Sentencia Penal 130/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1295/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS

1.-Vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Invocan las defensas la nulidad de todas las actuaciones por efecto del artículo 11,1 de la LOPJ aduciendo ,en primer lugar , la vulneración al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley reconocido en el artículo 24,2 de la Constitución ,al estimar que la competencia para la instrucción de la causa habría correspondido al Juzgado número 50 de Madrid en lugar del Juzgado actuante de Coslada ,por conocer dicho órgano judicial la investigación relativa a la intervención en la Aduana del Aeropuerto DIRECCION000 del envío nº NUM031 el día 27 de octubre de 2020 que contenía 3.000 gramos de MDMA , por el que se incoaron diligencias policiales número NUM032 , intervención que se produjo el 29 de octubre de 2020 ,instruyéndose las diligencias con fecha 4 de noviembre de 2020.

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

Y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia del Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

La cuestión previa, planteada con fundamento en dicha vulneración , no puede ser acogida por varios motivos .

En primer lugar, porque resulta incuestionable la competencia del Juzgado de Coslada ,dado que , en cualquier caso , nos encontraríamos ante posibles delitos conexos y la regla general ante los mismos es que cada delito dará lugar a la formación de una única causa.

En este sentido se pronuncia la STS, Penal sección 1 del 26 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2193/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2193 ) al declarar que :

"Según criterio reiterado de esta Sala estaríamos ante delitos conexos, tal y como entiende en tribunal de instancia, el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , establece expresamente, como norma general, que " cada delito dará lugar a la formación de una única causa", señalándose a continuación una excepción en relación a los delitos conexos a que se refiere el apartado segundo del citado precepto, los cuales "serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

De todo ello se deduce: 1. La regla general es que cada delito dará lugar a la formación de una única causa. 2. Los delitos conexos podrán ser investigados y enjuiciados en la misma causa cuando sea útil para su esclarecimiento y no suponga una excesiva complejidad o dilación para el proceso.

Pero es más, tampoco ha habido vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, porque incluso en el hipotético caso de haberse vulnerado las normas de competencia, conforme a la jurisprudencia que hemos citado, ello no hubiera afectado al derecho al Juez predeterminado por la Ley, ya que solo puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial, mientras que la disputa que se centre en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado".

Dicha resolución contiene igualmente el segundo motivo por el que no se ha vulnerado el derecho invocado , la cuestión competencial se limitaría a órganos judiciales ordinarios , como también se reconoce en la sentencia del TS 171/2019, de 18 de marzo, que: "El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE, guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1, una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado

Y finalmente ,tampoco procedería que la defensa instara una nulidad que resulta improcedente por extemporánea, pues la subsanación debe hacerse usando los medios procesales que en cada momento procedan desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión o en el plazo de 20 días desde la notificación de la resolución , pues así lo exige la LOPJ en el artículo 241 .

Al respecto debemos hacer constar, tanto para este motivo de nulidad como para los restantes alegados y haciendo propio el argumento del Ministerio Fiscal en juicio , que nos encontramos en un procedimiento con cinco presos preventivos y si las defensas consideraban , con la pretensión de que fueran estimadas , que se habían producido nulidades de actos procesales , debieron hacerlo valer en cuanto tuvieran conocimiento de la infracción procesal , y en este caso ninguna parte pidió la subsanación .

No es admisible, bien como estrategia procesal o por simple falta de diligencia, que se omita someter a consideración del órgano de instancia una posible nulidad que podría afectar a la libertad de sus defendidos y no se pida la nulidad de las actuaciones judiciales hasta el acto de juicio .

2.-Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por practicarse diligencias con las actuaciones sobreseídas .

Por razones de sistemática ,procede examinar esta supuesta infracción procesal con carácter previo a la pretendida conculcación del derecho a la intimidad y propia imagen .

Con fecha 20 de noviembre de 2020 se dictó auto en las presentes actuaciones acordando el sobreseimiento provisional.

Dicha resolución no fue notificada al Ministerio Fiscal ,sin que en ese momento hubiera otras partes personadas.

El Juzgado instructor acordó la reapertura de las actuaciones el 21 de junio de 2021.

Reproducimos al respecto la argumentación contenida en la STS , Penal , de 2 de Diciembre de 2008 ( ROJ : STS 7288/2008 ):

"En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que proclama el artículo 24.1 de la Constitución en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se dice producido tal vulneración constitucional por la ausencia de resolución que ordenase la reapertura de la causa desde que se decretó su sobreseimiento provisional y archivo por auto de 27 de junio de 2003 (folio 98 ), impidiendo conocer las razones que permitan entender si hubo ponderación judicial, la existencia de delito ni su relación con los investigados, habiéndose verificado, desde entonces, todo lo actuado en unas diligencias archivadas. Por ello se dice que todo lo actuado a partir del Auto de 23 de febrero de 2004 (folios 136 a 139 ) es nulo.

Este motivo no puede ser estimado.

Acordado el sobreseimiento provisional de las diligencias al no avanzarse en la averiguación de conductas delictivas, entre otras razones, al encontrarse fuera de España las personas investigadas, una vez que la policía judicial contó con nuevos datos de los que se infería, con elementos contrastados, la razonable convicción de que se pudiera estar cometiendo presuntas conductas delictivas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, se elaboró un informe, en el que se contenían esos datos obtenidos de las investigaciones, considerándose la conveniencia de que se autorizasen determinadas intervenciones telefónicas y se dio traslado de dicho informe a la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, lo que determinó que por esa Fiscalía Especial, en escrito de fecha 9 de febrero de 2004, se dirigiese escrito al Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción número 2, en el que se solicitaba la reapertura de las Diligencias Previas 81/2003, y se acordase con la mayor urgencia posible las intervenciones telefónicas que se solicitan en el oficio policial, en cuanto por los datos aportados aparece que personas entonces investigadas han realizado ingresos en efectivo en importantes cantidades de dinero que en atención a las circunstancias del caso pueden tener su origen en actividades ilícitas de narcotráfico, y recibido dicho oficio policial y escrito del Ministerio Fiscal en el Juzgado Central de Instrucción mencionado, el Juez Central Instructor acordó, por Auto de fecha 23 de febrero de 2004, la procedencia de las observaciones de las comunicaciones telefónicas que habían sido solicitadas.

Ha existido, pues, una decisión judicial que atiende a la solicitud que se le hizo por la Fiscalía Especial citada de reapertura de las diligencias y autorización de intervenciones telefónicas que, con toda lógica, por su propia naturaleza, habrán de mantenerse bajo secreto, y aunque el Instructor no hiciera una decisión expresa de reapertura ésta viene implícita en la resolución adoptada, reapertura que era procedente en cuanto se trataba de unas diligencias sobreseídas solo provisionalmente, y esa ausencia formal de reapertura no supone vulneración alguna de derechos fundamentales, como tiene declarado esta Sala, siendo exponente, la Sentencia 1052/1998, de 21 de septiembre, en la que se dice que es intrascendente a efectos de la legalidad constitucional la ausencia del Auto de incoación, pues lo relevante -sobre todo a efectos constitucionales- es que la intervención telefónica haya sido acordada por la autoridad judicial en el marco de unas actuaciones judiciales de carácter penal que de una u otra forma respondan a un cauce procesal adecuado a su control.".

En aplicación de dicha doctrina , y como también se ha pronunciado en el mismo sentido esta Sala en sentencia de 27 de junio de 2019 ( ROJ : SAP M 7837/2019 ) , debe desestimarse la nulidad alegada por tratarse esta infracción procesal de una mera irregularidad formal.

3.-Vulneración del derecho a la intimidad y propia imagen reconocido en el artículo 18 de la Constitución .

Se fundamenta esta pretensión en la grabación de imágenes en el garaje del edificio sito en la CALLE000 número NUM021 de DIRECCION005 ( Madrid) en concreto las que corresponderían al piso del portal NUM022 piso NUM033 que tiene asignada la plaza de parking número NUM024 ( folios 109 y siguientes de las actuaciones , entre otras ) y que fueron facilitadas a los agentes actuantes de la Guardia Civil por el administrador de la finca de dicho inmueble.

Partimos ,como se puede apreciar de manera evidente en las imágenes obtenidas , que se trata de un garaje comunitario ,donde se observan más plazas de garaje , otros vehículos , los pasillos de acceso ... aunque después se enfoque ampliando los fotogramas y centrando el encuadre y el plano óptico en el citado aparcamiento NUM024.

La grabación de las cámaras de videovigilancia instaladas en un garaje comunitario no incurre en la vulneración al derecho a la intimidad genéricamente invocado en el recurso.

Debiéndose recordar al respecto que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (como ilustrativas, Sentencias de 387/2001, de 13 de marzo; 180/2012 de 14 de marzo; y 485/2013 de 5 de junio) se considera legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas. Y lícita la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad.

En particular, como precisa la STS nº 433/2012 de 1 de junio, el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable.

La STS, Penal sección 1 del 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3616/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3616 ) afirma :

" Hemos declarado de forma reiterada, que los garajes y talleres no tienen la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 CE a los domicilios, y que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II LECrim que lleva como rubrica "De la entrada y registro en lugar cerrado , del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18.2 CE y por ello sus exigencias no son extensibles a objetos distintos.

Nuestra Sentencia 734/2015, de 28 de enero, recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre). El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril; 282/2004, de 1 de marzo).".

En el mismo sentido el auto de la AN, Penal sección 4 del 11 de octubre de 2022 ( ROJ: AAN 8497/2022 - ECLI:ES:AN:2022:8497A )

" No asiste la razón a la parte recurrente toda vez que la protección debida al amparo del artículo 18 de la Constitución Española exige la interdependencia de una afectación al sagrado derecho a la intimidad personal que concurre en el domicilio particular, sin que la disposición de los garajes se incluya en tal configuración de calado constitucional amparada por el precepto constitucional citado.

Tendría que haberse acreditado aun mínimamente un uso distinto del propio asignado a un garaje ubicándole su utilización como espacio reservado para el desarrollo de la esfera personal íntima de la persona, sin que esa circunstancia se deduzca de los términos del recurso analizado, pues la mera intercomunicación que se señala no torna la función de un garaje en un reducto de despliegue de esa privacidad protegida por el derecho a la intimidad que se desenvuelve con toda plenitud en el espacio domiciliario, tratándose exclusivamente de un garaje comunitario que constituye una unidad física con los edificios de vivienda a los que reporta aquella funcionalidad indicada.".

Y la sentencia AP de Madrid, Sección 15ª, de fecha 03/05/2020, compendia la jurisprudencia al respecto :

" (...)La investigación del acusado Luis Pedro, durante los meses de junio y julio de 2018, se llevó a cabo mediante los sistemas de grabación de imágenes como consecuencia de la instalación de videocámaras, cuyos fotogramas fueron aportados al atestado correspondiente que dio lugar a las diligencias previas 478/2018 del juzgado de instrucción núm. 1 de Collado Villalba ( que fueron sobreseídas provisionalmente, por auto de fecha 28 de julio de 2018 ); el uso de tales medios ha sido igualmente cuestionado por el acusado, quien entiende que vulnera su derecho a la intimidad, por entender que el garaje tiene la misma protección que el domicilio y que no tenían habilitación legal . Al respecto debe decirse que el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad en su antigua STC 22/84 señalaba que el domicilio es un " espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC. 94/99 de 21 de mayo ), un aspecto que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar"( SSTC. 22/84 , 60/91 , 50/95 , 69/99 , 283/2000 ), la STS. 1108/99 de 6 de septiembre , ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y en la STS. 1448/2005 de 18 de noviembre , se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive"; de donde se infiere que el garaje donde se realizaban los contactos inmediatos por el acusado y otros individuos que accedían en coche, carece de la protección constitucional que tiene el domicilio de una persona; así lo ha entendido la STS. 282/2004 de 1 de marzo , que recuerda que "abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS 1431/1999 de 13 de octubre , 999/97 de 27 de junio , 686/96 de 10 de octubre , 824/95 de 30 de junio ), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas". Por tanto, en el caso de garajes y trasteros no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares ( STC 82/2002 de 22 de abril ).

Resalta la ilegalidad del medio utilizado en la investigación por cuanto dice que el uso de cámaras de videograbación carece de cobertura legal; la Sala entiende que tal argumento muy prolijamente expuesto carece de sustento; el art. 588 quinquies a), introducido por la reforma de la LO 13/2015, 5 de octubre , en su apartado 1º dispone que " la Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos". Presupuesto de hecho que se realizó al amparo de tal artículo, con el control judicial a posteriori(...)".

En consecuencia , tampoco este motivo de nulidad puede ser estimado .

4.-Vulneración del derecho a la defensa por demorarse la puesta en conocimiento de los investigados dicha condición pese a no estar declaradas secretas las actuaciones .

El derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE "comporta la exigencia de que en todo proceso judicial deba respetarse, a través de la contradicción, el derecho de defensa de las partes contendientes" ( STC 102/1998, de 18 de mayo , FJ 2), tal derecho adquiere su máxima intensidad en el proceso penal por la trascendencia de los intereses en juego. Y, por tanto, verificada la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, el Juez deberá considerarla imputada "para permitir su defensa y una equilibrada contradicción", sin que la investigación sumarial pueda efectuarse a sus espaldas ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre , FFJJ 2, 4 y 5 , y 149/1997, de 29 de septiembre , FJ 2).

En este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional, nº 19/2000,de 31 de enero " La imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 LECrim ), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 CE , y por ende acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida" ( art. 11.1 LOPJ ).".

Sobre la base de las premisas mencionadas , efectivamente no consta en las actuaciones declaración de secreto de las mismas , sin embargo si se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas de varios de los investigados ,lo que determinó la demora de la puesta en conocimiento a estos de las investigaciones dirigidas contra ellos.

Pero al respecto debemos tomar en consideración lo declarado por la STS, Penal sección 1 del 15 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4254/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4254 ) :

" Por último, se reprocha que no se declarara el secreto de las actuaciones, cuestión que merece una especial referencia.

Tanto en el auto de 27/12/06 (FJ 5º) como en el auto de 13/03/07 (FJ 5º) se argumentó y se declaró la necesidad de declarar el secreto de las actuaciones para garantizar la eficacia de las intervenciones telefónicas, pero por un error material se omitió en la parte dispositiva de ambas resoluciones hacer la declaración formal de secreto de las actuaciones.

Se trata, por tanto, de un simple error material, de una mera irregularidad formal que carece de relevancia alguna.

Tan es así que, en la actual regulación de esta materia, la autorización de la injerencia conlleva de forma automática la declaración de secreto ( artículo 588 bis b LECrim) sin necesidad de una declaración judicial específica, ya que la propia intervención hace imprescindible que se mantenga secreta para las partes.

Pero aun admitiendo a efectos dialécticos que la omisión en la parte dispositiva de las resoluciones habilitantes pudiera ser entendida como la ausencia de ese pronunciamiento, planteamiento que no compartimos, tampoco se produciría lesión de derechos constitucionales.

En la STS 706/2014, de 22 de octubre, dijimos que "(...) En relación a la ausencia de declaración de secreto, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 182/2004, de 23 de abril, que en tales casos se estima vulnerada la legalidad ordinaria procesal pero sin ninguna vulneración de alcance constitucional que pueda viciar la validez de este medio de investigación -- SSTS 7 de septiembre de 2000, 3 de diciembre de 1999, 7 de diciembre de 2001, 9/2004 de 19 de enero y 358/2004 de 16 de marzo y del Tribunal Constitucional se puede citar, entre otras la STC 100/95 de 11 de junio --. Ciertamente, la falta de una declaración expresa de secreto del sumario previa a la intervención telefónica carece de la trascendencia que pretende dársele: la decisión de proceder a unas intervenciones telefónicas lleva implícita la declaración de secreto de las actuaciones por definición y por elementales exigencias de la lógica. Que esa decisión no se haya exteriorizado es una irregularidad que no determina ni indefensión ni causa de nulidad ( STS 1468/2001, de 18 de julio). Y en la Sentencia 1044/2011, de 11 de octubre, se declara que la jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de descuidos o inadvertencias en la adopción de la medida del secreto, ha considerado en supuestos de intervenciones telefónicas, -que pueden asimilarse a las entradas y registros domiciliarios-, que, como elemento esencial implícito a la misma y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia, y no sólo - como dice la STS. 704/2009 de 29.6 (EDJ 2009/134688) - por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad.

Y como señala la Sentencia 2384/2001 de 7 de diciembre, lo correcto procesalmente hablando es acordar el secreto de la investigación judicial y a continuación acordar la medida, el no haber procedido de este modo no supone sic et simpliciter una violación del art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...). ".

Y en función de la doctrina expuesta , la exigencia constitucional de conocimiento de la condición de investigado, así como de los hechos que se le atribuyen y el reconocimiento de poder participar en la instrucción, proponiendo en ella cuantos elementos de descargo sean considerados precisos, se cumplió en la instrucción de esta causa conforme a las prevenciones legales .

5.- Nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas por falta o insuficiencia de indicios .

En las presentes actuaciones se dictó auto de fecha 15 de junio de 2021 acordando las entradas y registros en los domicilios siguientes para su práctica al día siguiente .

El domicilio constitucionalmente protegido constituye pues un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su libertad más íntima ( SSTC 22/1984, 50/1995, 94/1999, 171/1999, 10/2002), por lo que el objeto de protección no es tanto un espacio físico, en sí mismo considerado, sino lo que hay en él de emanación de una persona y de su esfera privada ( SSTC 22/1984, 69/1999, 119/2001, 10/2002, 22/2003).

Así se pronuncia la STS, Penal sección 1 del 20 de mayo de 2009 ( ROJ: STS 3103/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3103 ) :

" Como ya hemos dicho en alguna otra ocasión, ( STS núm. 727/2003, de 16 de mayo, y STS nº 566/2007, de 21 de junio), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17.

Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática, entre ellos la persecución de delitos graves.

Cuando la causa de que tal derecho fundamental ceda ante los referidos intereses se estructura a través de una resolución judicial, ésta debe adoptar la forma de Auto y consiguientemente debe estar suficientemente motivada. No solo por exigencias formales derivadas de la clase de resolución dictada, sino como consecuencia del derecho que resulta restringido.

Ello implica una consideración expresa a los elementos fácticos en los que el órgano jurisdiccional se basa para adoptar la medida restrictiva, que, superando las meras hipótesis subjetivas, deben consistir en indicios objetivos de la existencia del hecho delictivo que se pretende investigar y de la participación del sospechoso en él.

Objetivos en el sentido de ser accesibles a terceros y de ser susceptibles de verificación posterior.

Ordinariamente, la entrada y registro en domicilio será una de las primeras diligencias de la investigación y la solicitud partirá de la Policía.

En esos casos, aunque lo correcto es que la fundamentación de la resolución judicial contenga todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han admitido excepcionalmente la validez de la motivación por remisión al contenido del oficio policial que precede a aquella, siempre limitada a los aspectos puramente fácticos relativos a la constatación de hechos.

Y siempre que además, no sea preciso un razonamiento expreso acerca de la relevancia de dichos hechos en cuanto a su trascendencia en relación a la existencia de indicios bastantes.

En definitiva, es evidente que la restricción de un derecho fundamental no puede realizarse válidamente por el Juez si no dispone de indicios suficientes indicativos de la comisión, pasada, actual o futura, de un delito grave y, concretamente cuando se trata de la inviolabilidad del domicilio, de la implicación del titular en la acción delictiva o al menos de la posibilidad de encontrar en él al delincuente o efectos o instrumentos del delito.".

Y desde la STC 22/1984, el Tribunal Constitucional ha mantenido que la protección constitucional del domicilio es "de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona". Por ello, existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio ( art. 18.2 CE) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad (en el mismo sentido, entre otras, SSTC 160/1991, 50/1995, 69/1999, 136/2000, 10/2002).

Sentado lo anterior , se cuestiona la suficiencia justificativa del auto de entradas y registro adoptado en esta causa , hay que señalar que una de la funciones de la motivación de las decisiones que limitan derechos fundamentales es evitar que las injerencias sirvan como instrumentos prospectivos de investigación de hipotéticos delitos.

En efecto, como presupuestos legitimantes, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas en los derechos fundamentales, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican, necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga de lesividad; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10 de marzo de 2009; Szuluk c. Reino Unido, de 2 de septiembre de 2009; Uzun c. Alemania de 2 de septiembre de 2010; Viozel Burzo c. Rumanía, 30 de septiembre de 2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21 de abril de 2010; Mengesha c. Suiza de 29 de julio de 2010; Raducu c. Rumanía, de 21 de julio de 2009 y SSTC 87/2001, 22/2003, 184/2003, 136/2006, 66/2009, 128/2011 -.

La decisión judicial adoptada en estas actuaciones cumple con la motivación que le es exigible, pues del examen de las resoluciones dictadas para amparar las diligencias de entrada y registro se observa un pormenorizado razonamiento sobre los motivos que justifican la injerencia .

Cuestión distinta es si los indicios que se reflejan en el auto serían suficientes , en esa fase procesal, para adoptar dicha decisión ,que no resulta cuestionada por la defensa de D. Sebastián y Dª Felicidad y que tampoco afecta a D. Juan Manuel .

Debemos examinar si conforme a la argumentación contenido en los autos autorizando las diligencias se disponía de indicios suficientes en lo relativo a la comisión de un delito grave que justificara la restricción del derecho fundamental , dejando al margen las meras hipótesis subjetivas, para lo cual partimos de un indicio sólido y objetivo que es la vinculación del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM021, portal NUM022, piso NUM025 de DIRECCION005 con el envío de paquetes conteniendo sustancias estupefacientes .

En lo relativo a los indicios respecto a la vivienda de la CALLE004 número NUM006 DIRECCION009 ( D. Erasmo ) se consideraba un punto de almacenaje de drogas siendo el acusado uno de los denominados " guardeses " encargados de su custodia y vigilancia, basándose para llegar a esta conclusión en que se colocaban vehículos en el exterior de tal forma que impedían la vista de la parte trasera de los turismos en relación con el acceso al inmueble , y que los ocupantes de la vivienda salían con bolsas o paquetes de la misma con contenido en su interior y que se reunían periódicamente en el domicilio de la CALLE000 de DIRECCION005 (Madrid), donde residían D. Sebastián y de Dª Felicidad .

Para el inmueble de la CALLE003 número NUM027 de la localidad de DIRECCION008 ( Toledo ) donde residía D. Clemente se alegaba que formaría parte de la estructura logística y de transporte de la referida organización/grupo criminal y que de forma habitual habría sido visto acudiendo tanto al domicilio ubicado en DIRECCION005, como al chalet ubicado en la localidad de DIRECCION009, así como viajando usando vehículos cuya estructura habría sido modificada, al objeto de crear un doble fondo o 'caleta', como se conoce en el argot policial, para transportar sustancias ilícitas y realizando encuentros habituales con los restantes investigados.

Respecto la CALLE002 número NUM021 de DIRECCION007 donde residía el investigado D. Avelino se argumentaba que las vigilancias policiales desarrolladas habrían evidenciado, al menos indiciariamente, la relación del mismo con la organización/grupo criminal investigado, en cuyo seno desarrollaría funciones de transporte y de logística ,y habría sido visto en numerosas ocasiones en el chalet ubicado en la CALLE004 nº NUM006 de la localidad de DIRECCION009, de cuyo control resultaría encargado, ejerciendo funciones de mando sobre los guardeses del mismo junto con el investigado Agustín ,así como las ya mencionadas visitas al inmueble de la CALLE000 .

Y finalmente ,en cuanto a la vivienda de la CALLE001 nº NUM026 de DIRECCION006 lugar donde reside D. Agustín, se hace constar que es el encargado de ejercer el control directo sobre el chalet sito en la localidad de DIRECCION009, además de acudir con mucha frecuencia al referido inmueble ,así como al de la CALLE000.

De la investigación, observación y control de los domicilios sospechosos durante varios meses se concluye que los datos objetivos de los que se disponía no demostraban la necesidad de tal medida .

Prescindiendo de inferencias subjetivas como las relativas a que constituían un grupo y a las funciones que se desempeñaban dentro del mismo ,los elementos fácticos en los que el órgano jurisdiccional se basó no son suficientes para adoptar una medida tan restrictiva .

Como indicios objetivos de la participación de los investigados se disponía únicamente de sus reuniones frecuentes en el domicilio de D. Sebastián y de Dª Felicidad ,en el que no se puede obviar que constituía la vivienda familiar de ambos ,donde residían con las dos hijas menores de edad , así como otras reuniones en el domicilios de la CALLE004 , del que salían con bolsas y paquetes y que viajaban por territorio nacional , en el caso de D. Clemente utilizando un vehículo cuya estructura habría sido modificada, al objeto de crear un doble fondo , pero en el cual se obvia que no se encontraron sustancias estupefacientes cuando fue localizado antes de que se practicaran las diligencias de entrada y registro.

Como declara la STS, Penal sección 1 del 07 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1495/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1495 ):

"Los Autos de fechas 16 y 17/02/2.016 por los que se procede a la entrada y registro de inmuebles relacionado con el recurrente no ofrece indicios suficientes para justificar la injerencia en el derecho fundamental que se proclama en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna .

Como hemos dicho en nuestra STS 1029/2012, de 24 de diciembre , que sigue a la STS 310/2008, de 30 de mayo , el deber de motivación en el mandamiento judicial de entrada y registro mantiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizando o rechazando la injerencia.

Éste es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado ( art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado ") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado ").

Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que permitirá el contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación.

Nuestra jurisprudencia ha dado carta de naturaleza a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito (policial) por el que se solicitaba la medida, pero -hemos de subrayar-, que tal recurso no puede llevar al juez instructor a obviar la debida motivación (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 ).

En citada resolución judicial se expresan como motivos para el registro de Romualdo que era el encargado de la distribución final de la cocaína importada por Modesto , pero no se justifica tal afirmación con indicio alguno que sustente tal afirmación. De cualquier modo, no pueden ser indicios el contenido de las intervenciones telefónicas (que no han servido para condenar a ningún acusado), pues como es de ver, la propia sentencia recurrida nos dice que la transcripción de las conversaciones telefónicas no son suficientemente ilustrativas de la participación de los coacusados, y que no sirven en suma para enervar su presunción de inocencia.

En palabras del propio Tribunal sentenciador, que incluso lleva a sus hechos probados: "Consecuencia de tales intervenciones tan solo resultó acreditado que los acusados se conocían entre ellos y mantenían algún contacto, sin resultar esclarecedoras las transcripciones de las grabaciones a efectos de acreditar su participación en la adquisición, transporte e introducción de la cocaína intervenida a Modesto y Sabino ".

De manera que, al no hacerse constar indicios con entidad suficiente para entender justificada la injerencia judicial, resulta nulos los autos en los que se acordaban los registros domiciliarios salvo en lo relativo al de la CALLE000 de DIRECCION005 , y por consiguiente, nulos los hallazgos encontrados en los mismos.

SEGUNDO .- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud prevenido en el artículo 368, 2 del Código Penal , agravado por la notoria importancia del artículo 369.1 .5º del citado texto legal .

Hechos que han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación.

En cuanto a la prueba desarrollada en el acto de plenario , los acusados negaron las imputaciones dirigidas contra ellos , D. Sebastián, quien solamente respondió a las preguntas de su Letrada ,negó haber preparado o enviado paquetes , que no ha llamado a DIRECCION001 ,que el teléfono de Felicidad lo utiliza también él y familiares y amigos que acuden a la vivienda ,que es consumidor de sustancias estupefacientes desde 2015 y que Felicidad no sabía nada de la droga que había en casa .

Dª Felicidad , también se limitó a responder a su Letrada ,manteniendo la misma versión que su pareja y reconociendo que éste consume drogas y ella nunca las vio en casa .

D. Juan Manuel , respondiendo solo a su Letrado negó las imputaciones dirigidas contra él aunque reconoció frecuentar el domicilio de Sebastián ,porque es amigo suyo y que en algunas ocasiones se ha quedado a dormir allí .

D. Agustín manifestó que en octubre o noviembre de 2020 vivía en España , que lleva aquí más de 15 años , que se dedica a la compraventa de vehículos , que está dado de alta como autónomo , que no conoce a Sebastián , que nunca ha estado en el domicilio de la CALLE000 , que tampoco conoce a Felicidad , que solo conoce a Erasmo de la CALLE004 , que él entonces vivía en DIRECCION006 pero no recuerda donde , que se cambió en 2020 donde vive ahora , que a la CALLE004 solo fue porque Erasmo es prestamista y le iba a vender coches y barbacoas a Erasmo , que vivía allí, que fue en abril o mayo unas veces , que Tania es su esposa desde hace 13 años , que no sabía que era la arrendataria de la CALLE004 porque le falsearon la firma de su pareja , que quería cambiarse de casa y dio el DNI, y el DNI no lo volvió a ver , que se cambió de casa el 28 de diciembre de 2020 , y luego le llama y le dice que le ha alquilado la casa al prestamista y que vaya a vender un coche y por eso fue a esa casa ,que nunca ha tenido llaves de ese domicilio ,que en el fotograma del folio 833 el que se ve es él , que el timbre estaba dañado y él estaba recostado sobre unas muletas pro no abriendo , que conducía un FIAT a su nombre , que el Smart blanco lo llevó para ver si lo compraba que era de otro cliente, que la tomadura del seguro es su esposa , que en abril fue dos veces y en mayo otras dos veces , que nunca vio sustancias estupefacientes ni mucho dinero ni máquina de contar dinero , que no pasaba del salón , que no conoce a Avelino , que no ha hecho traslados con él , que vivía en la CALLE001 hasta el 28 de diciembre de 2020 ,que cuando se hacen las entradas y registros estaba recién mudado , que la droga era para su consumo , que tenía pocos gramos , que no tenía documentación sobre plantaciones de marihuana , que consume marihuana y cocaína , que no recuerda los apuntes , que no tiene una prensa hidráulica , solo una radial , que nunca ha utilizado una prensa hidráulica ,que lo que tenía eran 14.720 euros , que 5.000 euros en la mesilla de noche eran de la venta de un coche , 4.500 estaban en el abrigo de su esposa y en la mesa y el resto era de su hermano que vivía con ellos , que él solo tenía un teléfono , que los otros teléfonos se encontraban en un coche que compraba y nadie los ha reclamado , que el contrato de la CALLE004 no lo ha visto en su casa y los resguardos bancarios con dinero son del negocio de coches , que en su vida laboral estaba dado de alta como autónomo , que no ha formado parte de una agrupación con otros para custodiar droga , que no sabe del envío de paquetes a Medellín , que él estaba en el hospital con su esposa desde junio a diciembre ,que él estuvo operado de la rodilla y más de 6 meses de baja , y su mujer por un aneurisma estuvo hasta el 28 de octubre en el HOSPITAL000, que identificó en instrucción al que le dio el DNI y no se investigó nunca , que no ha podido volver a contactar con él , que en CALLE001 vive su familia y la de su hermano , que su hermano le ayudaba con lo de las barbacoas y le acompañaba a llevar barbacoas a la CALLE004 , que las anotaciones con el nombre de Avelino no las recuerda , que solo se le viene un Avelino que pinta coches , que tenía un cuadro metálico para apoyar la barbacoa a estilo barril , que es consumidor habitual de sustancias , que va a rehabilitación , que consume un gramo diario de coca y dos gramos diarios de marihuana .

D. Avelino ,quien solo contestó a su Letrada ,declaró que conocía a Clemente de la compraventa de coches, que se ha dedicado a chapa y pintura, que al resto no los conoce , que solo a Clemente de vender coches y Agustín de poner a punto los coches, que en la pintura de los coches se utiliza acetona , que fue a Palma de Mallorca porque le ofrecen un lote de coches pero estaban corroídos y al final estuvieron dos o tres días y no le gustaron los coches y se volvieron , que fue con Clemente , que del piso de la CALLE004 no tenía llaves y que la mayoría de las veces que fue a esa casa de la CALLE004 estaban sus hijos.

D. Clemente a preguntas de su Letrado respondió que no utilizó DIRECCION001 , que ni sabe que existían , que fue donde Sebastián porque es padrino de la niña y le ha invitado a almorzar y le ha llevado leche a la niña , que no ha preguntado por paquetes para mandar a Colombia , que nunca ha preparado paquetes , que fue a Mallorca como explicó Avelino , que solo le gustó un coche que pusieron a nombre de su hermano , que en la casa de DIRECCION008 él no ha hecho obras ,que estaba como la alquiló , que lo que había desmontado no lo hizo él , que él coche solo se utilizó una vez para enseñárselo a unas personas en casa de Sebastián , que la sustancia que había en DIRECCION008 no es suya y que él es consumidor habitual .

Y D. Erasmo afirmó que en octubre y noviembre de 2020 vivía en España , que en Barcelona vivía en la CALLE005 , que el domicilio de la CALLE004 se lo cedió el Sr. Constancio que conoció como Evelio , que lo alquiló él y otro compañero que luego se fue a su país , y él se quedó allí , que no guardaba sustancias estupefacientes ,que guardaba dinero , que los 53.425 euros eran suyos , de apuestas y préstamos que hacía y compraventas de coches que no tenía regularizado , que lleva 10 años en España , que conoce a Avelino, a Clemente y a Agustín de los coches , que no hacían reuniones habituales , que tiene una cuenta bancaria pero no cree que esté activa ,que decidió no ingresar los euros en las cuentas ,que no consume estupefacientes ,solo alcohol , que la báscula de precisión estaba en la cocina para comer , para pesar la comida , que la máquina de contar dinero la compró por Wallapop ,que la factura de reparar el Kia Carens era de la persona que vivía con él y se fue a vivir a su país , que no sabe si lo utilizaba Clemente , que el otro coche lo ayudó Avelino a repararlo y si dio positivo en el narcotest es porque era porque era recién comprado , que no lo utilizaba Avelino de forma habitual ,que él sepa no tiene cubículo oculto , que la anotación manuscrita con el nombre de Avelino son porque es prestamista y son pesos colombianos y Avelino es cliente de su país pero no es Avelino , que él llegó a la casa de la calle CALLE004 fue a finales de febrero y al principio solo tenía una cama y luego ya fue comprando porque había pocos muebles , que Evelio fue el que le ofreció la vivienda pero se ha dado cuenta que ese no es nombre ,que su compañero de piso fue Remigio durante uno o dos meses , que lo reconoce en la foto del folio 580 ( la foto de abajo ), que su fue de la vivienda porque el chalet era antiguo y tenía muchos defectos y no le gustaba la fiesta y a él sí , que vivía solo y su primo y su mujer iban a visitarle , que las llaves las tenía sólo él , que el telefonillo estaba dañado y le llamaban y dejaba la puerta abierta y entraban , que Avelino iba a su casa porque le ayudaba con los coches , que le orientaba e hicieron amistad , que iban las mujeres, los niños... que con frecuencia hacían reuniones de amigos ,que tiene residencia legal en España , que sus hijos están aquí , que ahora no trabaja ,que está de baja y que últimamente trabajaba en una empresa de limpieza con contrato .

En cuanto a las testificales , el agente de la Guardia Civil número NUM034 refirió que analizaban los envíos a Colombia y otros países de Sudamérica , que él es Policía Judicial en DIRECCION000 , que los análisis eran aleatorios , que uno era susceptible de llevar sustancias y detectan un juguete con destino a Colombia , y la empresa de transporte les dijo que estaba llegando a su destino y eran 700 y pico gramos de MDMA ,que la empresa de transportes les dio el historial y había más de 14 envíos , que el patrón era el mismo , misma dirección , mismo remitente , en DIRECCION004 calle DIRECCION003 que no existía , y los números de teléfono, los destinatarios había dos , que el remitente no era quien hacía los envíos , que la empresa era DIRECCION001 que estaba en DIRECCION002 entonces ,que montan un dispositivo por la rutina de los envíos , y vieron aparecer un VTC con un ocupante y entrega un envío y le pierden en una calle de DIRECCION010 , que se gestiona el vehículo VTC por la matrícula y les llevó a la CALLE000 de DIRECCION005 donde vivía una pareja , Sebastián y Felicidad , que por las imágenes del circuito del día anterior ven que Sebastián y el que hizo el envío y otro descargaban del vehículo Audi cajas de juguetes , y en el paquete había MDMA oculto en un juguete , que cuando llega a DIRECCION000 por Rayos X ven un doble fondo fácil de observar , que dio positivo , que cree que participó en la apertura , que la apertura suele ser rápida ,que pidieron autorización judicial y les dijeron que no era necesaria , que ratifica la diligencia de apertura , que hacen allí el pesaje y se mete en una caja fuerte y se lleva a Toxicología o Farmacia dependiendo de la cantidad , que se pide cita y se entrega , que las cámaras del garaje son comunitarias , quien hizo envió del día 4 y uno del garaje del día 3 es la misma persona , que sacan fotogramas de la CALLE000 y cuando hizo la entrega en los almacenes de DIRECCION001 , que en el garaje les llamó la atención las cajas de juguetes que se veía , que era similar o igual a la del envío , que era el mismo tipo de papel de regalo , que luego hicieron seguimientos ,que creían que era una organización ,que así los identifican por reuniones en CALLE000 , por entrega de paquetes y bultos , que metían coches dentro del garaje , que en las entradas y registro solo estuvo en DIRECCION007 , que las drogas no estaban a la vista , que había algo de MDMA ,poco, que también había acetona que se utiliza para la cocaína ,que fuera había un vehículo con un doble fondo oculto , una "caleta " , que no se ve a simple vista , que dio positivo en el narcotest , que de este vehículo estaba la documentación en la CALLE004 , que a la CALLE000 iban algunos de los investigados , que también tenían reuniones en centros comerciales ,que el 29 de octubre de 2020 comenzaron , que el 27 de octubre se relacionó luego este envío, que se dieron cuenta que tenía relación , que el envío del día 27 lo entregaron en PLAZA000 , que ellos dieron cuenta al Juzgado de Coslada , que sería el 12 de noviembre cuando se dieron cuenta , que las gestiones de la CALLE000 las facilitó el administrador de la finca ,que Felicidad no aparece en la grabación de la salida con cajas ni en DIRECCION001 , pero Felicidad en el registro de la aplicación era la que estaba dada de alta , que fue una contratación pero no sabe si on line , que no sabe si Felicidad tiene más teléfonos , que uno se identifica como Saturnino , que el paquete del 4 de noviembre detallan lo que fueron viendo y en el reportaje fotográfico es más expresivo , que se metió todo en una bolsa de la Guardia Civil con los paquetes dentro , que lo que figura a los folios 63 y 64 es un error que ponga tres bolsas de evidencias de la Guardia Civil , que había dos números desde los que se llamaba ,que uno era de Felicidad y el otro el usuario era Carlos José y el titular Andrés , que la vigilancia del día 4 ellos estaban a 50 metros y se ve en las imágenes que entregó y en la CALLE000 iba vestido igual , que iba con mascarilla , que siguen el VTC hasta DIRECCION010 , que luego el paquete se lleva a oficinas, se le asigna un número de precinto , que hasta la apertura del paquete está guardado en sus dependencias , que estuvo en alguna vigilancia de la CALLE004 , que no recuerda si identificó a Agustín , que en CALLE001 no participó , que el que veían era mucho trasiego de vehículos , miraban la calle , se abrían los portones , que la caleta es muy difícil de detectar , que al folio 110 se ve la grabación de la cámara de esa plaza , que en la vigilancia se veía a los vehículos que entraban en el garaje y a uno que salió le paró una patrulla y le encontró mucho dinero.

El agente número NUM035 sostuvo que estaba destinado en DIRECCION000 ,que el 29 de octubre se detecta en una inspección rutinaria un documento sospechoso a Colombia que había salido el día anterior , que se hacen gestiones y que ya había sido intervenido en Colombia con 700 y pico gramos de MDMA , que hay un número de teléfono , un domicilio en la calle DIRECCION003 de DIRECCION004 que es falso , y los destinatarios y remitentes se estudian , que el historial de la empresa da 15 envíos y el patrón es el mismo , que el día 29 por otro lado la Compañía Fiscal de DIRECCION000 detecta un envío con el mismo teléfono , la misma dirección y 2 kilos y pico de MDMA con destino Colombia, que se hace una vigilancia discreta y el 4 de noviembre llega un VTC UBER que deja un paquete de grandes dimensiones que luego es Juan Manuel , que el vehículo a la vuelta le lleva a Madrid a la zona de Monte de Braganza donde hay negocio de Noelia la pareja de Clemente , y de los envíos dice la compañía que dos números de teléfono han preguntado por los paquetes ,que se intervienen los dos, uno de Felicidad y desde ese se preguntó por los envíos de números anteriores y otro número pregunta por el envío de ese día , que este número quien habla es Juan Manuel , que el teléfono de Felicidad cuando hablan con UBER es el usado para contratar el transporte y les dice que el día 4 el coche UBER salió de la CALLE000 de DIRECCION005 , que se piden las grabaciones de los días 3 y 4 y visionan y se ve que hay tres personas sacando paquetes, uno Humberto , otro Sebastián y otro Juan Manuel , Humberto se va a Colombia , que Juan Manuel al día siguiente sale con un paquete con las mismas características , va con la misma ropa , que hasta el día 4 no se ven envíos , que el paquete se recoge, se precinta y se lleva a dependencias policiales , que él no estuvo en la apertura ,que intervinieron los teléfonos y detectan que la base esta en DIRECCION005 , que luego aparece Clemente en la CALLE000 con relación con Sebastián y con su hermano Jose Daniel y también Clemente tiene relación con Avelino , que estos dos hacen movimientos sospechosos , que hacen un viaje a Mallorca , otro a Jaén , que la Guardia Civil les identifica en Mallorca y hacen constar que el coche lleva " caleta " , que en Jaén igual , que las dos veces la caleta estaba vacía , que esos coches se utilizaban entre todos , que luego aparece Agustín , que su mujer alquiló el chalet de la CALLE004 donde ven mucha actividad a muchas horas mucha gente , que se para a uno con 3.500 euros en efectivo , que luego se interviene en DIRECCION008 un Fiat Carens que lleva otra caleta , que entra en varias ocasiones y permanece en el garaje , que en el DIRECCION011 de DIRECCION009 ven a Clemente y a Noelia y él ve como entregan una mochila otros señores y se separan , y el que la recibe esta investigado por la Brigada Provincial de Barcelona por tráfico de drogas y en el registro encuentran MDMA , básculas ... y en DIRECCION008 también una pistola Taser y armas de defensa , que también hay anotaciones manuscritas a Avelino , que ninguno tiene trabajo en España y también estaba la documentación de la Mercedes Vito que estaba aparcada en casa de Avelino en DIRECCION007 y el narcotest en el doble fondo dio positivo , que en la cabeza de la organización estaba Avelino junto a su mujer , y Clemente era el lugarteniente , Felicidad , Sebastián , Juan Manuel y Avelino y Agustín eran guardeses y Erasmo era guardes en la CALLE004 , que de la CALLE004 tenían llaves Erasmo y otro que se pone en busca que se encargan del cuidado de la casa, que Agustín abre con llave propia , que también en las intervenciones telefónicas aparecen pases que se acredita en las entradas y registros que son drogas, porque baja y entrega algo , que el resto de lo que es la estructura y como se producen las reuniones ,que hablan de ganar dinero y un BMW aparece en las bases policiales , que una persona se identifica como Saturnino desde el teléfono de Felicidad que es quien realiza los envíos anteriores , que la contratación del VTC no sabe cómo se hizo , que otro teléfono pertenece a otro titular que no era Felicidad y que lo utilizaba Juan Manuel , que el 29 de octubre lo interviene la Unidad Fiscal y se enteran de esto , que hacen referencia del historial de envíos , que se fijan en Agustín porque abre con llaves propias , que las visitas eran habituales , que no recuerda cuantas visitas , que él recuerde una vez abrió con llaves, que las reuniones con Avelino es el responsable , que Agustín se encargaba de la parte logística de la trama , que en su casa había documentación , dinero... que hizo el contrato de alquiler y en la casa había una máquina de contar dinero , que por eso es la logística , que cree reconocer que en la reunión en el centro comercial fue en marzo , que la intervención de Erasmo y su primo Jacinto son similares, que la gente entraba y salía con bolsas pero Erasmo solo era un guardes por lo que es normal llevar a la mujer e hijos para dar normalidad a la vivienda , que en las anotaciones estaba Avelino , que Remigio cree que vivía en Barcelona y que la báscula de precisión que se halló en la casa cree que fue abajo pero no sabe dónde.

El agente número NUM036 relató que estuvo en la interceptación de un envío , que también en la localización de otro que iba a Colombia y en seguimientos , que es Policía Judicial en DIRECCION000 , que los análisis de los paquetes son aleatorios en principio , que en este caso les llamaron la atención que los paquetes coincidían con los datos de la calle DIRECCION003 que no existía , y la forma , que fue común hasta en tres paquetes y decidieron formar un dispositivo para averiguar el origen real, que el paquete del 4 de noviembre ya tenían avanzada la investigación y la Unidad de Carga ya había identificado uno , que hicieron gestiones con ellos y vieron la relación , también con DIRECCION001 y con Colombia donde localizan la sustancia , que no recuerda sí estuvo en la apertura del paquete pero conoce el contenido ,que era un juguete , un quad , que la sustancia estaba en el interior de las ruedas , que solicitaron la apertura al Juzgado y les dijo que no era necesario y por eso la demora en la apertura , mientras tanto el paquete está en la caja fuerte , exhibido el folio 6 de las actuaciones lo reconoce como ese , que intentaron localizar al remitente pero fue infructuoso y por eso decidieron el operativo de vigilancia y ya no lo hizo él, que sí hizo seguimiento in situ de la entrega de un paquete , que hizo el seguimiento del vehículo , como dejó el paquete y luego cogió un UBER , que vieron la matrícula del UBER , que siguieron al UBER , que llegaron a DIRECCION010 y allí lo dejaron , que él número del teléfono del paquete comprobaron que se habían hecho llamadas desde ese móvil preguntando por los paquetes y le titular era Felicidad ,la pareja de Sebastián, que no recuerda la fecha de la intervención de la Unidad de Carga , exhibido el folio 14 el teléfono que venía en el paquete no sabe si era el de Felicidad , que al folio 98 viene la titularidad , que estuvo en DIRECCION001 el día de la intervención ,que estaban fuera , que estaban en torno a 40 o 50 metros , que luego recuperaron el paquete , que el número que aparece como GP es el de la bolsa de precinto , que en el almacén del envío venía un nombre ,un tal Alonso y se hicieron gestiones pero en principio no tenía nada que ver , que no hizo las vigilancias en la CALLE004 y que en sus vigilancias él no vio a Agustín ni Avelino.

El agente número NUM037 manifestó que es Policía Judicial en DIRECCION000 , que solo estuvo en el registro de DIRECCION008 , que era el domicilio de Clemente , que se intervinieron estupefacientes, una Taser , báscula , que no sabe la cantidad clavada de sustancia , que estaba en la cocina a la vista, que la Taser también estaba en la cocina , que había reactivo a sustancias en algunos efectos , que no recuerda si hicieron diligencias en un vehículo , que luego si intervinieron un Kia con una caleta y no recuerda si se hizo test , que junto con Clemente estaba su hermano y Noelia , que no recuerda si estuvo en la apertura del paquete de 4 de noviembre y que en el registro casi todos los efectos estaban a la vista .

La agente número NUM038 refirió que prestaba apoyo al equipo de Policía Judicial que llevaba la investigación , que estuvo en las entradas y registros y en alguna vigilancia , en la calle de DIRECCION009 que era donde estaban Erasmo y Agustín , que compartieron tiempo en el domicilio y luego salieron , que estuvo en la entrada y registro de la CALLE004 , que en la cocina había una báscula de precisión y en la habitación de Erasmo dinero abajo en el armario , en la caja fuerte y en salón una máquina de contar dinero y una de envasar y documentación de la furgoneta Mercedes Vito , en el bolso de Erasmo había un contrato de alquiler a nombre de la mujer de Agustín , que en esa calle había mucho trasiego de vehículos ,que cree que Agustín entró con llaves pero ella no lo vio porque estaba en el coche , que esa vigilancia de la CALLE004 fue en abril , que Avelino llegó en coche y entró solo , que iba hablando por teléfono , que no llevaba nada y cuando sale tampoco , que más o menos estuvo en el domicilio como media hora solo y luego Agustín 20 minutos y salieron por separado.

El agente número NUM039 declaró que estuvo en el registro de DIRECCION008 , que encontraron metanfetaminas y utensilios contaminados con sustancias , básculas de precisión una Taser en la cocina , que la mayoría estaba a la vista , en la encimera , que la Taser no recuerda si en la encimera o en un armario , que en el exterior había un vehículo con una caleta y que no recuerda si le hicieron reactivo .

El agente número NUM040 afirmó que estuvo de apoyo , que hizo seguimiento en DIRECCION008 , que era el domicilio de Clemente , que vio alguna reunión de algunos encartados ,que recuerda a Clemente , a alguna mujer y en DIRECCION009 en la CALLE004 había movimiento pero no recuerda quien entraba , que en las entradas y registros participó en DIRECCION008 , que encontraron algo de estupefacientes , dinero , Taser , móviles , principalmente en la cocina , en el sótano / garaje había una instalación para una plantación de marihuana , que no recuerda lo del vehículo de fuera , que siempre había un Mini en el que se movían mucho y otro Kia Carens que tenía una caleta en el maletero y que a Agustín no lo recuerda.

El agente número NUM041 contó que estuvo en la parte final , en el registro domicilio , que no hizo seguimientos , que él estuvo en la CALLE002 en DIRECCION007 que pertenecía a Avelino , que el investigado arrojó dos teléfonos por la ventana cuando se procedía a la diligencia , que en el garaje encontraron garrafas de acetona y ácido clorhídrico y un vehículo que salía de la CALLE004 , placas de matrícula de furgoneta sustraídas , dinero , balanza , y sustancias en pequeñas dosis y documentación de transferencia e informe y documentación de Audi que había adquirido recientemente , que estaban las cosas dispersas , que algunas a la vista y otras como el dinero en un sobre y una furgoneta Mercedes que él tenía las llaves y tenía una caleta , que cree que se le hizo reactivo y dio positivo a metanfetaminas , que en la casa se encontró un poquito de cocaína y un poquito de metanfetaminas , que las garrafas de cinco litros eran dos y no se intervinieron y un bote con ácido clorhídrico ,también datafonos , que a la báscula no se le hizo test y que la furgoneta Mercedes tenía la caleta debajo de los asientos.

El agente NUM042 afirmó que estuvo en las vigilancias y de apoyo en el registro de DIRECCION006 , que la vigilancias las hizo en DIRECCION009 en la CALLE004 ,que fueron dos o tres veces sin nada relevante , que en CALLE001 en el domicilio de Agustín se encontró cocaína , 9 gramos , dinero ,móviles ,documentación de facturas por compra de material de jardinería válido para plantaciones ,que había extractores, calefactores ,de riego ... documentos laborales , alguna agenda , el contrato de alquiler de una vivienda no lo recuerda , si de otra , la de DIRECCION009 , que la sustancia estaba en una bolsa de un armario de la cocina ,que el dinero se localiza en dos o tres partes , en la mesilla del dormitorio , en el armario y en otro dormitorio , que en momento del registro estaba Agustín , su mujer y un hombre más , que tenía un poquito de jardín , que en la última planta una prensa muy pesada con varios instrumentos , que se le hizo reactivo , que no se intervino , que dio reactivo a cocaína y que cree que no a metanfetaminas.

El agente número NUM043 dijo que estuvo en varias intervenciones , que es Policía Judicial en DIRECCION000 , que llevaban un tiempo detectando paquetes a Colombia , que compañeros de otra Unidad habían encontrado uno , que él empezó cuando un paquete llega a las oficinas y solicitan el operativo , que se guardó en una caja fuerte , que estuvo presente en la apertura , que era un quad chiquito y en las ruedas llevaba bolsitas de droga ,que se quedó en dependencias y se pidió cita hasta que la dan , que hizo seguimiento en DIRECCION005 , de Sebastián , porque ahí es donde recogían los paquetes para salir , al menos dos , que se solicitó la intervención de varios teléfonos , que también hizo seguimientos en DIRECCION007 y DIRECCION009 , que en la CALLE004 vio que era donde se reunían , que se juntaban allí Avelino y Clemente sin que nunca les vieran nada , que estuvo en el registro de la CALLE000 , que se encontró dinero y elementos de corte y cocaína rosa , que la droga rosa estaba en el salón a la vista , que el dinero en la cocina ,una báscula , una olla no dio reactivo pero en dependencias se hizo , que en el tendedero también había algo , que estaba todo a la vista, se veía todo , que no se acuerda cuánto dinero , que en el salón dijo Sebastián donde estaba y en el tendedero también , que estuvo en la apertura del paquete del 4 de noviembre , que él no lo entregó en Farmacia , que en las escuchas estuvo algunos días , que había mujeres y hombres , que en los seguimientos suyos no hubo nada relevante y que se reunían en naves de la DIRECCION012 donde hay un restaurante.

La agente número NUM044 refirió que estuvo en el registro de DIRECCION005 , en el domicilio de Felicidad y su marido , que había dos menores , que encontraron algo de dinero y distintas sustancias , cocaína rosa , que estaba en una bolsa grande en el salón a la vista encima de una estantería , a la vista por cualquiera y en el tendedero en la terraza de la cocina una sustancia cristalizada , que también estaba a la vista , que no había nada oculto y también ácido salicílico o algo así , poca cantidad , que en el tendedero estaba en un vaso tapado con film transparente y que no recuerda el dinero que había .

Los peritos ratificaron los informes emitidos en autos.

Añadiendo el agente número NUM045 que hizo la tasación con la información que cada seis meses manda la Jefatura del Servicio Fiscal con el precio de las sustancias y con la pureza se emite informe, que la metanfetamina no tiene pureza solo por la cantidad , que la firma que aparece en los folios 200 a 2011 es suya de la entrega de sustancias , que él la trasladó a Farmacia , que la cogió de la caja fuerte de las dependencias con su precinto .

Y el agente número NUM046 precisó que el funcionamiento de la pistola Taser era correcto , que la descarga que da afecta al sistema nervioso , que paraliza unos segundos , que la firma que aparece al folio 1263 es suya , que se la llevaron los compañeros de Policía Judicial , que ellos emiten el certificado de depósito que se entrega en Intervención de Armas y una copia se da a quien entrega el efecto .

Expuesta la actividad probatoria practicada en la vista oral en los términos precedentes , debe ponerse en relación con la documental obrante en las actuaciones que fue reproducida en juicio .

Y a la vista de la misma , no alberga dudas el Tribunal que permite tener por acreditado , fuera de toda duda , los siguientes hechos:

A los meros de efectos de enmarcar las conductas enjuiciadas dado que no ha sido objeto de esta causa , por la Unidad Orgánica de Policía Judicial del Aeropuerto de DIRECCION000 se detectó el día 29 de octubre de 2020 en un control aleatorio la posible presencia de estupefacientes en el envío con guía número NUM014 remitido por D. Saturnino y que ya se encontraba en tránsito hacía Colombia .

El envío se había realizado el día 28 ,miércoles , con destino a Medellín ,figurando como recepto D. Carlos José , comprobando los agentes que tanto el remitente como la dirección consignada por este ( calle DIRECCION003 número NUM018 de DIRECCION004 ) eran inexistentes .

El paquete pesaba 6 kilos y en el mismo se señalaba como número de contacto el número de teléfono móvil NUM047, figurando como titular Dª Luz de nacionalidad colombiana , y siendo la compañía telefónica LEBARA .

La empresa a través de la que se realizó el envío era DIRECCION001 sita en la AVENIDA000 número NUM015 nave NUM016 de DIRECCION002 ,entregándose en las instalaciones de la mismas el citado miércoles 28 sobre las 11,30 horas

Por las autoridades colombianas se informó que el paquete contenía 798 gramos de MDMA escondidos en un juguete .

A la vista de estos hechos los agentes actuantes solicitaron a DIRECCION001 el historial de la remisión de paquetes similares , ofreciendo como resultado que se realizaron 15 envíos entre el 10 de junio de 2020 y el último ya indicado de 28 de octubre , en los que también figuraba como remitente el ya referido D. Saturnino con la misma dirección en DIRECCION004 y como receptores D. Jose Daniel y D. Carlos José ,con destino Colombia , paquetes que respondían a las mismas características , además los envíos se realizan los miércoles a través de la empresa DIRECCION001 .

Los agentes ,una vez iniciada la investigación , comprobaron que el paquete remitido el día 27 de octubre de 2020 que respondía al mismo patrón que los anteriores, había sido interceptado por agentes de Compañía Fiscal de la Guardia Civil de DIRECCION000 ,conteniendo sustancias estupefacientes ,en concreto MDMA con un peso aproximado de 3 kilos, incoándose diligencias cuyo conocimiento había correspondido al Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid.

La documental obrante en autos en relación con las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil números NUM034, NUM035 , NUM036 , y aunque en menor medida ,el número NUM043.

Expuestos los hechos precedentes , y centrándonos ya en los que son objeto del enjuiciamiento , una vez decretada la nulidad de cuatro diligencias de entradas y registro, los que tienen relevancia a efectos de esta resolución son dos , el primero , la interceptación de un paquete en las dependencias de la empresa DIRECCION001 el día 4 de noviembre de 2020 , y el segundo , la entrada y registro practicada el 16 de junio de 2021 en el domicilio de la CALLE000 número NUM021 de DIRECCION005 donde residen dos de los acusados .

Respecto al primero , iniciada la investigación los agentes el día 4 de noviembre de 2020 , siguiente miércoles ,montaron un dispositivo de vigilancia en las instalaciones de la empresa DIRECCION001 ,donde se persona sobre las 12,45 horas un vehículo UBER marca Mercedes con matrícula NUM048 del que se baja un hombre que será quien realice un nuevo envío.

Al mismo se le dio el número NUM014 , figurando como remitente D. Agapito y como receptora Dª Alicia , en Medellín , constando como domicilio del remitente el ya mencionado de la calle DIRECCION003 de DIRECCION004 y como número de contacto telefónico el NUM047 ,declarado como juguete .

El hombre que entregó el paquete era D. Juan Manuel.

Este paquete fue interceptado por los agentes en la misma fecha, quienes además visionaron las grabaciones relativas a dicha entrega que fueron captadas por las cámaras de la empresa , solicitándose autorización al Juzgado instructor para su apertura que fue denegada por auto de fecha 8 de enero de 2021 ,al considerar que no era precisa.

La apertura del paquete tuvo lugar el 27 de enero de 2021 , hallándose en su interior un juguete ( un quad de la marca Feber ), en cuyas ruedas llevaba ocultos cuatro paquetes conteniendo :

- Una bolsa con MDMA con peso neto de 2.980,47 gramos y riqueza media de 80,6% ( 2.402,25 gramos reducido por la pureza ) , con un valor en el mercado de 126.014,27 euros .

-Una bolsa MDMA con peso neto de 279,09 gramos y riqueza media de 16,02 % (44,07 gramos reducido por la pureza ) , con un valor en el mercado de 11.503,96 euros .

-Otras dos bolsas con diversos comprimidos , 4 comprimidos rosas de MDMA con peso neto de 2,03 gramos , con riqueza media del 36,5 %8 ( 0,74 gramos reducidos por la pureza ) y un valor en el mercado de 85,79 euros ; 5 comprimidos de MDMA con peso neto de 2,12 gramos , con una riqueza media del 30,6% ( 0,64 gramos reducido por su pureza ) y un valor en mercado de 89,6 euros ; un comprimido de MDMA con un peso neto de 0,48 gramos con una pureza del 32,2 % ( 0,15 gramos reducido por su pureza ) y un valor en el mercado de 20,28 euros ; un comprimido que resultó ser MDMA con un peso neto de 0,42 gramos , con una pureza del 42,6% ( 0,17 gramos reducido por su pureza ) y con un valor en el mercado de 17,75 euros ; 2 trozos de comprimido de MDMA con un peso neto de 0,63 gramos con una pureza de 26,6% ( 0,16 gramos reducido por su pureza ) y un valor en el mercado de 26,62 euros y un trozo rectangular de comprimido de MDMA con peso neto de 0,36 gramos con una pureza del 46,2 % ( 0,16 gramos en su valor reducido por la pureza ) y un valor en el mercado de 15,21 euros.

Por las investigaciones policiales quedó acreditado que ,previamente a la entrega del paquete ,sobre las 11,00 horas ,se realizó una llamada a DIRECCION001 por una persona que se identificó como D. Saturnino ,diciendo que iba a personarse en las instalaciones de esta empresa para entregar un paquete.

La llamada se hizo desde el número de teléfono NUM020 .

Este número tenía como titular a D. Andrés y pertenecía a la compañía Vodafone .

Desde este número se realizaron varias llamadas entre los días 4 y 6 de noviembre interesando por el destino del paquete que nos ocupa.

Continuando con las investigaciones , los agentes comprobaron que el vehículo VTC salió en dirección a DIRECCION001 desde la CALLE000 número NUM021 de DIRECCION005 .

Y solicitadas las grabaciones de las cámaras de video vigilancia de dicho edificio correspondientes al día anterior al envío , el 3 de noviembre de 2020 ,permitieron comprobar en el garaje del edificio , en concreto en la plaza de parking número NUM024 , que correspondía al piso NUM021 del portal NUM022 del edificio donde residen D. Sebastián y Dª Felicidad , se veía que llegaba un vehículo marca Audi A4 con matrícula NUM023 , bajando del coche D. Sebastián , D. Juan Manuel ,junto con un tercero que los agentes identificaron como Sr. Humberto y que al parecer se habría ido a su país, sacando del maletero un quad con la marca Feber ,operativa que repitieron en dos ocasiones.

Las grabaciones de las cámaras de dicho edificio también demuestran que el día 4 de noviembre ,sobre las 12,15 horas, D. Juan Manuel salía del portal de la CALLE000 portando el paquete que luego entregaría en DIRECCION001 , además de otro rojo también de grandes dimensiones , introduciendo ambos en el UBER que le recogió y le trasladó a las mencionadas dependencias .

Dicho vehículo VTC fue solicitado desde el número de teléfono NUM049 ,cuya titular era Dª Felicidad y pertenecía a la operadora LEBARA .

Todos estos hechos se encuentran acreditados en autos por la documental aportada , informes de la Guardia Civil que fueron ratificados en juicio , la aportada por la empresa DIRECCION001 y UBER ,así como de las operadoras telefónicas , con especial relevancia al contenido de las grabaciones de las cámaras de seguridad tanto de las instalaciones de DIRECCION001 como del garaje comunitario del edificio donde residen D. Sebastián y Dª Felicidad , en ambos casos , con suficiente calidad de imagen como poder identificar a las personas que intervenían y la secuencia de hechos.

Quedando así demostrado que el día 3 de noviembre , D. Sebastián y D. Juan Manuel ,junto con el tercero ,llegaron al garaje del edificio del primero bajando , en varias ocasiones , cajas de juguetes Feber con la imagen de un quad , y que el día siguiente desde el teléfono cuyo titular es un tercero cuya identidad no ha podido ser comprobada pero que era utilizado habitualmente por el Sr. Juan Manuel como relataron los agentes en juicio al comprobarlo por las intervenciones telefónicas practicadas ,se llamó a la empresa DIRECCION001 para decirle que se iba a entregar un paquete.

Así , poco después de las 12,00 horas del día 4 de noviembre , desde el teléfono de Dª Felicidad se pidió un UBER que se desplazó a su domicilio sito en la CALLE000 número NUM021 , recogiendo en este a D. Juan Manuel quien ,cargó dos paquetes en el vehículo , y se dirigió a las instalaciones de DIRECCION001 para enviar el paquete interceptado con destino a Colombia .

El paquete interceptado por los agentes de la Guardia Civil , exteriormente, era exacto al que portó en el vehículo VTC el Sr. Juan Manuel , como se puede observar en las imágenes.

No ofrece dudas la identidad de las personas que descargaron los juguetes en el garaje de la CALLE000 dado que la grabación permite su reconocimiento sin dubitación alguna .

También está demostrado , con la certeza exigible, que la persona que entregó el paquete en DIRECCION001 era D. Juan Manuel , pese a que llevaba mascarilla , pero lo hacía teniéndola ligeramente bajada , en relación con la grabación de las cámaras de seguridad que es nítida , y por la ubicación de las mismas en distintos ángulos, con especial relevancia , a la cenital , permiten identificarlo plenamente como relataron los agentes en juicio y como se puede comprobar ,por ejemplo ,al folio 104 de las actuaciones que no deja dudas que la persona que se ve en dichas imágenes es el acusado que compareció en juicio .

El concierto entre D. Sebastián y D. Juan Manuel se infiere racionalmente de los hechos expuestos , con reparto de papeles para ejecutar la conducta ilícita .

El segundo hecho viene constituido por el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de D. Sebastián y Dª Felicidad el día 16 de junio de 2021 , en el que se intervinieron los siguientes efectos , en una habitación ácido salicílico ( sustancia que puede ser usada para el corte de estupefacientes ) , dos recipientes conteniendo ,uno 13,850 gramos y otro 10,070 gramos ,de sulfato de calcio y una máquina de envasado al vacío ; en la cocina , 1.240 euros , una báscula de precisión con resto de polvo rosa que dio reacción positiva a MDMA , otra báscula de precisión , una olla con medidor de temperatura y un rollo de plástico que se usa para la envasadora la vacío ; en la zona del tendedero un vaso de plástico conteniendo 63,500 gramos de metanfetamina ,con pureza del 77,9 % ( 49,31 gramos en su valor reducido por la pureza ) , con valor en el mercado de 2.676,324 euros ; una bolsa con MDMA con peso neto de 2,221 gramos y 41,7% de riqueza ( 0,92 gramos en su valor reducido a pureza ) y valor de mercado de 93,90 euros ; en el salón , una báscula y una bolsa con MDMA con peso neto de 494,980 gramos , riqueza del 10% ( 49,49 gramos en su valor reducido por la pureza ) con valor en el mercado de 2.902,86 ; un comprimido de MDMA con peso neto 0,337 gramos , sin pureza determinada , con valor en el mercado de 14,24 euros , un fragmento de sustancia MDMA con peso neto de 0,106 gramos , con pureza del 48,8% ( 0,051 gramos en su valor reducido por la pureza ) y valor de mercado de 4,48 euros ; un fragmento de MDMA con peso neto de 0,069 gramos , pureza del 19,02 ( 0,013 gramos en su valor reducido por la pureza ) y valor en el mercado de 3,91 euros ; un fragmento de MDMA con peso neto de 0,337 gramos con pureza del 19% ( 0,064 gramos en su valor reducido a pureza ) con valor en el mercado de 9,93 euros y un fragmento de MDMA con peso neto de 1,007 gramos ,riqueza del 40,2 % ( 0,404 gramos en su valor reducido a pureza ) con valor de mercado de 42,57 euros.

La intervención fue ratificada por los agentes actuantes, reconociendo los hallazgos D. Sebastián y Dª Felicidad , aunque esta última negara tener cualquier relación con las sustancias ilícitas .

En cualquier caso , la principal prueba viene constituida por el acta de la diligencia unida a las actuaciones .

En cuanto al valor probatorio del acta del registro domiciliario se refiere la STS. 1022/2002 de 21.6 señalando que :

"El valor probatorio de la diligencia de entrada y registro regular y lícita (esto es, la practicada con todas las garantías y con los controles legales pertinentes) es la de prueba preconstituida, esto es, la practicada en el curso de la investigación sumarial y que por su carácter de irrepetible ha de conferírsele valor probatorio en el plenario, momento en que deben ser practicadas todas las pruebas con objeto de obtener la convicción judicial. Concepto que no es exactamente igual al de prueba anticipada, ya que tal prueba es la que se practica con anterioridad al juicio oral, a instancia de las partes, no porque sea de naturaleza irrepetible, sino porque puede haber riesgo de no poderse practicar en el acto del juicio oral (véase art. 657, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Y respecto a ambos hechos , la sustancia intervenida, en cuanto a su peso , naturaleza , riqueza y valor en el mercado se demuestra con las periciales practicadas que fueron ratificadas en plenario .

Pese a que algunos de los informes del INTyCF emitidos mostraban disconformidad en cuanto a lo entregado , en concreto referidos al peso y la descripción de la sustancia que en el caso de los hallazgos en el domicilio de la CALLE000 se contenían en el informe M21-07380 emitido el 14 de septiembre de 2021 , los peritos de dicho Instituto afirmaron en el juicio que se trataba de meras discrepancias en lo relativo a la diferencia entre peso neto y peso bruto y que la descripción ( sustancia blanca y brillante y sustancia cristalina en láminas ) tampoco era relevante ,tratándose meramente de una forma de exponerlo .

Aplicando este mismo criterio a los comprimidos hallados en el paquete intervenido en las instalaciones de DIRECCION001.

En cuanto a la cadena de custodia se impugna respecto al paquete interceptado en las dependencias de la empresa DIRECCION001 .

Sobre la cadena de custodia, la STS de 27 de mayo de 2021 que cita las anteriores 675/2015, de 10 de noviembre; 460/2016, de 27 de mayo o 541/2018, de 8 de noviembre, dice que, "en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental.

Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009, de 3 de diciembre; o 607/2012, de 9 de julio).

Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba.

De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.

En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015, de 27 de mayo o STS 388/2015, de 18 de junio).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

De manera reiterada hemos afirmado, que no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales (entre otras, SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 6/2010 de 27 de enero; 85/2011 de 7 de febrero; la 202/2012, de 1 de marzo, o la más reciente 117/2018, de 12 de marzo)".

O como declara la sentencia TSJ de Madrid , Penal sección 1 del 19 de octubre de 2022 ( ROJ: STSJ M 12993/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:12993 ) :

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2015, invocando precedentes sobre la cuestión, compendía los criterios proclamados por el alto tribunal sobre la cadena de custodia, en estos términos:

"a) La irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa ( SS.T.S. 1249/2009 de 29 de diciembre y 544/2014 de 3 de julio, entre otras).

b) Las formas o protocolos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino carácter meramente instrumental , es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

c) La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados.

d) Así pues, las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, ello no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación ( SS.T.S. 506/2012 de 11 de junio, 767/2012 de 11 de diciembre, 308/2013 de 26 de marzo y 511/2014 de 18 de junio, entre otras).

Conforme a lo expuesto podemos concluir que cuando se comprueban deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguna de las formalidades protocolarias o garantías convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y no está asegurada".

Cumple recordar que la policía judicial tiene encomendada, entre sus atribuciones, una función aseguradora del cuerpo del delito, y con tal designio, en lo que ahora interesa, el artículo 796.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la remisión al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina legal o al laboratorio correspondiente de las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente, entidades que procederán al análisis solicitado y remitirán el resultado con la mayor premura; por su parte el artículo 31 de la Ley 17/967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas, establece que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio del Control de Estupefacientes, marcando así la pauta a seguir.".

Sentado lo anterior, por las defensas no se impugnó la cadena de custodia en sus escrito de conclusiones .

Y más allá de menciones genéricas en juicio respecto a la ignorancia de donde permaneció custodiado el paquete desde que se intervino hasta su apertura y posterior traslado a Toxicología ,lo que fue cumplidamente explicado en plenario , no se aducen evidencias razonables de la ruptura de la cadena de custodia ni siquiera sospechas de la misma por lo que la impugnación carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada.

En este caso , la sustancia estupefaciente ha estado en todo momento identificada y en custodia policial de la Guardia Civil hasta su entrega en INTyCF ,quedando documentado constancia de su existencia, lugar en que se deposita, custodia y entrega en el gabinete oficial para su análisis.

Por lo demás, tanto el acta de incautación y la de recepción de las sustancias por Toxicología , como el informe pericial de este organismo coinciden en los datos personales y procedimentales , lo que es suficiente para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes.

El hecho de que el pesaje en bruto/neto difiera , es irrelevante pues se trata sólo de una diligencia a efectos meramente orientativos los pesajes iniciales en bruto , siendo únicamente el informe analítico practicado en el Laboratorio oficial, el que permite constatar con rigor el peso ya en neto , la naturaleza y riqueza de las sustancias intervenidas.

TERCERO .- Si bien la prueba practicada acredita debidamente la intervención de D. Sebastián y D. Juan Manuel , no puede llegarse a la misma conclusión respecto a los restantes acusados.

Por lo que se refiere a Dª Felicidad la prueba de cargo contra la misma consiste en residir en el domicilio de la CALLE000 de DIRECCION005 junto con su pareja , el Sr. Sebastián, y sus hijas menores de edad , y al hecho de que desde su teléfono móvil ( número NUM049 ) se realizó una llamada a DIRECCION001 interesándose por el estado de varios paquetes remitidos y solicitar el UBER en el que el día 4 de noviembre de 2020, D. Juan Manuel trasladó el paquete intervenido a las instalaciones de dicha empresa.

En cuanto a la residencia en la vivienda donde se hallaron las sustancias intervenidas en el registro , la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 584/2011, de 14 de junio , cita la jurisprudencia de dicha Sala en relación al alcance de la participación delictiva, en los delitos contra la salud pública, respecto a otros convivientes en el mismo domicilio que el participe o la pareja de éste, declarando lo siguiente:

'La jurisprudencia, entre otras la STS num. 901/2009 , ha senalado que la mera convivencia familiar, aun desarrollada en el mismo domicilio, no es bastante para considerar a todos los miembros del grupo autores de un delito de tráfico de drogas, siendo necesario valorar otros elementos que indiquen la responsabilidad personal de cada uno de ellos contraída mediante la ejecución de conductas integrantes, al menos, de favorecimiento o facilitación del tráfico. Concretamente en las relaciones de pareja, se ha entendido que ninguno de ellos ocupa una posición de garante respecto del otro en orden a evitar la comisión de acciones delictivas ( STS num. 94/2006 ).

Como suele ser frecuente en este tipo de delitos , resulta difícil de determinar la participación en su comisión de aquellas personas que conviven con los que, efectivamente, poseen sustancias estupefacientes destinadas al tráfico.

En el presente caso, y a pesar de que la Sala no duda que la acusada tenía que tener la certeza de que D. Sebastián se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, a la vista del hallazgo de los efectos antedichos en su vivienda , en varios lugares de las misma , y el dinero intervino por quien no consta que desempeñe actividad laboral alguna , lo cierto es que la prueba practicada no arroja el suficiente grado de certeza como para atribuirle participación en el mencionado ilícito por la mera convivencia .

Y en lo relativo a la utilización de su teléfono móvil para realizar llamadas interesándose por los envíos y solicitando un UBER , no hay constancia cierta de que estos hechos fueron realizados personalmente por Dª Felicidad , pudiendo haberlo hecho el acusado Sr. Sebastián , usando su terminal telefónica .

Ante la ausencia de más prueba de cargo contra la acusada no procede sino su absolución .

El mismo pronunciamiento debe realizarse en lo relativo a los cuatro acusados restantes, D. Agustín , D. Avelino, D. Clemente y D. Erasmo.

Como reconoce la Jurisprudencia ,el proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación , por lo que en este caso y como ya se ha hecho constar se debe prescindir de los hallazgos obtenidos en las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios de estos cuatro acusados.

Y el examen de las actuaciones permite comprobar que, sin tomar en consideración aquellas pruebas ilícitamente obtenidas, que derivan de las entradas y registros , no existen otros medios incriminatorios en los que se rompa esa conexión de antijuridicidad, por lo que no puede afirmarse que existan pruebas de cargo, legítimamente obtenidas que contrarresten el derecho de presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

Los agentes de la Guardia Civil reconocieron en el juicio que las intervenciones telefónicas no habrían ofrecido resultados de valor para la instrucción , y los seguimientos y vigilancias, como se hizo constar en las cuestiones previas de esta resolución , solo demuestran las relaciones que mantenían los investigados entre sí , pero ninguna de ellas es concluyente respecto a que permitan colegir alguna actividad ilícita tanto en lo relativo al grupo criminal , como al delito contra la salud pública y el delito de tenencia ilícita de armas .

En definitiva , debemos concluir que no hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia , no siendo posible dictar un pronunciamiento condenatorio respecto a ellos , al no apreciarse en la conducta desplegada por los mismos los elementos constitutivos de los delitos de los que han venido acusados .

CUARTO .- En función de lo expuesto, los hechos tienen encaje en el delito prevenido en el artículo 368 y 369,1-5 del CP , al concurrir todos y cada uno de los elementos que configura esta infracción punible .

Según la jurisprudencia, STS 12-4-2000 : "la figura jurídica del delito contra la salud pública consistentes en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere:

a) la concurrencia de un elemento objetivo de tipo objetivo, cual la realización de algún de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico, o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la CE).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de participar en las conductas analizadas".

El bien jurídico protegido es tanto la salud individual como la salud pública, tratándose de delitos de peligro y consumación anticipada, encontrándonos en el caso enjuiciado ante sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y metanfetamina ), y dentro del ámbito del precepto analizado, donde por tráfico de drogas se puede entender comprendido a quien de cualquier forma realice actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Siendo el MDMA una sustancia que causa grave daño a la salud, estando incluida como tal en el número 8 de la Lista II del Convenio de Viena de 1971 (que se mantiene como tal en la Lista Revisada por la Comisión de Estupefacientes en vigor desde el 27 de Noviembre de 1999, así como en el último informe de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de Naciones Unidas, correspondiente al año 2010, hecho en 2011, en Nueva York).

En este caso , disponemos de prueba respecto a un acto de tráfico como fue la remisión del paquete a Colombia en la que intervinieron ambos acusados .

Y respecto a las sustancias intervenidas en la vivienda de la CALLE000 , en atención al hecho precedente y a la cantidad hallada debe entenderse preordenada al tráfico .

El destino que iba a darse a esa sustancia, si era para venderla o entregarla a terceros , entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Para probar que la posesión es para el tráfico suelen ser indicios importantes, en primer lugar, la posesión de una cantidad importante de droga, cantidad que se debe valorar según la clase de sustancia, la pureza, la cantidad que habitualmente consuma el sujeto etc. (se suele entender que la posesión va dirigida al tráfico cuando se rebasen las cinco dosis diarias), en segundo lugar, que el poseedor no sea adicto o consumidor habitual y, en tercer lugar, la posesión de drogas de distintas clases. A ello se añaden otros criterios como que la droga esté preparada para su distribución, que la droga esté oculta, la falta de capacidad adquisitiva del poseedor en relación con el valor de la droga intervenida, la posesión de utensilios para operar con la droga o la posesión de una suma importante de dinero en moneda fraccionada. No obstante ese elenco de inicios no es exhaustivo. STS 6-10-2016

El destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril ( y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia". La cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

Y teniendo en cuenta que la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

Para ello la Jurisprudencia, sobre la base del criterio de consumo diario, ha venido acudiendo a la teoría de los excedentes; teoría según la cual cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate, permite considerar, según el caso y conforme a las circunstancias concretas, que ese exceso de consumo diario está destinado al tráfico. Como acopio de consumo, unas sentencias hablan de tres a cinco días (cfr. S.T.S. de 4 de mayo de 1990 EDJ 1990/4685 y 15 de diciembre de 1995), y alguna de diez a doce días como máximo (cfr.S T.S. de 26 de octubre de 1992 EDJ 1992/10404).

No obstante, el criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo , es meramente orientativo pues es claro que no cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia sin más su destino al tráfico sin analizar, como se decía, en cada caso concreto las circunstancias concurrentes (cfr. Sentencia del TS de 20 abril de 2017).

No obstante , en este caso ,la cantidad intervenida en este supuesto es claramente indicativa de su destino , por lo que debe ser considerado como un supuesto de preordenación al tráfico, en relación con el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos .

Además, resulta aplicable el supuesto agravado de notoria importancia del artículo 369,1-5º del Código Penal ,sumando la cantidad de sustancia intervenida en el domicilio del Sr. Sebastián con lo que contenía el paquete intervenido el día 4 de noviembre de 2020.

Conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología , el subtipo agravado de notoria importancia concurre cuando la cantidad de MDMA excede de 240 gramos de sustancia pura.

Distinto pronunciamiento debe realizarse en lo relativo al delito de pertenencia a grupo criminal del que también venían acusados.

El art. 570 ter CP señala que se considera grupo criminal "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

En este marco legal, el grupo criminal tiene para la jurisprudencia las siguientes características ( STS 509/2019, de 25 de octubre; STS 108/2019, de 5 de marzo; STS 660/2018, de 17 de diciembre):

- Unión de más de dos personas

- Concertación

- Finalidad delictiva

No se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal haya entendido que el grupo operará de manera residual. La organización criminal es la "hermana mayor del grupo criminal".

Declara al respecto la STS 509/2019, de 5 de octubre :

"Desde el plano de lo sustantivo, y de conformidad con el motivo tercero de este recurrente, articulado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concurren los requisitos del art. 570 ter del Código Penal.

En efecto, la sentencia de esta Sala 660/2018, de 17 de diciembre, recoge la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo criminal. De esta forma, decíamos en la misma que, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 bis.1, párrafo 2º, "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art. 570 ter.1, párrafo 2º del Código Penal lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo criminal operará de manera residual con menor importancia cualitativa y cuantitativa, aunque sí que se exigen dos conceptos esenciales (...):

1) La pluralidad de más de dos personas, y

2) La finalidad delictiva.

Y, además, en el grupo criminal puede faltar la estabilidad temporal y el reparto de funciones, pues se trata de una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros.

La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.

Y es que estos clanes, reuniendo las características organizativas que, de acuerdo con el código penal en el momento de los hechos hubieran determinado su calificación como organizaciones, lo cierto es que tras la reforma legislativa y la clasificación antes expuesta, encuentran mejor acomodo en la consideración de grupo organizado, pues sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles.

En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.

Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos.

Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

Ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.".

En este supuesto, la actuación ilícita probada solamente ha sido cometida únicamente por dos personas, por lo que no se reúnen los requisitos numéricos para estimar que los mismos conformen el delito de integración en grupo criminal.

QUINTO .- De los hechos probados se declaran criminalmente responsable ,en concepto de autores ,a D. Sebastián y D. Juan Manuel , al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , y como consecuencia de haber realizado las conductas típicas en relación con lo expuesto en los fundamentos precedentes .

SEXTO .- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Partiendo de que constituye doctrina reiterada por el Tribunal Supremo que los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal, tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como los que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora, correspondiendo la carga de la prueba a quien alegue dicha concurrencia, en este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda del TS en numerosas ocasiones, reiterando una constante doctrina según la cual la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Así , la STS de 1 de julio de 2015 determina que "las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad en cuanto a causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal. En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni en el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal."

Dice la STSJ Madrid 427/2021 de fecha 21 de diciembre que "Al respecto la STS 64/2008, de 31 de enero (RJ 2008\1923) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código Penal(RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 (RJ 2006/5981, núm 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

c) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 (RJ 1999/976 o 16/9/00 ( RJ 2000/7994) y Auto 1415/01, de 29/6 ( RJ 2001/7147), 1446/01[ RJ 2000\8094], etc.).

Señala una reiterada jurisprudencia, (como la STS núm 533/2016 de 16 de junio que sigue la doctrina de las SSTS 343/2003 de 7 de marzo, 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones.

Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito. Además, una cuestión es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos; que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

Recuerda la STS de fecha 30/2/2021 a la STS 384/2019, de 23 de julio de 2019, en la que se decía "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone: "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo).

Y para la atenuante de drogadicción del art 21.2 CP, la misma requiere que el culpable sufra una grave adicción, que esa adicción influya en sus facultades volitivas y cognoscitivas y que haya sido un factor determinante en la comisión del hecho delictivo.

Por Toxicología se realizó una prueba pericial de toma de muestras de cabello al acusado Sr. Sebastián ( informe M21-121772 ) que concluye que el mismo había consumido benzoilecgonna , cocaína , ketamina ,MDA , MDMA y norketamnina , aunque no permite inferir su condición de drogodependiente , de consumidor de larga duración de estas sustancias .

Debemos partir de que el consumo de sustancias estupefacientes por el acusado no acredita la condición de toxicómano o su grado de adicción a sustancias estupefacientes como para apreciar una atenuación de la responsabilidad criminal , no siendo suficiente a este respecto el un consumo reiterado en unos meses , ya que lo único que prueba el informe analítico es que D. Sebastián habría consumido estupefacientes pero no que este hecho se corresponda con una drogadicción prolongada en el tiempo , pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas o que sufra afectación o unas graves alteraciones psíquicas.

SEPTIMO .-En cuanto a la individualización de las penas, se le impone a D. Sebastián la pena de 6 años y 1 día de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 431.300 euros .

Y a D. Juan Manuel se le impone la pena de 6 años y 1 día de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 414.000 euros .

La diferencia en la pena de multa impuesta es consecuencia de considerar que la concertación entre ambos acusados para el envío del paquete conteniendo la sustancia estupefaciente está demostrada, sin embargo , en cuanto a la tenencia de dicha sustancia en el domicilio de la CALLE000 de DIRECCION005 no está probada la vinculación con la misma del Sr. Juan Manuel , toda vez que el mismo se encontraba fuera de España cuando fue intervenida .

Dicha pena de multa viene acreditada por la tasación practicada , que ,pese a lo declarado por el agente en juicio , y a la vista del informe se concluye que diferencia el valor de las sustancias según su pureza , y en todo caso alegó que no era relevante para la metanfetamina , cuando lo analizado en esta causa es MDMA.

Se difiere para el periodo de ejecución de sentencia la determinación de si procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 89,2 del CP , para cuando los acusados accedan al tercer grado o la libertad condicional , sustituir el resto de la pena por expulsión de territorio nacional ,valorándose en ese momento el posible arraigo de ambos en territorio español dado que ninguno tiene residencia legal en España.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de toda la droga intervenida en autos dado su carácter ilícito así como la pistola Taser .

Igualmente se acuerda el comiso de los útiles y dinero intervenidos en la vivienda de la CALLE000 número NUM021 , NUM025 de DIRECCION005.

Dadas las penas impuestas se ratifica la prisión provisional de D. Sebastián y D. Juan Manuel .

Se alza la medida de comparecencia apud acta impuesta a Dª Felicidad por auto de 28 de junio de 2021 .

SEPTIMO .- Declara la sentencia del STS 504/2019 ,Sala de lo Penal ,Sección: 1 de fecha 19/02/2019 con número de recurso: 513/2018 que :" El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales.

Y a continuación, el artículo 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En el caso de autos, conforme reiterada jurisprudencia interpretando los preceptos mencionados, las costas habrán de dividirse primero entre el número de delitos que fueron objeto de acusación y después entre el número de acusados, y, existiendo pronunciamientos absolutorios, deberán declararse de oficio las costas en la parte proporcional que corresponda ".

Aplicando dicha doctrina al supuesto enjuiciado , una séptima parte de un tercio de las costas procesales se imponen a D. Sebastián y D. Juan Manuel ,a cada uno de ellos , de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim ,como responsable criminalmente de la comisión de las dos infracciones punibles enjuiciadas .

Las restantes costas procesales se declaran de oficio .

En atención a lo expuesto , vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal , en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española