SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.Se recurre en apelación la resolución dictada en la instancia alegando error en la apreciación de la prueba, falta de garantías que rigen el procedimiento al valorar únicamente las afirmaciones del acusado, con nulidad de actuaciones causante de indefensión por falta de tutela judicial efectiva de la constitución e inversión de la carga de la prueba, cuando quien debe probar es el acusado y no la víctima. Sostiene la recurrente que no se habría analizado determinada documental indicativa de embargos del acusado, así como de la existencia de hasta siete cuentas bancarias. Explica que, al ser preguntado si no habría pagado voluntariamente desde que en 2021 habría recuperado su trabajo, el acusado respondió que esperaba el embargo de la cantidad de cuatrocientos euros fijada en sentencia porque todo estaría judicializado; lo que, a criterio de la recurrente, acreditaría que tendría capacidad económica. Argumenta que el conocimiento de que los embargos no cubrirían el total de la deuda, unido a su actitud de impago pese a estar trabajando, acreditaría el impago doloso. Acota al momento de la consulta judicial la inexistencia de saldo en las cuentas, lo que no probaría un constante saldo negativo. Con cita de diversas resoluciones de diferentes Audiencias Provinciales, sostiene que la carga de la prueba de la imposibilidad de cumplir la obligación correspondería al obligado, esto es, al acusado.
Por otra parte, denuncia vulneración del derecho a todas las garantías y a un juez imparcial, artículo 24 de la Constitución, así como nulidad de actuaciones por haberse vertido en el juicio oral manifestaciones que situarían al Juzgador en situación de predisposición a sentencia absolutoria, ya que el Juzgador habría mencionado, empleando unos términos indicativos de imparcialidad (sic) manifiesta, que estaría abierta tanto la presente vía penal como el cauce civil lo que, a criterio de la recurrente, acreditaría la existencia de imparcialidad (sic) y vulneraría el artículo 24 de la Constitución.
Por lo que solicita la estimación del recurso y la condena del acusado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones a la pena interesada. En su defecto, solicita que se declare la nulidad de la sentencia, con devolución para nuevo enjuiciamiento por otro juzgador.
El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO.En primer lugar, se pretende la revocación de la sentencia absolutoria, y que se condene a quien resultó absuelto en primera instancia.
Hemos declarado en resoluciones anteriores que "La posibilidad de revocar una sentencia absolutoria dictada en la primera instancia viene extremadamente condicionada por la regulación actual, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de los artículos 790 y 792 de la LECrim y por la consolidada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional.
Como punto de partida legal, dispone el art. 790.2 tercer párrafo: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Y dispone el art. 792.2: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
La doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo dos posibilidades en la revocación de las sentencias absolutorias:
a) Aquellos supuestos en los que se advierte un erróneo juicio de subsunción que haya conducido a la absolución del imputado.
En estos casos, no existe obstáculo alguno para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado den pie a una sentencia condenatoria, anulando aquella que erróneamente absolvió al acusado. Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, de 8 de noviembre de 2019 , "El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria". O como señala la STS 344/2019 de 4 de julio , la doctrina del TEDH no se opone a la revisión de sentencias en perjuicio del acusado sin necesidad de audiencia personal cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, que es la función que legalmente le corresponde realizar. Lo que se faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba practicada en la instancia ni una modificación del hecho declarado probado (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio , 138/2013 de 6 de febrero , 717/2015 de 29 de enero , 108/2015 de 10 de noviembre ).
En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 152/2011, de 17 de octubre , 201/2012 de 12 de noviembre , 677/2018 de 20 de diciembre ) que, particularmente, en la Sentencia del Pleno núm. 88/2013 de 11 de abril recogía: "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio 0 2/2013, de 14 de enero )", e insiste en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada par la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".
b) Aquellos casos, como el presente, en los que se pretende la revocación de una sentencia absolutoria argumentando un error en la valoración de la prueba practicada en la instancia.
En estos casos conviene, recoge la STS 185/2019 de 2 de abril , dar cuenta, en primer lugar, de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 de la Constitución ). Partiendo de la doctrina consolidada del TEDH (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatanic. Suecia , ode 27 de junio de 2000, asunto Constantinescuc. Rumania ), el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de diciembre , señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personalesse fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.
De esta manera, "en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias , de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4)" ( STS 185/2019 de 2 de abril ).
En cambio, como recogen insistentemente SSTC como la 126/2012 de 18 de junio , 22/2013 de 31 de enero o 43/2013 de 25 de febrero , resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria ( STEDH de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho c. España ).
Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba,el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio"(vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero ), lo que nos conduce directamente a los términos recogidos en el art. 790.2 de la LECrim mencionados al inicio de esta argumentación.
Sin embargo, la revocación de una sentencia absolutoria por la concurrencia de alguna de las razones anteriormente apuntadas (art. 790.2) no puede conducir, en ningún caso, al dictado de una sentencia de condena por el órgano de apelación, sino a ordenar la devolución de la causa al Juzgado o Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma o, en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia ( art. 792 LECrim ). Y esta posibilidad de proceder a la anulación de la sentencia dictada en la instancia no puede realizarse de oficio, sino únicamente a instancia de parte conforme dispone el art. 240 de la LOPJ (En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal)" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 188/22, de 5 de abril, Recurso nº 468/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 383/23, de 11 de septiembre, Recurso nº 954/23).
Por otra parte, ya hemos recordado desde esta Sección "la Sentencia de la Sección 3ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de marzo de 2016 (procedimiento nº 61112/12 "Gómez Olmeda contra España") estimó que en estos casos, para poder revocar la sentencia, resultaría necesaria la celebración de vista con el fin de examinar y evaluar de nuevo los hechos probados en primera instancia si se desea imponer una condena respecto de un asunto en el que previamente existió una absolución, siempre que la cuestión debatida no fuere esencialmente jurídica, estimando que, caso de no hacerlo, se habría vulnerado el artículo 6.1 del Convenio (derecho a un juicio equitativo).
La doctrina que fija el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta, por tanto, muy clara: no puede haber condena penal en segunda instancia basada en una nueva interpretación de las pruebas, fijando nuevos hechos, sin que haya audiencia en que sea oído el acusado y aunque dicha audiencia no haya sido solicitada por ninguna de las partes, ya que supone una vulneración del artículo 6 del Convenio.
En la propia Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aludida se hace referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre esta materia (Sentencia 120/2009, de 18 de mayo ). Y es cierto que la jurisprudencia constitucional es en este aspecto menos estricta, ya que establece que "desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" ( STC 272/2005, de 24 de octubre )"(SAP Sec. 16ª, nº 160/21, de 30 de marzo, Rollo de Apelación nº 355/21; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 188/22, de 5 de abril, Recurso nº 468/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 383/23, de 11 de septiembre, Recurso nº 954/23).
Como expusimos en su día, los artículos 790 y 792 de la LECRIM, después de la reforma operada por la Ley 41/2015, "han venido a recoger la jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada por la ya lejana STC 167/2002 que empezó limitando la revocación de las sentencias absolutorias dictadas en base a pruebas orales para, a continuación, la jurisprudencia del Alto Tribunal acabar por impedir, salvo supuestos muy excepcionales, la revocación de las sentencias absolutorias en base a la falta de inmediación del Tribunal ad quem.
En la STDEH de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho c. España, el TEDH estima el recurso y considera que la Audiencia Provincial realizó una valoración ex novo, tanto objetiva como subjetiva, de los hechos declarados probados en primera instancia, sin que el demandante tuviera la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 258/20, de 14 de julio; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 188/22, de 5 de abril, Recurso nº 468/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 383/23, de 11 de septiembre, Recurso nº 954/23).
Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para resolver la cuestión suscitada es imprescindible entrar a valorar las declaraciones escuchadas durante la celebración del juicio oral y ello resulta imposible en esta instancia.
Más aún tras la STC 120/2009, que dispuso que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado,no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio,ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18 de junio de 2009.
Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo, supuesto que no se da en el caso que nos ocupa, en el cual habría que modificar los Hechos Probados en los términos que permitieran sostener la pretensión condenatoria interesada por la recurrente.
En relación con el delito que nos ocupa, como hemos recordado en ocasiones precedentes, "siendo cierto que existe un consenso doctrinal y jurisprudencial generalizado en la necesidad de no imputar tal infracción penal en aquellos supuestos en los que se ha probado en el juicio oral que el obligado al pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada, no existe tal consenso cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de tal requisito. La discrepancia, que se plantea también doctrinalmente, tiene manifestación en la jurisprudencia menor entre la que pueden encontrarse dos posiciones:
a) Una que, partiendo de la capacidad económica como un elemento del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra del reo, de manera que procederá su absolución cuando no se aporte prueba de cargo suficiente en el plenario o exista una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo (como ejemplo de esta línea cítese la SAP de Gerona de 13 de enero de 2000 ).
b) Otra posición que se ha decantado por atribuir al deudor-acusado la carga de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que la misma no es sino un elemento impeditivo de la responsabilidad penal ( SAP de Jaén de 28 de junio de 2004 o SAP de Málaga de 18 de noviembre de 2002 ) o incluso presumiendo la capacidad del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil ( SAP de Barcelona de 5 de febrero de 2001 ).
Ambas posiciones, como recoge la SAP de Madrid, Sección 1ª, de 1 de octubre de 2020 , llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. "la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal".
Por esta razón, compartiendo el criterio recogido en las dos sentencias mencionadas, es posible acudir a una vía interpretativa intermedia que permite superar los inconvenientes de las dos posiciones que han sido descritas. Partiendo de que la capacidad económica constituye un elemento del tipo como parte integrante del elemento culpabilístico o subjetivo (en su aspecto volitivo), ello no impide que su concurrencia se acredite mediante prueba indiciaria, sin que pueda ser exigible, como es lógico, una suerte de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre cuáles son los ingresos del investigado, especialmente en casos, nada infrecuentes, en los que éste se instala en la denominada economía sumergida o tiene ingresos irregulares o no declarados"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 536/23, de 29 de noviembre, Recurso nº 1363/23; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 540/23, de 4 de diciembre, Recurso nº 1381/23)
A tenor de lo expuesto, debemos rechazar la pretensión de condena con base en el argumento sostenido por la recurrente, pues la sentencia absolutoria se dictó valorando la prueba personal practicada en primera instancia. Teniendo en cuenta que, como consta en la grabación audiovisual, el acusado explicó, en su declaración practicada por vía telemática que, con lo que le quedaba después de los embargos judiciales, carecía de dinero suficiente para poder hacer frente a la pensión de alimentos; alegato que resulta concordante con la documental practicada, que no resulta indiciaria de la capacidad económica pretendida por la recurrente. No siendo la conclusión alcanzada ilógica ni arbitraria, debemos rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.
TERCERO.En cuanto a que el Juzgador de Instancia habría realizado manifestaciones que lo situarían en situación de predisposición a sentencia absolutoria, ya que habría mencionado, empleando expresión indicativa de imparcialidad (sic) manifiesta, que estaría abierta tanto la presente vía penal como el cauce civil, el acta audiovisual revela que el Magistrado realizó cierta mención al respecto (no de la intensidad exclamativa que se detalla en el recurso, ni en los términos invocados - aludió a "utilizar las dos vías",en lugar de "abrir las dos vías",que menciona la recurrente -). El comentario carece de relevancia, pues la lectura de la sentencia y el análisis de la prueba practicada no revela que el pronunciamiento derive de una preexistente y sesgada voluntad absolutoria, sino de una interpretación de la prueba practicada que lleva a esa conclusión, valoración que, como se ha indicado, no resulta ilógica ni arbitraria.
Por lo que el motivo analizado debe rechazarse y, con ello, procede desestimar el recurso interpuesto.
CUARTO.No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
