Sentencia Penal 732/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1659/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Estela, según escrito de 24/03/2022, se fundamenta su apelación contra la sentencia absolutoria dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, ya antes referenciada, en afirmar la existencia de una incorrecta aplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

Al efecto, se expuso, discrepando de la resolución recurrida, que la prueba de cargo sí había sido suficiente para desvirtuar dicho derecho constitucional, atendiendo a que las manifestaciones de su patrocinada había sido persistentes en sede policial, ante el Juzgado de Violencia, como en el acto del plenario, constatándose en todas ellas que la misma fue agredida por su entonces pareja sentimental en un hotel de Torremolinos, además de haber alegado que no interpuso denuncia en ese momento porque tenía miedo a que volviese a ser agredida.

Y con expresa mención de la doctrina atinente a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical, el de ausencia de incredibilidad subjetiva, el de verosimilitud en el testimonio, y en de persistencia en incriminación -que se tienen por reproducidos a fin de evitar innecesarias reiteraciones- se mantuvo que el único testimonio de la denunciante constituía prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ya que se cumplían todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a ese respecto.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, que se dictase otra sentencia por la que expresamente se declarase al acusado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado, en art. 153.1 CP, y que se le condenase a la pena de prisión de un año, con las oportunas accesorias legales.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 31/03/2022, y por la representación de D. Pelayo, en el suyo de 14/06/2022, se formuló impugnación al recurso interpuesto, entendiendo que la sentencia debía ser confirmada, por las razones y motivos que entendieron de aplicación a sus pedimentos impugnatorios.

Y por la Magistrada de Instancia, en su resolución de 16/03/2022, tras analizar la declaración del acusado, D. Pelayo, y la testifical de Dª. Estela -cuyos términos responden a la grabación del juicio oral, debiendo darse por reproducidos- se expuso que "En el presente procedimiento estamos ante versiones absolutamente contradictorias, sin que la declaración de la denunciante reúna los requisitos para dotarla de fuerza de prueba de cargo única. La denunciante manifiesta que tardo en denunciar los hechos un año por miedo al acusado, porque le acosaba, sin embargo no hay prueba alguna de dicho acoso, sin que de la documental que consta en las actuaciones, consistente en correos electrónicos y WhatsApp, se evidencie hostigamiento o acoso por el acusado, por lo que no es lógica la conducta de la perjudicada consistente en tardar en denunciar un año unos hechos tan graves. La denunciante tampoco explica que, a pesar de las lesiones visibles que afirma sufrió el día 9 de septiembre, ninguna persona interviniese en el hotel, tampoco se ha practicado prueba alguna consistente en acreditar que la perjudicada tuviese inmediatamente después de los hechos marcas visibles del maltrato sufrido, testimonios de referencia, que podrían haber ayudado a corroborar la versión de la denunciante. Por otro lado, es relevante la inexistencia de lesiones objetivas, debiéndose tener en cuenta que la dinámica de la agresión descrita inicialmente por la víctima, es incompatible con la ausencia absoluta de lesiones. Así las cosas, debe de concluirse que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del que es titular el acusado". Y con expresa mención de la doctrina relativa a la presunción de inocencia, y al principio de "in dubio pro reo", se dictó un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada en el presente recurso -en concreto, la indebida valoración probatoria por parte de la Juzgadora de Instancia, en atención a las manifestaciones de la denunciante- resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial, y ello, conforme a los términos expuestos en los escritos de impugnación.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) "este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM".

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002 -expresamente referenciada por el Ministerio Publico en su escrito impugnatorio- estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)".

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la idéntica razón, se llega en numerosas resoluciones posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (por todas, las SSTC núm. 197/2002, de 28/10, núm. 198/2002, de 28/10, núm. 28/2004, de 4/03, núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC núm. 112/2005, de 9/05, FJ 9), por formar "parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02) la que afirma que "en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" ( STC núm. 49/2009, de 23/02, y más recientemente en la STC núm. 149/2019, de 25/11).

En consecuencia, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Juzgador de Instancia respecto a la declaración de las partes y de los testigos -a pesar de los términos del escrito de interposición- para a partir de ellas llegar a una conclusión distinta a la absolutoria, ni siquiera por medio del visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables.

Así respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Esta doctrina fue también objeto de análisis por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en la STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado, por último, confirmado sin ambages en la STC núm. 191/2014, de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia.

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el "factum", de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia "están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario", no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues "ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción".

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que "para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio".

Esta doctrina se sigue afirmando desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH de fecha 29/03/2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y de 24/09/2019, en el asunto Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en las que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto "sin oírlo", la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que "se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio", ya que "conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica". Se señaló, además, en la segunda sentencia dictada que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración "ex novo", tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio)".

Este criterio está siendo sostenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, desde la STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, y núm. 378/2021, de 16/11, y SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04).

TERCERO.- En el plano normativo las limitaciones a las que venimos refiriéndonos han sido introducidas en el art. 792, párrafos 2 y 3, LECRIM, según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5/10, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, al afirmar que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

El sentido del precepto, parcialmente trascrito, no permite demasiadas interpretaciones, pues, según reciente jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06) solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria -extremo que no consta aludido en el escrito de interposición-. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ, y 790.2 último inciso LECRIM, y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.- A mayor abundamiento, también debe precisarse que cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07), ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del precitado art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de Instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la precitada Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

QUINTO.- Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado, de los testigos y de los peritos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y SSTS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

SEXTO.- Debe indicarse -aunque pueda entenderse como redundante con los términos del escrito de interposición- tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 15/06/2000 y de 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, pero para ello es necesario que en la misma testifical concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Se señala, a la par, por esa misma doctrina que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción (por todas, la STS de 24/05/2018, y la núm. 172/2017 de 21/03).

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11) afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Y como también se indica en la doctrina, la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS núm. 787/2015, de 1/12).

Declaración, y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de doctrina reiterada (por todas, la STS núm. 3536/2010, de 21/05) que, entre otros extremos, afirma: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado "ad limine" como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos"; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010), que "puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos".

Extremos todos ellos que han sido pormenorizadamente analizados por el Tribunal Supremo, en su STS, Sección 1ª, núm. 282/2018 de 13/06, con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de violencia de género como sujeto pasivo, y privilegiado.

SÉPTIMO.- Los términos constitucionales en que se debe analizar la cuestión hoy formulada, tal y como han sido expuestos, permiten reseñar que el pronunciamiento absolutorio de instancia que ahora se recurre atiende a una valoración de la prueba personal, esto es, las manifestaciones del acusado, D. Pelayo (minutos 00,25 a 03,06 de la grabación), y la testifical de la denunciante, Dª. Estela (minutos 03,58 a 08,37), en combinación también con la prueba documentada y documental, todo lo cual, no generó la certidumbre debida y necesaria en la Juzgadora de Instancia para entender enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Como ya se ha hecho referencia, la Magistrada a quo expone y valora las pruebas practicadas en el acto del plenario, a los efectos del art. 741 LECRIM. En efecto, tal y como se constata del visionado del soporte digital obrante en autos, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se aprecia que las manifestaciones de Dª. Estela, aunque pudiesen ser nuclearmente consistentes, dados los términos de sus manifestaciones en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM001 de la Comisaría de San Blas, de fecha 15/06/2019 (folios 5 a 7), como en sede de instrucción (folios 39 y 40), junto a las emitidas en el acto del plenario, respecto a los sucesos, presuntamente, acaecidos el día 9/09/2018, en un hotel sito en la localidad de Torremolinos -actos de evidente contenido agresivo- a los efectos del análisis del elemento valorativo de la persistencia en la incriminación, ha de decirse que los mismos, sin embargo, fueron negados por el acusado en el propio juicio oral. Y sí debe coincidirse con la instancia que aquellas manifestaciones incriminatorias carecen de todo refrendo probatorio, en los términos ya reseñados, al no existir ni testigos, directos o referenciales, o partes médicos o médicos forenses, que permitiesen adverar y objetivar, de forma cierta y objetiva, según el relato de la ahora Apelante, la existencia de esos evidentes menoscabos físicos visibles, como ella misma expuso.

Y sin poder obviar, como así tuvo en cuenta la instancia, la tardanza en la interposición de la denuncia, que lo fue, como se ha indicado, el día 15/06/2019, cuando los hechos, supuestamente, acontecieron el 9/09/2018. Y ello, incluso tras señalarse la existencia de unos pretendidos actos de hostigamiento, que según la inmediación propia de la función jurisdiccional de la Juzgadora a quo -de la que carece esta Sección de Apelación- no estaban debidamente acreditados, pues sobre las fotografías obrantes a los folios 43 y 44, debe reseñarse que su autoría es ignorada, y respecto de los "pantallazos" de los mensajes anexos a las actuaciones (folios 45 a 62) -que siquiera constan cotejados- no se advierte por la instancia, ni se constata por esta alzada, la concurrencia de los elementos típicos del art. 172 TER CP, tipo penal, por otra parte, que no fue objeto de acusación.

Y, en todo caso, por tales razones la Juzgadora a quo expuso, de forma lógica y racional, los motivos por los que no concedió suficiente credibilidad a la denunciante, ahora Apelante, ya antes expresados.

Y en lo referente a la ausencia de incredibilidad subjetiva, ha de indicarse, según se constata de las propias manifestaciones de las partes, la existencia de una significativa contienda existente entre ambas personas, según es de apreciar de sus propias manifestaciones.

Se carece, a pesar de los términos del recurso interpuesto, de la necesaria y suficiente prueba de cargo, dado que la única en la que se fundamenta las pretensiones impugnatorias reside en la citada testifical de Dª. Estela, la cual, a diferencia de lo pretendido, no parecen reunir los elementos valorativos que la doctrina exige -ya antes citados- a los efectos de concederles suficiencia probatoria de cargo para poder enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Y sin que por esta alzada se pueda advertir la existencia de un razonamiento ilógico y/o arbitrario, o carente de motivación, atendiendo a que la Parte Recurrente pretende sustituir -como así se expuso en los escritos de impugnación- el análisis efectuado en la instancia, por vía del art. 741 LECRIM, por el suyo propio, naturalmente más interesado. Y sin que tampoco se advierta, por lo expuesto, que concurra causa de la nulidad al amparo del art. 238.3 LOPJ -que ni siquiera consta citado- dado que el art. 790.2 LECRIM -que tampoco consta aludido- según el criterio antes referenciado, debe versar sobre la tipicidad, al quedar excluido su aplicabilidad sobre el ámbito valorativo de las pruebas practicadas, que es precisamente en el que se fundamentan los pedimentos propuestos por la propia Parte ahora Recurrente, y sin necesidad de insistir que la instancia, a pesar de los términos del recurso interpuesto, no ha incurrido en razonamientos ilógicos, arbitrarios, o carentes de motivación.

Y por ello, se deben rechazar los términos del escrito de apelación, pues de forma expresa la Parte Recurrente no solicitó la nulidad de la sentencia, por tal supuesta irracionalidad de ese razonamiento -que en modo alguno ha sido advertido por esta alzada- pero pretendiendo el dictado de una sentencia condenatoria, lo que no es posible admitir, dado el anterior criterio doctrinal. Y en este sentido, ha de atenderse a la reciente STS de 3/11/2022, de cuyos parámetros interpretativos, en caso de una sentencia absolutoria, exigen de forma expresa la concreta petición de nulidad.

Ha de incidirse también en que las pretensiones sometidas a esta alzada no se reducen a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo, sino que la Parte hoy Recurrente plasma su propia versión de los hechos, y realiza una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pretendiendo la modificación de los elementos fácticos reflejados en el relato de Hechos Probados, lo que no es factible admitir por este trámite procedimental ( STS, Sección 1ª, núm. 13/2020 de 28/01).

Destacar, en todo caso, que la doctrina afirma ( STS 26/10/2001 y más recientemente, la STS núm. 68/2020 del 24/02) que los testimonios contradictorios -declaración contra declaración- si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora a quo, desde su posición privilegiada que le concede este principio, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, la testifical de la denunciante, frente a la de descargo, la declaración del acusado, y sin poder obviar, a su vez, como antes se ha dicho, que éste goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la ahora Recurrente, la existencia de pruebas objetivas y ciertas que refrenden sus manifestaciones incriminatorias.

OCTAVO.- Ha de afirmarse, en consecuencia, que la Juzgadora a quo valoró el acervo probatorio relativo al delito objeto de acusación, antes referenciado, concluyendo la falta de elementos precisos, objetivos y ciertos, más allá de la mera declaración de la denunciante para determinar la suficiencia de la prueba practicada, a fin de enervar la presunción de inocencia de la que es merecedor el acusado, atendiendo a las causas, razonadas y razonables, existentes al caso de autos, procediendo, por todo ello, en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y, por ende, del principio de "in dubio pro reo", a dictar un pronunciamiento absolutorio.

Ha de recordarse, al hilo de lo mantenido por la Parte Recurrente, que la doctrina (por todas, la STS núm. 22/2016, de 27/01), sobre igual cuestión sometida a esta alzada, pero ante una instancia superior -la interposición del recurso de casación contra una sentencia absolutoria, alegándose error en la valoración probatoria- mantuvo que "...es cierto que, conforme hemos reiterado en numerosos precedentes, en sintonía con la jurisprudencia constitucional, el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30/01, núm. 173/1990, de 12/11, núm. 229/1991, de 28/11, 64/1994, de 28/02, STC 195/2002, de 28/10, y STC 9/2011, 28/02). Sin embargo, la validez potencial de esa declaración ha de superar un test de credibilidad ante los Jueces de instancia, de suerte que la carestía probatoria asociada a un único elemento de cargo, pueda ser compensada con la seguridad que proporcionan, además de los indispensables elementos de corroboración, un testimonio coherente, sin fisuras, que no suscite interrogantes acerca de la concurrencia de los elementos fácticos definitorios del tipo penal por el que se formula acusación", que es lo concretamente acaecido en el presente supuesto, pues frente a tales versiones contrapuestas, en los términos empleados en la instancia, no concurren suficientes elementos probatorios que permitan decantarse por una u otra versión sobre los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por todo ello, debe señalarse, al igual que mantuvo la Magistrada de Instancia por los motivos antes expresados, debidamente razonados, que tal prueba testifical no reúne, al menos, los indicados requisitos valorativos, y entendiéndose por este Tribunal ad quem que esta valoración y análisis de la instancia ha de ser respetado, al no apreciarse en ese desarrollo argumentativo, un razonamiento irracional o ilógico, y mucho menos, arbitrario, concurriendo, en definitiva, versiones contrapuestas entre la testigo y el acusado sobre los concretos hechos objeto de acusación, sin que aquélla alcance adveración probatoria por ningún otro elementos probatorio, por lo que solo cabe afirmar que tal testifical no es ni suficiente, ni apta, para poder enervar el principio de presunción de inocencia del hoy acusado.

La Parte Recurrente pretende, en definitiva -como antes se ha anticipado- que este Tribunal ad quem sustituya la alcanzada por la Juzgadora de Instancia por la interesada por la propia Apelante, lo que no es factible al estar vedado a esta Sección llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por aquélla, ya que en absoluto puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009, STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06).

Por todo ello, las circunstancias mantenidas en el recurso, bien inexistentes, bien irrelevantes, al caso que nos ocupa han de decaer, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a esta Sala de Apelación seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada de Instancia que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio a través de un proceso racional.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

NOVENO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Apelante las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.