Sentencia Penal 231/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1501/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado nº 83-2023, dictó sentencia el 5 de octubre 2023, en la que condenó a Henry y Lucas, respectivamente, como autores criminalmente responsables de un delito mal trato en el ámbito familiar, imponiéndoles las penas de dos meses de trabajos en beneficio de la comunidad, y para el caso de que los condenados no mostraran su conformidad a la realización de los trabajos, la pena de prisión de ocho meses, con legal privación en todo caso del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años y prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo y de ocio del otro condenado, en un radio de 500 metros, o a cualquier lugar en que este se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de dos años.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación la representación procesal de ambos acusados, si bien, solo Henry discute la calificación jurídica mientras Lucas limita su recurso cuestiones atinentes a la responsabilidad civil.

Henry interesa una sentencia absolutoria en su favor, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba, y, al tiempo, interesa la agravación de la condena de Lucas considerando que existe una error manifiesto en la valoración de la prueba pericial, y que las lesiones de las que él fue víctima (contusión en el pabellón auditivo con perforación timpánica) sí que requirieron tratamiento médico forense, y, en consecuencia, los hechos imputables a Lucas serían constitutivos no sólo de un delito de mal trato en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 del CP sino de un delito de lesiones del art. 147.1 CP concurriendo la agravante de parentesco.

El recurso interpuesto por la defensa letrada de Lucas coincide en que hay un error, y cierta confusión, en la valoración de las pruebas periciales si bien lo centra, exclusivamente, en la cuantificación de los días impeditivos. Su primer motivo hace referencia a la incorrecta aplicación del art. 109 CP habida cuenta la renuncia expresa a la acción civil por parte de Henry y, subsidiariamente, la inaplicación del art. 114 CP y el ya mencionado error en la valoración de la prueba pericial.

SEGUNDO.-Alcance de la revisión probatoria. La sentencia del Tribunal Supremo STS 341/2013 del 10 de mayo de 2023 ( roj: STS 2059/2023) explica con claridad y precisión el alcance del poder de revisión cuando se pretenden revocar pronunciamientos absolutorios o agravar la condena recaída en primera instancia, totalmente diferenciado del alcance pleno cuando se recurre por la defensa un pronunciamiento condenatorio, hasta el punto de afirmar, de forma inequívoca, que en realidad en nuestro sistema conviven dos modelos diferenciados de apelación

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, o para agravar una condenatoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

En el caso que nos ocupa, como bien indica el detallado y modélico informe del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, el recurso de Henry no puede ser estimado en la forma interesada, puesto que la modificación agravatoria de la calificación jurídica propuesta pasa por modificar el hecho probado, en tanto el juez penal declara de forma taxativa, pero apodíctica, que las lesiones sufridas por Henry solo requirieron primera asistencia aunque tardaron casi cinco meses en curar, lo que es ya de por si un dato extrañamente llamativo sin exponer ni de forma aproximada en que consistió la actuación médica efectuada. Veremos como ambas partes coinciden en la anómala interpretación de los informes periciales y en la ausencia de una razón mínima justificada y explicativa de su decisión. Como propone el Ministerio Fiscal de apreciarse la errónea valoración probatoria lo que correspondería es la revocación y anulación de la sentencia para que pudiera volver a celebrarse nuevo juicio oral.

Así lo expone la referida sentencia del TS cuando indica que, por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, nos indica el Tribunal Supremo; se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia.

Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

TERCERO.-Necesaria motivación. Para una adecuada resolución del problema planteado es necesario recordar que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

Las SSTS 712/2021, de 22-9; y 24/2020, de 1-2, recogen la doctrina del TC en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

Motivación que, como es doctrina consolidada del TS (entre otras SSTS 2505/2001, de 26-12, 715/2012, de 19-4) opera en una triple dirección:

a) Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados, así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

b) Motivación jurídica relativa a la traducción jurídico-penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

c) Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resultado en el vigente Código Penal, en el art. 66 párrafo 1º. También integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP-, costas procesales y circunstancias accesorias - arts. 127 y 128 CP-.

La motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad.

Se consigue así, de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

CUARTO.- 1.Dos son las cuestiones fácticas debatidas que el juzgado penal soluciona afirmando, en primer lugar, que considera plenamente acreditado que con motivo de la discusión "ambos acusados se agreden mutuamente" y, en segundo lugar, en cuanto al alcance de dichos menoscabos afirma que "las lesiones precisaron una única asistencia"

2.La aplicación de las anteriores consideraciones jurisprudenciales sobre el alcance de la motivación no permite indicar que el juzgado de lo penal, en lugar de hacer frente al deber que imponen el art. 120, 3 CE y los preceptos de legalidad ordinaria que lo desarrollan, lo ha eludido, se ha limitado en el primer caso a establecer las conclusiones fácticas que sustentan su pronunciamiento pero sin analizar individualizadamente el contenido informativo de cada medio de prueba ni hacer un contraste entre unas y otras fuentes de prueba, y respecto del segundo, el juzgado penal parte de un argumento sesgado, que no puede ser admitido, entremezclando la determinación de una cuestión fáctica con la interpretación jurisprudencial que más se atiene a su decisión previa.

3.Es llamativo que la única referencia a las versiones enfrentadas de ambas partes se limite a indicar que Lucas manifestó que se agredieron mutuamente, o que los agentes de policía apreciaron lesiones en ambos, aunque eso no se detalla con mínima precisión. La sentencia impugnada no realiza un mínimo esfuerzo por averiguar la realidad de lo acontecido, por indagar el origen de la agresión, por explicar por qué uno presenta una grave lesión en el oído cuya curación ha tardado meses y el otro un mínimo rasguño casi imperceptible, o por qué uno salió huyendo en búsqueda de ayuda en tanto el otro permaneció en la vivienda. La sentencia impugnada, como si de un nimio delito leve se tratara, opta por la fácil solución de inferir que, como ambos tienen lesiones, estamos ante una riña mutuamente aceptada. Pero olvida que se trata de una agresión en el seno de una pareja sentimental estable y que se aprecia una llamativa y manifiesta desproporción entre las consecuencias lesivas, existiendo, por otro lado, un único relato que identifica una clara agresión. No parece adecuado en esta tesitura optar por la solución más fácil en lugar de intentar indagar el dato desencadenante de la agresión, y si pudo existir un único agresor y alguien que se limitó a zafarse a quitarse de encima como pudo a su agresor. Basta con trasladar lo sucedido a un contexto de pareja heterosexual para comprender lo incorrecto de la decisión. Que uno de los contendientes tenga una nimia lesión, a lo sumo fruto de la lógica y mínima reacción defensiva por parte de quien se ve brutalmente agredido, en su intento de zafarse de su oponente y poder huir del lugar, no justifica que se dé igual relevancia penal a ambos comportamientos, máxime cuando una de las lesiones no sabemos qué origen exacto tiene pues no existe un relato qué permita conocer como se produjo. Henry, desde el inicio mismo de la actuación policial, da un relato coherente y mantenido en el tiempo en el que describe una dinámica lesional compatible con la lesión sufrida en el oído, quejándose en todo momento de dolor y pitidos en el oído. Por el contrario, Lucas no puede dar mayor explicación que se agredieron mutuamente, pero no aclara si pudo ser como consecuencia del forcejeo de Henry para zafarse. De hecho, inicialmente solo se quejaba del hombro, lo que no parece imputable a acción alguna de Henry, siendo así que además se corresponde con una lesión antigua como pudo comprobar el médico forense.

4.A partir de esos datos, lo único que tenemos acreditado más allá de toda duda razonable es que Lucas propinó a su pareja un fuerte golpe o puñetazo en el rostro junto al pabellón auditivo. De lo hasta ahora dicho parece que, aunque el parte de lesiones de Lucas se considere prueba de cargo frente a Henry, se echa en falta una mínima explicación o valoración razonada para afirmar, más allá de toda duda, que agredió con voluntad de causar un menoscabo físico a su pareja. Y, aun pudiendo ser cierto que fuera él, el causante de tan nimia lesión, debería de haberse analizado si se trataba de una reacción mínimamente defensiva que permitiera la aplicación de la eximente completa de legítima defensa, pues utiliza una mínima y proporcionada reacción para quitarse de encima a su oponente y agresor, y huye inmediatamente de la escena requiriendo el auxilio policial. Nada de todo ello ha sido valorado ni motivado por la sentencia impugnada.

5.El segundo motivo de discusión es si las lesiones sufridas por Henry requirieron tratamiento médico para su curación, y, en su caso, cuánto tiempo tardaron en curar y cuántos días de curación fueron impeditivos. El relato de hechos probados pretende cerrar anticipadamente el debate incluyendo el termino jurídico "primera asistencia", como opuesto y excluyente de la existencia de tratamiento médico, pero sin describir ni especificar en qué consistió esa asistencia médica que se prolonga durante casi cinco meses. Estamos ante una predeterminación del fallo que cierra además el paso a que el problema suscitado por el recurso hubiera podido ser tratado exclusivamente como un error iuris, lo que, en cierta medida es también una decisión fáctica arbitraria e inmotivada. Existen al respecto dos informes médico forenses divergentes, optando el juzgado penal por una mezcla de ambos. Fija los días de curación estimados en el segundo de los informes, pero le confiere los 30 impeditivos del primero. Y pese las manifestaciones del médico forense Sr. Italo (informe al f.139) en el acto del juicio y la amplia documentación médica obrante en el expediente, habiendo invertido más de cinco meses en el proceso de curación, con constante seguimiento médico especializado y pruebas encaminadas a comprobar la consolidación de la recuperación del tímpano y al tiempo descartar e impedir un grave riesgo para el sentido del oído, se acabe considerando que la curación solo ha precisado objetivamente de una única asistencia, propuesta sustentada por el Ministerio fiscal y la defensa de Lucas que al juez penal le encaja con una determinada línea jurisprudencial que excluye el tratamiento farmacológico "sin más especificaciones" del concepto de tratamiento médico. Quizá ese decisión pueda ampararse en la afirmación del segundo de los informes médicos forenses (f.335-337) que habla de que se pautó tratamiento profiláctico y sintomático "que considero no era estrictamente necesario para alcanzar la curación"

6.Estamos en definitiva ante una motivación aparente, en realidad inexistente que se limita a indicar las conclusiones alcanzadas sin justificación ni explicación razonada de su origen. Existe un error estructural del proceso motivacional que afecta de lleno al derecho a la tutela judicial efectiva que obliga, tal y como ha interesado el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, a la consiguiente estimación del recurso, revocación y anulación de la sentencia del juez penal, y la retroacción de actuaciones para que, por distinto magistrado, se proceda a celebrar nuevamente el juicio.

Esa apreciación de una valoración poco razonada y arbitraria conllevará la declaración de la nulidad y la retroacción de actuaciones, por lo que no es necesario que esta Sala anticipe su posicionamiento sobre el fondo del asunto, ni condicione en modo alguno el futuro pronunciamiento del nuevo magistrado que deba enjuiciar en primera instancia, pero si es necesario indicar que el argumento esgrimido es arbitrario porque existen al menos otras líneas jurisprudenciales divergentes sobre la no siempre fácil diferenciación entre el concepto normativo de tratamiento médico y el mero seguimiento de la evolución de la lesión que apuntan en un sentido manifiestamente contrario. La decisión deberá alcanzarse examinado con mayor cuidado y precisión las concretas actuaciones médicas pautadas y las comprobaciones y revisiones verificadas, atendiendo a los criterios contrapuestos de ambos médicos forenses que convendría fueran oidos en unidad de acto de forma contradictoria para sacar el máximo rendimiento a sus aportaciones científicas.

7. En todo caso, la simple lectura del parte médico inicial, no parece que permita hablar de "la sola prescripción de un tratamiento farmacológico, sin más especificaciones", en el que se basa la sentencia de instancia. En dicho parte se habla de

Evitar mojar el oído izquierdo. Usar taponamiento en ese oído. Gotas óticas con cetraxal 4 gotas / 12 horas hasta próxima revisión.

Paracetamol 1gr cada 8 horas si dolor.

Si patología vestibular aguda acude de nuevo al SU/MAP.

Acudir a consultas de ORL el dia 11/06/2021a las 9,30.

Sería conveniente en la próxima consulta la realización de Audiometría para descartar hipoacusia neurosensorial.

8.Desde poco después de la entrada en vigor del Código Pena de 1995 tiene declarado la jurisprudencia del T.S. en sentencia de 16/02/1999(EDE 1999/127):

"Como tratamiento médico, se puede considerar todo sistema de curación o de intervención facultativa prescrita por un titulado en medicina con finalidad curativa, mientras que tratamiento quirúrgico, que es obvio que no ha concurrido en este caso concreto, puede significar cualquier acto reparador de lesiones corporales que exija una actuación que incida directamente sobre la superficie del cuerpo humano. La doctrina de esta Sala ha reconocido que no es fácil distinguir entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médico, en este sentido existen resoluciones en las que se considera tratamiento, aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten un riesgo de perturbación no irrelevante para su salud. A estos efectos resulta indiferente que la actividad subsiguiente a la lesión la realice el propio médico, quede encomendada a un profesional sanitario o se imponga al propio paciente mediante la prescripción de fármacos o la fijación de comportamientos o practicas a seguir.

También supone un elemento revelador de la necesidad de tratamiento médico, el hecho de que las lesiones necesiten, no solo la medicación pertinente sino que su evolución, hasta conseguir el alta definitiva, haga necesaria una posterior revisión médica que finalmente la declare. Lo que evidentemente no puede admitirse es, que sea el arbitrio del lesionado el que determine someterse a un tratamiento médico cuando este, a todas luces y en atención a la naturaleza de las lesiones sufridas, resulta totalmente innecesario o puramente formalista o de rutina."

9.Sin duda este es un tema polémico, discutido y discutible, en el que no obstante, debemos estar a las pautas doctrinales y jurisprudenciales, pero no olvidar nunca el concreto supuesto de hecho enjuiciado.El T.S. ha tenido ocasión también de indicarnos que el concepto de tratamiento médico no se puede determinar solo con relación a la terapia recomendada, ya que debe entrar en consideración la patología a la que va dirigida y el riesgo para la salud que puede comportar. Así por ejemplo, el mero reposo puede ser considerado tratamiento médico en los supuestos de fracturas óseas, por ejemplo del arco costal, porque entra de lleno en esquema de comportamiento dirigido a curar y evitar graves complicaciones para la salud del enfermo. El mero reposo recomendado en una primera asistencia en relación a otras muchas dolencias es evidente que no puede incardinar el concepto de tratamiento médico posterior a la primera asistencia pues no pasaría de ser una simple recomendación preventiva. Algo similar sucede con la farmacoterapia, en la que si bien existe una tendencia a limitar su inclusión en el concepto de tratamiento en aras de no vaciar absolutamente de contenido a la antigua falta y siempre que no esté específicamente diagnosticada con una finalidad curativa expresa o como paliativo de un riesgo cierto para la salud del lesionado,pero no cuando se trata de simples paliativos o prevenciones genéricas e inespecificas.

10.La STS 34/2014 del 06 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 240/2014) nos recuerda como el TS en reiterados precedentes ha "declarado que el tratamiento médico (por todas SSTS. 153/2013 de 6.3, 650/2008 de 23.10), es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. (...)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutelaeste tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesariospara controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud,teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médicaviene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta."

11.De todo cuanto venimos exponiendo se concluye que las dos cuestiones fácticas esenciales debatidas en el caso que nos ocupa han sido resueltas mediante puro decisionismo no motivado y por tanto arbitrario que justifica la estimación de los recursos interpuestos por error en la valoración de la prueba, determinantes de la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones para la celebración de nuevo juicio por distinto magistrado. La presencia de lesiones en ambos contendientes no es un dato determinante, ni la opción por el criterio de considerar una única asistencia tampoco está fundamentado en las aportaciones concretas de uno u otro informe pericial.

QUINTO.-En todo caso, sí que es posible dejar cerrado uno de los debates suscitado en el recurso de Henry, como es el de si la renuncia a la posible indemnización efectuada en su declaración en sede de instrucción, debe entenderse como renuncia firme que imposibilita la actuación reclamación de indemnización.

Por tanto, por lo que respecta a las acciones civiles, cualquiera que sea la naturaleza del delito del que procedan, la renuncia del ofendido extingue las mismas que, desde ese momento, no podrán ser ya ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal ( STS. 13/2009 de 20.1). La renuncia por el perjudicado a esta clase de acciones tendrá los mismos límites que aparecen impuestos por el ordenamiento privado (perjuicio de terceros, orden público) art. 62. C. Civil ( STS. 29/2007 de 15.1).

En definitiva -como precisa la STS. 1045/2005 de 29.9- debe significarse que así como la acción penal por delito o falta que de lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia del perjudicado, sí se extinguen como consecuencia de la renuncia a las acciones civiles cualquiera que sea el delito o falta de que proceden ( art. 106.1 L.E.Cr.).

Del mismo modo, el art. 109.2º C.P. contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el curso del proceso penal, en armonía con el criterio doctrinal de que, aun ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los artículos 106 y siguientes L.E.Cr. y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112 L.E.Cr.

Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108, que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante", lo que no acontece en casos de no ratificación judicial de renuncias en sede policial e incomparecencia al acto del juicio oral no puede equivaler necesaria y automáticamente a la renuncia al ejercicio de la acción civil, renuncia que debe ser expresa y terminante ( STS. 1045/2005 de 29.9). Por ello los actos de renuncia deben entenderse de un modo absolutamente restrictivo.

No puede ser de aplicación la reforma del art. 112 de la Lecrim. que si bien permite reactivar una acción renunciada siempre y cuando las consecuencias del delito sean más graves de las inicialmente previstas, ello debe efectuarse antes del trámite de calificación y previa audiencia al resto de las partes, puesto dicho aún no se había publicado cuando se evacuaron los escritos de calificación provisional. El párrafo segundo tiene efectos desde el 7 de octubre de 2022, conforme a la disposición final 1.2 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, siendo los escritos de acusación provisional de mayo y junio de 2022. En el caso analizado no existió una renuncia expresa y taxativa, al perjudicado nunca se le habían explicado sus derechos y ofrecido propiamente las acciones, personándose poco después y habiendo ejercido siempre la acción civil demostrativa de su voluntad indemnizatoria y de la invalidez de aquella primera manifestación efectuada. El nuevo pronunciamiento que se dicte no podrá tener por renunciada la acción civil.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.