se fija en 3 años y 6 meses de prisión.

21. En el caso de la multa proporcional, debemos atender a lo dispuesto en el artículo 52.2 del Código Penal, que dispone que "en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable". Y más específicamente el artículo 377 del Código Penal dispone que " para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Aplicando lo expuesto al presente caso, en el relato de hechos probados consta que el valor total de la droga intervenida asciende a 71,80 euros, por lo que la solicitud de imposición de 100 euros de multa, que no supera el duplo y que resulta ajustada al precepto.

22. De conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal, procede imponer al acusado la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Atendiendo a la multa impuesta, la Sala considera que lo procedente es rebajar la responsabilidad personal subsidiaria solicitada de 10 días a 3 días.

SEXTO.- Sustitución por expulsión

23. El Ministerio Fiscal solicita la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, con una prohibición de entrada durante un plazo de 7 años.

24. Esta pretensión tiene su fundamento en el artículo 89 del Código Penal, cuyo apartado tercero dispone que " el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible (...)".

25. En el marco de un proceso de flexibilización de la ejecución de las penas, el legislador disciplina una forma sustitutiva de ejecución de las penas de prisión para los ciudadanos extranjeros, independiente de si se encuentran en situación regular o irregular, al disponer en su apartado primero que " las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español". Como consecuencia de ello, el reo extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado ( artículo 89.5 del Código Penal).

26. No obstante, el precepto, complejo en su redacción, y no exento de dificultades en su comprensión, establece varias excepciones a esta regla general: no serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis ( artículo 89.9 del Código Penal). Tampoco procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada ( artículo 89.4 del Código Penal).

27. Ninguna de estas dos circunstancias concurre en el presente caso: la condena es por un título de condena distinto y no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona. El acusado conocía antes de acudir al plenario que el Ministerio Fiscal interesaba tal sustitución, pese a lo cual no ha probado circunstancia alguna de arraigo que justifique el cumplimiento total de la pena en España. Durante, el juicio se ha alegado que trabaja como mecánico, pero nada se ha acreditado. Consta además al folio 8 que se encuentra en situación irregular en España, teniendo decretada su expulsión de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley de extranjería.

28. Asimismo, en función de si la pena impuesta es inferior o superior a 5 años, se establece la obligación o la potestad de que el órgano judicial acuerde la ejecución de una parte de la condena. Así si la pena impuesta, como es el caso, no supera los 5 años de prisión, es potestativo del órgano judicial acordar que el penado cumpla una parte de la condena en España, condicionado a que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Esta parte de la condena no podrá ser superior a 2/3 partes de su extensión. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

29 Atendiendo a la naturaleza de los hechos, contra la salud pública, la Sala considera que resulta necesario ordenar el cumplimiento de una parte de la condena para asegurar la defensa del orden jurídico. Lo contrario supondría una invitación a traficar con sustancias en España con la garantía de que en el peor de los casos el descubrimiento del delito solo conllevaría su expulsión. Por consiguiente, se acuerda el cumplimiento de 1/2 parte de la pena impuesta, con una prohibición de entrada en España de 5 años, que se considera proporcionada a la duración de aquella pena de prisión.

SÉPTIMO.- Decomiso

29. Conforme al art 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes de los mismos.

30. De forma más específica, el artículo 374 del Código Penal dispone que en los delitos previstos en (...) los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación. 2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

31. En el presente caso debe procederse al decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, y el comiso del dinero intervenido.

OCTAVO.- Costas procesales

32. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "... las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...", en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir "... en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios..." y añade que "... no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...".

33. Por ello, habiendo sido condenado el acusado por el delito por el que ha sido enjuiciado, procede acordar la condena al pago de las costas procesales.