Sentencia Penal 264/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1493/2024 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Gary se interpone recurso de apelación contra sentencia de 05.03.24 de la Juez del JVM 9 de Madrid (ADL 1372/2023), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito leve de vejaciones injustas, previsto en el artículo 173.4 del Código Penal. Afirma que no tiene más remedio que recurrir dicha sentencia por ser contraria a derecho. Que el único hecho probado declarado en la sentencia es el envío de un audio por teléfono. Que el envío del dicho audio no se acredita en la fase probatoria puesto que el ahora recurrente no reconoce el envío de dicho audio y no se reconoce en la audición del mencionado audio como autor de la voz que allí aparece. Que la Juez establece que el acusado/ahora recurrente envía un audio con "la intención de humillarla". Afirma que este aspecto subjetivo del hecho probado tiene y debe reprobarlo ya que, de acreditarse que el ahora recurrente es el autor de dicho audio, la intencionalidad de humillación no aparece acreditada mediante la práctica de la fase probatoria y por tanto es una aportación personal de la Juez sin ningún sustento jurídico que lo ampare. Que en el audio no aparece que las palabras vayan dirigidas a la denunciante sino al entorno familiar de la misma. Por ello no se puede dar el delito leve de vejaciones por unas palabras que no van dirigidas a la propia persona. Que respecto a la pena impuesta, la pena de localización permanente en el domicilio, es una pena desproporcionada para el caso concreto. Se trata de una pena que obliga al recurrente a no poder acudir a su trabajo, recién conseguido, y por lo tanto le condena a perder su puesto laboral. Por ello procede, con carácter subsidiario y para el caso que el presente recurso no sea atendido, que se condene a una pena de multa de 15 días a razón de 10 €/día. Interesa se dicte resolución declarando la libre absolución del recurrente. Subsidiariamente y para el caso que no sea atendida la anterior solicitud, solicita una pena de multa de 15 días a razón de 10 €/día.

Por Procuradora en representación de la denunciante Zoe se impugna el recurso, oponiéndose al mismo. Que en el presente caso, se dan los presupuestos para que pueda considerarse que la declaración de la víctima goza de virtualidad como prueba de cargo, dándose todos los requisitos recogidos por la jurisprudencia para ello (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -corroborado tanto por un audio de Whatsap como por correos electrónicos- y persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones- en este caso, coincide tanto la declaración realizada por la denunciante en sede policial en el momento de interposición de la denuncia, como la declaración realizada en sede judicial en fecha 19 de octubre de 2023 y que hizo que se concediera a su favor la orden de protección, con la declaración prestada en la celebración del juicio que ha dado lugar a la sentencia objeto del presente recurso, sin que la denunciante haya incurrido en contradicciones que puedan hacer dudar de su testimonio). Además, su declaración es corroborada por el audio aportado a los autos, así como por los correos electrónicos que también constan en autos, ya que fueron aportados unidos a la denuncia. En los correos electrónicos de fecha 17 de octubre de 2023 Don Gary le escribe "el coche te lo voy a pagar y el que venga a por él si es lo que quieres le parto por la mitad. Sea tu hijo o tu chulo" o "si se te ocurre quitármelo me llevo palante a tus mendas", lo que constituyen claras amenazas. Además, de vejaciones con frases como "me pena... de tu puta familia, asco, y de tus amistades repugnancia... así te va a ti... 2 matrimonios y mil follamigos que solo te quieren para lo que tú sabes...". El audio, que también consta en autos y que fue cotejado por el/la Letrado/a de la Administración de Justicia y reproducido en Sala en el acto del juicio, es claramente intimidatorio y vejatorio hacia la denunciante/ahora alegante y acredita, sin ningún género de duda, que lo denunciado por la misma es totalmente cierto, además de que los hechos denunciados son merecedores de una condena penal. Así, en el audio hay frases en las que se refiere claramente a familia y amigos de Zoe y otras veces que se dirige directamente a ella, con insultos y amenazas, además del empleo de un tono muy violento, siendo un mensaje totalmente vejatorio, sino también amenazante. Le dice frases como "a guarrear por ahí que es lo que tú sabes hacer, putos viciosos de mierda, puta guarra" u "os voy a coger a uno por uno ya iré en busca de tu hermano, ya iré en busca de tu puta cuñada y se va a enterar del daño que me han hecho, "manza" de perro que sois lo que es, una panda de perros y de drogadictos y alcohólicos y viciosos. Que eso es lo único que sois unos putos viciosos de mierda, ¡puta guarra!", tienen un evidente carácter peyorativo y se dirigen a Zoe con clara intención de humillarla. En la propia declaración del denunciado, reconoce que ese número de teléfono corresponde al suyo y explica a qué se refería y a quién se dirigía en algunas de las frases que dice, lo que implica que reconoce el envío del audio pese a que, posteriormente, a preguntas de su letrado, negara el envío del mismo. Interesa la confirmación de la sentencia de fecha 5 de marzo de 2024 en todos sus términos. Todo ello con condena en costas a la parte recurrente.

La Fiscal, por escrito de 08.04.24, se opone al recurso de apelación formalizado por la representación de D. Gary contra la sentencia de fecha 5-3-24, por entender que la misma es conforme a Derecho, no compartiéndose las alegaciones realizadas por el recurrente por cuanto se limita a pretender sustituir el convencimiento judicial por el suyo propio, interesando una nueva y subjetiva valoración de la prueba practicada (en particular, de las propias manifestaciones de D. Gary - quien reconoció que era el titular del n o NUM000 así como el envío del audio explicando que no se refería a su expareja sino a la familia de ella, para después, a preguntas de su defensa negarlo-, de la declaración de la perjudicada Da Zoe - quien ha mantenido desde que interpuso la denuncia el día 17-10-23 una misma versión de los hechos, aportando la transcripción y el audio que le había remitido D. Gary- y documental: audio/reproducción del mensaje enviado y cotejo de fecha 28-11-23), no observándose en la razonada argumentación expuesta en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia arbitrariedad o error palmario que justifique la revocación pretendida, y no admitiendo la concreta expresión "puta guarra", dirigida a su expareja Da Zoe, ninguna acepción que no conlleve una voluntad de herir la autoestima y de menospreciar a su receptora. Interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO.- La Juez del JVM 9 de Madrid, en su sentencia de 05.03.24 (ADL 1372/2023), considera:

PRIMERO. La juzgadora ha obtenido el convencimiento de que los hechos han ocurrido tal y como consta en el relato de hechos probados por la declaración de la denunciante, por la declaración del denunciado y por el audio que ha sido reproducido en el acto de la vista y que consta debidamente cotejado (folio 51)... En este caso las manifestaciones de la denunciante, han siso persistentes, concretas y precisas, siendo corroboradas periféricamente por el audio que consta cotejado; el denunciado ha reconocido en el acto del juicio que el número de teléfono NUM000 es suyo, que pudo haber mandado el audio que consta en autos y que no recuerda la fecha en que lo envió, manifestando también que en realidad no se refería a su ex pareja con esas expresiones sino a la familia de ella, respondiendo después a preguntas de su letrado, en un claro ejercicio de su derecho de defensa, que no se reconoce como la persona que habla en el audio, afirmaciones que no resultan en absoluto creíbles pues a preguntas anteriores no solo se reconoció en la grabación sino que además quiso explicar el sentido de las expresiones proferidas y a quienes iban dirigidas.

...De este modo los hechos cometidos por el denunciado son constitutivos de un delito leve de vejación injusta del artículo 173.4 del CP pues es evidente que las expresiones proferidas por el denunciado a su ex pareja tenían por objeto humillarla y menoscabar su dignidad, deduciéndose tal ánimo del propio contenido de las expresiones " a guarrear por ahí que es lo que tú sabes hacer, putos viciosos de mierda, puta guarra" , es evidente el carácter peyorativo de las mismas y la intención de humillar a la destinataria, que las recibió en su teléfono, sin que conste discusión previa ni conflicto con su ex pareja, resultando claro que esas expresiones se dirigían a ella, frente a otras también contenidas en el mismo audio y que parecen dirigidas también a los familiares de la denunciante ( empleando debidamente el denunciado la segunda persona del singular para dirigirse a Zoe y la segunda persona del plural para dirigirse a ella y a su familia).

SEGUNDO.- Es autor penalmente responsable del delito referido Gary, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probado...

En el presente supuesto, teniendo en cuenta la entidad de la infracción cometida ha de imponerse al denunciado la pena de 20 días de localización permanente y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , ha de imponérsele también la prohibición de comunicarse con la perjudicada por tiempo de seis meses.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 de la LO 1/2004 se deja sin efecto la medida cautelar acordada por auto de 19 de octubre de 2023 de prohibición de aproximación ( que no ha sido solicitada como pena) y se mantiene la medida cautelar de prohibición de comunicación, durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran interponerse contra esta resolución.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La "ratio" de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008 de 29 de septiembre, y 49/2009 de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.- Procede significar que la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, está basada en los criterios del artículo 741 de la LECr.

Sentado lo anterior, silencia el acusado/ahora recurrente que ya en la denuncia de ya el 17.10.23 por Zoe se aludió al audio de WhatsApp, ello amén de los pantallazos y manifestaciones también aportados al tiempo de su denuncia, siendo que el recurrente no quiso declarar en fase de instrucción el 19.10.23 en el JVM 9 de Madrid, asistido de abogado.

Consta la aportación el 25.10.23 del referido WhatsAppp, siendo el auto acordando la transformación en JDL de 26.12.23, constando en autos su transcripción: Escucha, mañana voy, yo no me rodeo de cuñas que son putas, alcohólicas y cocainómanas de mierda. Mi primo caliente puto perro, sin vergüenza ni ningún hijo inútil, déspota y prepotente. Te quedas con tu puta familia y ahora soy yo el que no te quiere volver a ver másen la puta vida, me arrepiento el puto día en que te conocí "quilla". Que tú lo único que has hecho ha sido buscarme una puta ruina, te vas a tomar por culo, con tu puta vida y a guarrear por ahí que es lo que tú sabes hacer "azin que" ¿te has enterado ya de una puta vez no? Me has amargado la vida con tu puta madre ¡me cago en dios! Os voy a cogerauno por uno ya iréen busca de tu hermano, ya iré en busca de tu puta cuñada y se va a enterar del daño que me han hecho, "manza" de perro que sois lo que es, una panda de perros y de drogadictos y alcohólicos y viciosos. Que eso es lo único que sois unos putos viciosos de mierda, ¡puta guarra! (f 39).

Ya al inicio del plenario se significó que el objeto del proceso quedaba circunscrito al audio en cuestión (11:03 grabación j.o.).

Consta el acta de cotejo de 28.11.23, siendo que consta como teléfono emisor el NUM000.

La denunciante sostuvo en lo esencial su denuncia, viniendo a referir que es la primera denuncia. Cocainómanos de mierda se refiere a su familia. Los insultos de puta, guarra, los ha dicho por audio. Que no estaban presentes los niños cuando la amenazaba. Que le ha bloqueado desde el último audio. Se escucha el audio en Sala. Pero siguió recibiendo correos electrónicos. Tienen discusión sobre un coche de la declarante, que se ha quedado él, y la declarante quiere que cambie la titularidad. A primeros de octubre quedaron, él quería retomar la relación. Que él vive en la provincia de Ávila. Que él sólo ha visto a la familia de la declarante una vez. Que él bebe todos los días y se pone agresivo cuando bebe. Que tiene miedo. Que la declarante le ha acompañado en ocasiones cuando bebe y se droga.

Amén de no cuestionada en fase de instrucción la autoría, amén de explicitada por la Juez a quo, no se ha visto desvirtuada, siendo sabido que incumbit probatio qui dicit, que así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03, STC Pleno nº 136/1999 de 20.07.1999, con cita de SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998), lo que, es obvio, no acaece por en base a una mera silente y/o sola y mera negación de los hechos, impresionando por lo demás pretender valerse de lo que pudiendo habere hecho no se hizo.

Para en relación con la persona destinataria y el elemento intencional, es a cualquier luz obvio que las expresiones empleadas amén de tener encaje típico en el artículo 173.4 CP, revelan en sí mismas tanto la persona destinataria como el elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación y la concurrencia del elemento cognitivo y volitivo, de ofender en la dignidad de la denunciante.

El mero y solo cuestionamiento no empece la consideración de su intencionalidad de humillación, pues aquel cuestionamiento, amén de lo que de interesado y pretendidamente exculpatorio conlleva, no se encuentra sino en el arcano de su propia sola e interesada consideración. De nuevo ha de recordarse, con p.e. STS 09.10.1999 que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, ya que, de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui dicit non qui negat", lo que aquí no ha acaecido.

Las múltiples, sucesivas y ofensivas expresiones dirigidas a la denunciante lo fueron a la misma tanto en lo referido a su persona como incluso en su entorno más cercano, privado y familiar (así p.e. a su hijo).

Las solas alegaciones que se efectúan en modo alguno justifican ni, desde luego, acreditan, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de pronunciamiento distinto. En palabras de p.e. STS 14.07.10, el acusado/ahora recurrente se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, ello en modo carente de soporte corroborador, no rebasando la sola conjetura, sin afectar al plano indiciario y probatorio subsistente. La valoración de la prueba realizada por la Juez a quo está basada en los criterios del artículo 741 de la LECr, tratándose de pruebas personales y otras que, por lo expuesto, no permiten considerarla ni arbitraria ni irrazonable, aunque sea discrepante con las conclusiones vertidas por el recurrente, por lo que las dichas conclusiones no proceden sean modificadas.

Tampoco, es claro, para en relación a la pena impuesta, atendido el proceder del acusado (sólo al mismo atribuible), por lo demás y además dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista, habida cuenta de -se reitera- las múltiples expresiones vejatorias, dirigidas a la propia denunciante (también y en lo que a la misma afecta a su entorno familiar), siendo expresiones -se reitera- del tenor de Te vas a tomar por culo; Tu puta vida; A guarrear por ahí, que es lo que tú sabes hacer; Sois una panda de perros y de drogadictos y de alcohólicos y viciosos; Sois unos putos viciosos de mierda; Puta; Guarra. ), lo que incrementa el reproche penal del que el acusado/ahora recurrente con su comportamiento, sólo a él atribuible, se hace merecedor.

QUINTO.- Las costas devengadas en la presente alzada se declaran de oficio ( arts. 240 LECr y concordantes).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,