Sentencia Penal 99/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1970/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Elisenda, según escrito de 16/05/2023, disintiéndose de la sentencia absolutoria, ya antes referenciada, se fundamenta su apelación en los siguientes motivos: Por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, y por evidente error en la apreciación de las pruebas.

Se señaló que, aunque existiesen versiones contrapuestas inter partes, la sola testifical de su representada reunía los elementos valorativos determinados por la doctrina para que fuese considerada como suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado. Se sostuvo que, aunque era evidente la mala relación habida entre la denunciante y el denunciado, ello no tenía que traslucir un móvil espurio, y por ende, que los hechos denunciados no fueran ciertos.

Se afirmó, en relación al elemento de la verosimilitud del testimonio, que la también testifical de la hermana de su representada, Dª. Mariola, acreditaba que Dª. Elisenda sufría un trato vejatorio e injusto por parte de D. Oscar. Además de haberse mantenido por la denunciante sus manifestaciones incriminatorias, de forma constante, a los efectos de la persistencia en la incriminación.

Y con referencia al ámbito de estricta intimidad en el que se desarrollan este tipo de ilícitos penales, y a la consiguiente dificultad probatoria derivada de ello, se solicitó que se revocase la sentencia impugnada, y que se dictase otra más ajustada a derecho, por la que se condenase a D. Oscar, como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias y de vejaciones injustas del art. 173.4 CP, a las penas de 20 días de localización permanente, junto a las oportunas accesorias. Y siendo éste el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 13/07/2023, con referencia al régimen procesal determinado en el art. 790.3 LECRIM, y expresa mención que la Parte Apelante no había instado la nulidad de la resolución impugnada, se sostuvo que el razonamiento de la instancia no era erróneo, arbitrario, o alejado a las máximas de la experiencia. Se mantuvo que no podría darse mayor credibilidad a la denunciante, pues sus manifestaciones incriminatorias no estaban adveradas por otras pruebas, y sin que la testifical de su hermana, Dª. Mariola, quien manifestó, de forma genérica, que el denunciado hablaba mal a su hermana, pero sin precisar qué expresiones le podría dirigir, y, por tanto, si estas eran o no de índole vejatorio, pudiese corroborar los hechos denunciados, y más atendiendo al clima de conflictividad existente inter partes. Se interesó la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Magistrado a quo, en su resolución núm. 79/2023, de 4/05, se analizó, con remisión al art. 973.1 LECRIM, la prueba practicada en el acto del juicio oral, esto es, la testifical de la denunciante, Dª. Elisenda, la declaración del denunciado, D. Oscar, y la también testifical de Dª. Mariola -cuyas manifestaciones responden al visionado del plenario, dándose, por tanto, por reproducidas - junto a la prueba documentada y documental anexa a autos.

Se expuso a continuación que " Elisenda declara que su marido Oscar la ha insultado a lo largo de sus cuatro años de matrimonio diciéndole cosas tales como que es una "loca" o una "puta". En la vista hace referencia a dos situaciones concretas en las que se habrían producido tales insultos. La primera, en el mes de diciembre de 2022 cuando fueron con su hijo y su hermana a Madrid a ver DIRECCION000 y Oscar se enfadó con ella y la habló de muy malas formas diciéndole, entre otras cosas, que no estaba bien de la cabeza. La segunda, en el mes de enero de 2023 cuando se encontraban los dos con su hijo en una churrería y él la llamó "loca" y "puta". El denunciado afirma que nunca ha insultado a Elisenda. Nos encontramos ante declaraciones antagónicas sin que, en principio, exista motivo para atribuir mayor credibilidad a una sobre la otra".

Y con referencia a la doctrina relativa a los elementos valorativos a tener en cuenta en el análisis de toda testifical -que, por ser ampliamente conocidos, excusa de su mención- se afirmó que "Diez días después de que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Navalcarnero denegara la orden de protección solicitada en este procedimiento por Elisenda respecto de Oscar, la señora Elisenda presentó una segunda denuncia que dio lugar a las Diligencias Urgentes 282/2023 de este juzgado en las que el 29 de marzo de 2023 se dictó auto por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa al no quedar debidamente justificada la perpetración de los delitos de descubrimiento de secretos y acoso que habían sido denunciados por Elisenda. En dicha resolución, que no ha sido recurrida, se indica que "la denunciante reconoce que desde el mes de febrero no ha permitido que el denunciado tenga ningún contacto con su hijo." Tanto Elisenda como Oscar se encuentran en trámites de divorcio y la madre no quiere que el padre se relacione con el hijo que tienen en común porque considera que ello es perjudicial para el niño. La situación que se acaba de exponer evidencia la mala relación que existe entre denunciante y denunciado.

Por otro lado, la testigo que ha sido propuesta por la denunciante, su hermana Mariola, únicamente refiere (minuto 18:15) que ha presenciado malas contestaciones cuando hablaban por teléfono y cómo Oscar gritaba a Elisenda, pero cuando por la letrada de la acusación particular se le pregunta por las contestaciones concretas responde que "sinceramente no te sé decir ahora mismo porque yo he escuchado los gritos, vale, y las malas contestaciones de él hacia mi hermana por teléfono." Preguntada acerca de si ha escuchado algún insulto contesta que "no te lo puedo decir porque yo le he escuchado hablar a mi hermana y a él, pero la conversación en sí, no." Respecto del incidente del mes de diciembre en DIRECCION000, relata que Oscar estaba estresado con su hermana y con el niño y contestó mal a su hermana y trató mal a su hermana. Sin embargo, cuando la letrada de la acusación pregunta en qué términos se dirigió a Elisenda explica que lo hizo de malas formas "pero es que ahora mismo las palabras no te las puedo decir porque realmente las palabras no las recuerdo exactamente y no voy a decir una cosa que no recuerdo, pero sé que el acto no estuvo bien, no estuvo correcto y que la trató mal. A la vista de lo que se acaba de exponer no concurren todos los parámetros apuntados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para dotar a la declaración de la denunciante de plena fiabilidad como prueba de cargo".

Se mantuvo seguidamente que "en este caso, no existe corroboración de los hechos denunciados por elementos objetivos y la única testigo ha manifestado que el denunciado trató mal y contestó de mala manera a su hermana, pero que no recuerda exactamente las palabras que le dirigió el denunciado. No se duda del testimonio de esta testigo, pero al no ser capaz de recordar las palabras exactas no resulta posible determinar cuáles se pronunciaron y, sobre todo, si las mismas son injuriosas o vejatorias. A todo ello se le une que existe una relevante controversia entre las partes acerca de la relación que debe tener el padre con el hijo que tienen en común. Por todo ello, se produce una deficiente superación de dos de los tres parámetros de contraste que, además, no se ve compensada con el tercero tal y como admite la STS de 18 de febrero de 2016 : "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro." En definitiva, la declaración de la denunciante como única prueba de cargo no resulta apta y suficiente para desvirtuar por sí sola la presunción de inocencia que amparaba inicialmente al denunciado. Ello debe suponer el dictado de una sentencia absolutoria".

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de la cuestión esencial planteada en el presente recurso -el supuesto error valorativo sobre las pruebas practicadas en el plenario- resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal y como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) "este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM".

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal de Alzada revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (por todas, SSTC núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar "parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, núm. 115/2008 de 29/09 y núm. 49/2009 de 23/02) la que afirma que "en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia, este Tribunal Unipersonal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables.

Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el "factum", de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia "están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario", no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues "ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción".

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en la STS de 17/11/2014, en idéntico sentido, manifestando que "para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio".

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho TEDX c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto "sin oírlo", por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que "se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio", ya que "conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica". Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración "ex novo", tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio".

Este criterio es mantenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, por las SSTAP, Sección 27ª, de 9/07/2021, en el RSV núm. 1101/2021, y de 25/01/2023, en el ADL núm. 1901/2022), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, y STAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04).

TERCERO.- Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que, desde la reforma del art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según jurisprudencia reiterada (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, por supuesto, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.- Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que afirma que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a este Tribunal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración de la Juzgadora de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.- Partiendo de tales pronunciamientos, este Tribunal Unipersonal puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juzgador a quo, pero tratándose de la prueba testifical de Dª. Elisenda (minutos 00,25 a 10,59 de la grabación), junto a la declaración del denunciado, D. Oscar (minutos 11,08 a 15,38), y la también testifical de Dª. Mariola, hermana de Dª. Elisenda (minutos 17,38 a 23,24), además de la prueba documentada anexa a las actuaciones, que exigen la necesaria inmediación, a través de la cual, y según los términos del escrito de interposición, se pretende justificar en aquella testifical la concurrencia de los requisitos de persistencia en la incriminación, de ausencia de incredibilidad subjetiva, y de verosimilitud del testimonio, en apoyo de sus pretensiones condenatorias, sólo cabe afirmar que únicamente se puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración de tales elementos personales si se cumplen unas exigencias que, en modo alguno, se dan en el supuesto que nos ocupa, al no apreciarse en la sentencia recurrida la existencia de valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias, coincidiendo esta alzada, con el escrito de impugnación formulado por el Ministerio Público.

Referir, como de forma expresa sostuvo el Juzgador de Instancia sobre el indicado elemento probatorio -la testifical de la denunciante y la declaración del acusado- que los motivos argüidos en el escrito de interposición, constan rechazados, puesto que, sobre los supuestos insultos y vejaciones, no concurre elemento de verosimilitud alguno, y sin que la aludida testifical de Dª. Mariola, en la forma determinada en la sentencia, pueda, precisamente, corroborar aquellas supuestas expresiones, más allá de reflejar la significativa contienda habida inter partes, incluso antes del nacimiento del hijo común.

Al caso de autos, y exponiéndose ello de forma lógica y racional, además de motivada, a través de la inmediación jurisdiccional de la instancia -de la que carece esta alzada-, únicamente concurren versiones plenamente contrapuestas.

Y aunque pudiese entenderse que la testifical de Dª. Elisenda pudiese ser coincidente tanto en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 del día 18/03/2023 (folios 9 a 13), como en sede de instrucción (folios 27 y vuelto), como en el plenario, en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento, las pretendidas expresiones supuestamente imbuidas en el delito leve del art. 173.4 CP - loca, desquiciada, hija de puta-, sin embargo, según ya se ha dicho, a los efectos del análisis de los otros elementos valorativos, ya antes aludidos, ha de decirse que sus manifestaciones incriminatorias adolecen de toda verificación, incluso tras la testifical de Dª. Mariola, además de poder inferir causa justificativa en el análisis del canon de la ausencia de la incredibilidad subjetiva, por la indicada situación de conflictividad habida inter partes, en los términos ya expuestos.

Se descartó, en consecuencia, por el Magistrado a quo la existencia de suficiente prueba de cargo para poder entender que tal testifical pudiese enervar la presunción de inocencia que ampara al denunciado, al no concurrir en aquélla los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical.

Y partiendo de tales elementos valorativos, y a pesar de lo expuesto en el recurso, debe volver a incidirse que las expresiones objeto de denuncia no están debidamente corroboradas, al carecer de todo refrendo probatorio sobre su posible emisión y al contexto en el que se pudieron supuestamente emitir. Extremo éstos que, en aplicación del principio de inmediación de la instancia, determinaron que las manifestaciones de la hoy Recurrente no pudiesen ser entendidas como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del que goza el denunciado, lo que determinó en el Órgano de enjuiciamiento una duda racional y razonable sobre los hechos denunciados que fue resuelta, necesariamente, a través del principio de presunción de inocencia, valoración que es también compartida por este Tribunal Unipersonal.

Planteada, en todo caso, la cuestión sobre la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar que tales manifestaciones, según la doctrina ( STS 26/10/2001) no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acontecido, y por la oportuna valoración. En efecto, el Juzgador de Instancia, como ya se ha expuesto, valoró la testifical de la hoy Recurrente, y la declaración del denunciado, como también la otra testifical, además de la prueba documentada y documental, justificando, tras el oportuno juicio de inferencia realizado, una razonable argumentación respecto a su pronunciamiento absolutorio, en virtud del resultado de la valoración de pruebas personales practicadas bajo su inmediación, que conforme la citada doctrina, ha de ser respetada por los indicados motivos. Recordar, a la par, para este tipo de supuestos, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS núm. 68/2020 del 24/02) que afirma que "en los casos de "declaración contra declaración" normalmente no parece esos supuestos de tal forma pura y desnuda, despojada de otros elementos, no obstante exigirse una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de credibilidad de quien acusa a frente a quien proclama su inocencia". Lo que así ha sido debidamente expuesto, y razonado.

Y todo ello, sin concurrir al caso de autos, y según la doctrina referida al trámite previsto en el art. 790.2 LECRIM, la concreta petición de nulidad exigida por la supuesta existencia de una infracción de precepto legal -el delito leve del art. 173.4 CP-, ya que se exige a este respecto un escrupuloso sometimiento por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad, conforme la jurisprudencia ya antes aludida, y considerando que el concreto motivo argüido se sustenta en la supuesta valoración errónea de la prueba practicada en el acto del juicio oral que, conforme anteriores pronunciamientos, debe ser descartado de su posible aplicabilidad.

SEXTO.- En consecuencia, este Tribunal Unipersonal en los términos ya referidos, considera que el razonamiento de la instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Recurrente que este Órgano de Apelación Unipersonal sustituya la alcanzada por el Juzgador por la interesada por la propia Parte Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a esta alzada llevar a cabo en este concreto trámite procesal, una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por aquél, ya que, en absoluto puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009).

Y sin que -insistimos- la valoración de las pruebas efectuada en la instancia pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), y sin ni que tampoco, de tal análisis valorativo se constate o aprecie quiebra de derecho constitucional alguno.

Indicar, por otra parte, que no concurren otros elementos objetivos que permitan a esta alzada seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado a quo, quien -reiteramos- desde su inmediación, conforme determinan los arts. 741 y 973 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional. De todo ello, solo cabe incidir, de nuevo, que la valoración probatoria desarrollada por la instancia no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, que haga necesario, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Por todo ello, es por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la Acusación Particular no puede prosperar al no concurrir, y no apreciarse, ni vulneración del deber de motivación exigido en el art. 120.3 CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 CE, toda vez que si se ha proporcionado una respuesta jurisdiccional, racional y motivada, ni el pretendido error en el proceso valorativo sobre la prueba practicada, y ello sobre los hechos referenciados en el "factum" de la sentencia, cuyas circunstancias, como tuvo en cuenta la instancia no fueron debidamente acreditadas.

Volver a reseñar que la Parte hoy Recurrente ha obtenido una respuesta racional y motivada, aunque en el legítimo ejercicio al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no comparta las expresadas en la sentencia recurrida, pero satisfaciéndose, de esta manera, su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 CE, que no resulta, en modo alguno, vulnerado por no obtener una respuesta favorable y positiva a aquéllas.

Sin embargo, si debe disentirse del elemento probatorio tenido en cuenta por el Magistrado a quo, aunque ello no determine una modificación de lo ya expuesto, al tener en cuenta otros procedimientos ajenos a las presentes actuaciones que, según es de apreciar de ese mismo visionado, no se introdujeron en legal forma en el acto del juicio oral, aunque tales causas fuesen tramitadas por ese mismo Juzgador a quo, es decir, las DUD núm. 282/2023, las cuales, en consecuencia, han de situarse extramuros de este cauce procesal, y ello, a fin de analizar el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, habiendo bastado, a criterio de esta alzada, atender a los términos expuestos por ambas testigos para llegar a igual e idéntica conclusión.

Recordar a este respecto que es doctrina plenamente sentada la que afirma, y de forma estricta, que únicamente pueden considerarse como auténticas pruebas ( STC de 18/06/2001 y SSTS de 20/09/1996, 4/02/1997, 23/06/1999, 26/07/1999 y 3/11/2000) que vinculen al Juzgador o Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Órgano sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales, tanto propias o ajenas, son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente ( art. 299 LECRIM) y no constituyen por sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa, y para la dirección del debate contradictorio atribuido al propio Juzgador.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando Justicia en nombre de S.Sª. Majestad El Rey: