Sentencia Penal 277/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 851/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación que examinamos se basa, en primer lugar, en la incongruencia interna de la sentencia por apreciar falta de relación de causalidad entre los hechos probados y el fallo, anteriormente descritos. Se basa este motivo en que la narración de los hechos probados excluye un fallo condenatorio. Pues se refleja que Bartolomé hizo una llamada durante el trayecto del autobús, pero no que ésta se dirigiera a alguien para que acudieran a la parada del autobús para agredir a los perjudicados, y en este sentido refiere, -como ya refleja la sentencia-, que ni se le incautó el teléfono, ni se probó quien fue el receptor de la comunicación, tampoco su contenido, los cuales no se han declarado probados.

En los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso se basa en la indebida aplicación de los arts. 138.1, 138.2ª); 147.1 y 148.1 y 169 del Código Penal por vulneración del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo y por error en la apreciación de la misma. Alega la recurrente que " Una mera coincidencia de circunstancias, suposiciones o sospechas que pudieran dar lugar a entender una colaboración del acusado en los hechos no puede fundamentar una sentencia condenatoria" (sic).

En lo que se refiere al primero de ellos, en relación con el delito de homicidio en tentativa, señala que Benedicto declaró que no le entregó un machete a Bartolomé (de hecho se absuelve a Benedicto en la sentencia). Porque Gonzalo declaró que él no vio más machetes que el que le dio a él y que no es Bartolomé el que le da con el machete y no sabe quién le da el machetazo, ni el puñetazo ni los golpes. Por último, porque Hermenegildo declaro que no vio que hubiera armas.

En lo que se refiere al delito de lesiones agravadas por uso de armas, porque no queda acreditado que Bartolomé agrediera a nadie y menos con instrumento peligroso, llamando la atención sobre lo declarado por Genaro ( Felipe) quien dice que Bartolomé no pegó a Gonzalo. También porque el propio lesionado, Gustavo, alega que el chico que iba en el autobús no intervino y Hermenegildo tampoco ve nada, aunque también afirme en la vista que Bartolomé le rompió los dientes, este hecho no lo había declarado antes y no lo afirma con seguridad. Por último, sobre el delito de amenazas, porque no se practicó un registro en su vivienda ni se le encontró ningún machete y Hermenegildo no vio que nadie del grupo persiguiera a Felipe con un machete. Lo declara éste último, Genaro quien, si bien afirma que fue perseguido por Bartolomé con un machete y defensas extensibles, los otros dos supuestos perseguidores han sido absueltos de este hecho. No hay grabaciones de la persecución, en los fotogramas no se aprecia y existen contradicciones que impiden dar validez a los testimonios partiendo todos ellos de lo declarado por Felipe.

En quinto lugar, alega la indebida aplicación del art. 28 del Código Penal por no ser aplicable, al faltar prueba de cargo bastante sobre la participación del expedientado como coautor. No es posible inferir, a juicio de la recurrente, que exista un acuerdo tácito de voluntades ni que existiera codominio del hecho.

En el sexto motivo del recurso impugna la medida impuesta porque aunque tiene dos expedientes abiertos en uno ha sido absuelto y el otro refleja que la inactividad ha cesado, al tener dos contrato de trabajo en 2022 y un contrato indefinido y valorarse positivamente su evolución, considera la recurrente que la medida adoptada es perjudicial desde el punto de vista personal al impedir la estabilidad emocional, social y laboral de la que goza el expedientado en el momento de la interposición del recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo debe ser desestimado.

Debemos comenzar señalando que la recurrente lo enuncia: " Inexistencia de relación de causalidad entre los hechos probados y el fallo de la sentencia", pero se basa que la sentencia habría incurrido en incongruencia interna o falta de motivación por omisión en el relato de hechos probados de una descripción de hechos de los que deducir la concurrencia de los elementos objetivos de los delitos por los que se sanciona al menor; por lo que lo que se plantea, aunque no se enuncie así, la vulneración del principio de tutela judicial efectiva en la vertiente de motivación por ser ésta incongruente o insuficiente, pese a lo cual no solicita que se declare la nulidad de la sentencia, que sería la consecuencia ligada a dicha vulneración, sino que lo que pretende es la absolución del menor expedientado.

En todo caso, no puede apreciarse ni la incongruencia interna ni el defecto de falta de motivación, pues de la lectura del relato fáctico se desprenden los elementos objetivos y subjetivos de los delitos por los que se le sanciona al menor.

Los hechos en la forma en que se describen permiten concluir la participación del menor como coautor de los hechos llevados a cabo por los demás. Se razona la inferencia en la fundamentación jurídica. La adhesión al plan conjunto se acredita por el hecho, declarado probado, de recibir un machete entregado por otro de los integrantes del grupo, que le esperaban embozados y armados y con el indudable propósito de atacar a los tres menores que viajaban en el mismo autobús que él, aunque no hayan podido ser identificados fuera de ninguna duda y se haya acordado la absolución de otros menores expedientados. Pues todos ellos, incluido el menor expedientado, actuaron para agredir con machetes y otros instrumentos a los tres perjudicados que estaban desarmados, provocando que se dispersaran y no pudieran defenderse, consiguiendo herir a dos de ellos, uno de gravedad con lesiones que por su ubicación y por el arma utilizada permiten inferir el ánimo con el que se causaron y así se explica también en la fundamentación jurídica. El hecho de recibir el machete al bajar del autobús y unirse al plan, declarando probada la persecución a Genaro para agredirle con el machete y otros instrumentos peligrosos acreditan su adhesión al plan conjunto, sin necesidad de acreditarse que la llamada efectuada fuera para convocar a los demás o la identidad de su interlocutor, una vez se declara probado que al llegar a la parada les estaban esperando armados y uno de ellos le entrega el arma, procediendo a acometer a los tres perjudicados y, en concreto Bartolomé, mediante la persecución a Genaro junto con otros, para agredirle con el machete, aunque no pudieran darle alcance y conseguir su propósitos por razones ajenas a su voluntad.

Al efecto resulta de aplicación la Sentencia TC núm. 131/2000, de 16 mayo: "... 'la exigencia de que las Sentencias penales contengan una expresa declaración de hechos probados no impide que el Juez o Tribunal pueda realizar en los fundamentos de Derecho las deducciones e inferencias necesarias respecto de los hechos para subsumirlos en unas concretas normas jurídico-penales, pues ello es propio de la función de juzgar y únicamente podría llevarse a cabo el control de su constitucionalidad cuando las deducciones o inferencias sean injustificadas por su irracionalidad o cuando introdujeran nuevos hechos relevantes para la calificación jurídica y éstos no hayan sido consignados entre los declarados probados. En este sentido, es necesario distinguir entre la deducción de hechos distintos a partir de los hechos declarados probados, a la que ningún reproche cabe hacer desde la perspectiva constitucional, y la introducción o modificación de nuevos hechos en contradicción con la declaración de hechos, supuesto este último que infringe el derecho a obtener la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )" ( STC 174/1992, de 2 de noviembre , F. 2, reiterada en STC 164/1998, de 14 de julio , F. 3)."

Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en cuanto al contenido de los hechos probados, exige que se recojan todos los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a circunstancias agravantes y subtipos agravados, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica, pero los juicios de inferencia por los que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo puede hacerse en los fundamentos de derecho, tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa intención o propósito.

En los hechos probados se describe que tras hacer Bartolomé una breve llamada con su teléfono móvil cuando estaba en el autobús, al llegar a la parada, varios jóvenes encapuchados se aproximaron a la misma, Bartolomé bajó el primero del autobús recibió de uno de los chicos del grupo de encapuchados, un machete. Bajaron también, detrás de Bartolomé los tres perjudicados, Gonzalo., Gustavo. y Genaro. contra los que Bartolomé y demás encapuchados dirigieron ataques separados hacia cada uno de ellos con distintos resultados. En concreto, Bartolomé. y otros jóvenes persiguieron a Genaro. portando Bartolomé el machete que había recibido al bajar del bus, Genaro logró escapar y se dirigió a la CALLE001. Se describen las lesiones causadas por otros integrantes del grupo a los dos lesionados.

Estos hechos después son analizados en la sentencia, tras llevarse a cabo una descripción detallada de la prueba practicada y a continuación un análisis crítico de la misma, que le lleva a no considerar probados algunos de los extremos que destaca la recurrente.

Así en la sentencia se recoge que no se puede declarar probado quién recibió la llamada emitida por Bartolomé, ni su contenido, ni las expresiones utilizadas al bajar del autobús, ni tampoco se le atribuye materialmente a Bartolomé el haber empuñado el arma con la que se ocasionan las lesiones a Gonzalo, ni siquiera el haber propinado puñetazos o patadas a Gustavo. Se le condena como coautor de lo realizado por los demás por la adhesión al plan común, consistente en agredir a Gonzalo., Gustavo. y Genaro., pues tomando un machete que le fue entregado al efecto, persiguió a éste último con el arma con la clara intención de agredirle, aunque no pudiera darle alcance, siendo calificados estos hechos como constitutivos del delito de amenazas con arma, si bien se le responsabiliza como coautor por la acción llevada a cabo por los demás, por tratarse de un plan conjunto al que se adhirió voluntariamente.

Se declara expresamente probada la llamada durante el trayecto del autobús en el que iban los tres perjudicados, el hecho de salir el primero del autobús, el recibir el arma de uno de los encapuchados tan pronto sale de éste y actuar de conformidad con lo descrito, de forma que aunque las inferencias lógicas de tales hechos se explican en la fundamentación jurídica, la participación del menor a título de coautor, (que también ha sido motivo de impugnación y se analizará más adelante) se infiere de la descripción fáctica y por esa razón no se aprecia incongruencia o falta de causalidad entre los hechos probados ya referidos y el fallo de la sentencia.

Sobre los motivos impugnatorios de la valoración de la prueba, muchos no discrepan de lo declarado probado. Así, en relación con el delito de homicidio en tentativa, el hecho de que Benedicto declarase que él no le entregó un machete a Bartolomé y se le absuelva en la sentencia no implica que no fuera otra persona la que lo hiciera, pues la duda que sostiene la absolución de Benedicto recae sobre la identificación de éste, no sobre el hecho de que uno de los integrantes del grupo le entregase el arma al bajar del autobús. Tampoco desvirtúan los hechos probados el que Gonzalo no viera más machetes que el que le dio a él, teniendo en cuenta el ataque que sufrió. Tampoco en la sentencia se declara probado que fuera Bartolomé el que diese el machetazo a éste último. Ni el hecho de que Hermenegildo, que no llegó a bajar del autobús, declarase que no viera armas resulta relevante, a la vista de las lesiones de Gonzalo fueron incisas, causadas por arma blanca, por lo que se corrobora lo declarado por los testigos sobre la presencia y el uso de machetes.

En lo que se refiere al delito de lesiones agravadas por uso de armas, alega el recurrente que Genaro ( Felipe) dice que Bartolomé no pegó a Gonzalo, pero este hecho tampoco se declara probado en el relato fáctico. El hecho de que Gustavo declarase que el chico que iba en el autobús no intervino en su agresión y que Hermenegildo tampoco viera nada, tampoco desvirtúa el análisis de la prueba. Por último, sobre el delito de amenazas, el hecho de que no se practicase un registro en su vivienda, ni se le encontrase ningún machete o que Hermenegildo, que no llegó a bajar del autobús, no viera la persecución de Felipe, tampoco desvirtúa el resto de pruebas analizadas. Así como tampoco que los otros dos acusados de haber perseguido a Genaro hubieran sido absueltos por dudas en la identificación o el hecho de que no existan grabaciones.

Pues, frente a tales cuestionamientos la sentencia analiza de forma crítica la prueba que previamente ha descrito con fidelidad, declarando unos hechos probados y otros no.

El análisis y valoración de la prueba no merece ningún reproche.

Se declara probado que Bartolomé realizó una llamada durante el trayecto del bus y que Genaro se cambió de asiento, colocándose cerca de los asientos en los que iba Bartolomé por la testifical del conductor y del instructor del atestado, quienes habían visionado la grabación del bus (que se había dañado) y no se considera probado a quien llamó Bartolomé cuando viajaba en el bus, como tampoco que al bajar pronunciase la frase "están aquí" pues, señala la Magistrada a quo, no consta el registro de llamadas realizadas por el menor, y sobre estos extremos hay versiones contradictorias. Tampoco se ha probado si cuando Genaro se cambió de asiento en el bus y se colocó cerca de Bartolomé, hablase con él.

Se declara probado que al llegar el autobús a la parada que se encuentra a la altura del n° NUM000 de la CALLE000 ( DIRECCION001), varios jóvenes encapuchados se acercaron, siendo el primero en bajar del autobús el menor Bartolomé., que recibió un machete de uno de ellos y después bajaron Gonzalo, Gustavo y Genaro por la declaración del conductor del autobús, sin que se haya podido determinar el número de jóvenes, ninguno de los testigos puede dar un número fiable por la rapidez con la que se produjeron los hechos, aunque si se ha probado el orden en el que bajaron del bus por ser un hecho en el que todos coinciden.

Por otro lado, concluye la Magistrada a quo que no se puede afirmar que Bartolomé, nada más bajar del bus, agrediese a Gonzalo, pues dicha acción es negada por otro testigo, Genaro, quien dice que Bartolomé no agrede a Gonzalo pues le persigue a él.

No se ha probado quién le dio el machetazo a Gonzalo.

Tampoco se considera probado que agrediese a Gustavo pues, aunque éste declara que Bartolomé -el único no encapuchado- le sigue y le agrede tras no alcanzar a Genaro, se contradice con lo que declaró en Fiscalía de Menores.

Se declara probado que Genaro ( Felipe), que es el último en bajarse del bus, emprende la huida inmediatamente y es perseguido por varios jóvenes, entre ellos Bartolomé, quien portaba un machete. Genaro logra llegar hasta su casa sin ser alcanzado. Se declara probado que Bartolomé persiguió a Genaro (junto con otros) y que portaba un machete por la versión del mismo Genaro, pues en sus cuatro declaraciones lo mantiene cumpliéndose los requisitos de coherencia y verosimilitud necesarios para constituirse en prueba de cargo suficiente. No se puede declarar probado el número de perseguidores, ni las identidades de los mismos, porque en este extremo no existe la misma coincidencia en las declaraciones, dado que en las dos primeras dice que le persiguió Bartolomé con un machete y cuatro jóvenes más, en la tercera refiere que además de Bartolomé con el machete le persiguen Millonario, Chillon y Carlos Antonio y en el acto del Juicio Oral refiere que le persiguen los tres menores expedientados y al serle puesto de manifiesto dichas contradicciones, confunde los nombres de Avelino y Carlos Antonio, también confunde a Millonario. Sin embargo, no parece que estas contradicciones sirvan para desvirtuar su declaración en lo que se refiere al expedientado al que sí conocía previamente y que llevaba el rostro descubierto.

Señala la Magistrada a quo que no hay prueba suficiente para concluir que Bartolomé fuera quien sustrajera la gorra a Gonzalo, pues el instructor del atestado ha declarado que fue encontrada en el domicilio de un mayor de edad.

Tampoco puede declararse probado que los menores expedientados sean miembros de la banda DDP.

Así mismo, no se puede declarar probado que los menores Avelino y Benedicto se encontrasen en el lugar de los hechos, dado que los perjudicados refieren en la primera declaración que iban todos encapuchados y que no los conocían y tiempo después, realizan un reconocimiento fotográfico y les señalan, sobre la base de unas fotografías tomadas de las redes sociales en las que no se puede distinguir con claridad quienes son los fotografiados y sobre ellas se conforma el reportaje fotográfico.

Por todo ello parte de los hechos de la acusación no tienen su reflejo en el relato fáctico, lo que lleva a concluir que la valoración de prueba ha sido exigente habiéndose declarado probados sólo algunos de los hechos y de los delitos sostenidos por la acusación, pese a lo cual los probados siguen siendo hechos penalmente relevantes.

La prueba de cargo existe, ha sido practicada con las debidas garantías, es analizada de forma crítica y razonable en la sentencia, por tanto, dichos motivos segundo, tercero y cuarto del recurso referidos a la vulneración de la presunción de inocencia y la valoración de la prueba se desestiman.

El quinto motivo sobre la coautoría debe seguir la misma suerte desestimatoria, como ya hemos adelantado al analizar la queja por falta de congruencia de la sentencia, el menor expedientado al bajar de autobús, se une a un plan de ataque con armas contra los tres menores que viajaban en el mismo autobús y que salieron tras él. Se infiere del hecho de aceptar de uno de los integrantes del grupo encapuchados que le esperaban en la parada el machete y el hecho de utilizarlo frente a uno de los tres, al que persigue con el machete junto a otros no identificados, aunque no consiguieran su propósito de darle alcance. No cabe duda de que tal acción es adhesiva al plan de ataque conjunto y coordinado y que tal adhesión resulta penalmente relevante, pues consigue que los tres resulten acometidos, dos de ellos lesionados, e impide que ninguno de ellos, por estar desarmados y ser atacados al mismo tiempo por distintas personas, puedan ayudar a los otros y que dicho acuerdo, implícitamente aceptado al coger el arma y proceder con ella en la forma descrita, consistía en perpetrar una agresión grupal a los tres perjudicados que bajaron del autobús tras Bartolomé. El llevar el rostro cubierto y portar armas como machetes no sólo desvela el plan de agredir con armas, sino que ha impedido conocer, fuera de ninguna duda, la identificación de otros coautores, lo que ha implicado la absolución de los otros dos menores expedientados.

Por último, en lo que se refiere a la medida impuesta debe seguir la misma suerte desestimatoria. Por el Ministerio Fiscal se había solicitado la medida de siete años de Internamiento en Régimen Cerrado seguida de cuatro años de Libertad Vigilada. En la sentencia se acuerda imponer la medida de tres años de Internamiento en Régimen Cerrado seguidos de dos años de Libertad Vigilada, que se motiva en primer lugar en que la medida resulta vinculante por establecerlo el art. 10.2.b) de la L.O.R.P.M. y sobre la extensión temporal en función de la edad del expedientado, mayor de edad en el momento de dictarse la sentencia y el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos - 13 de marzo de 2021- hasta la fecha del enjuiciamiento -1 de junio de 2023-.

El informe emitido por el Equipo Técnico en el acto de la vista, hace alusión al informe emitido anteriormente en el que se hace una muy breve referencia a los 2 expedientes anteriores, en uno de los cuales el menor ha quedado absuelto. Se hace mención a una serie de dificultades a nivel familiar, que en atención a la intimidad del menor no se detallan, así como a una inactividad que venía arrastrando el menor cuando fue explorado en abril del año 2022, tras el abandono de la secundaria. También se hace referencia a que presentaba consumo de tóxicos y dificultades, si bien, también destaca que durante el periodo estival ha estado trabajando con dos contratos de trabajo y mostraba disposición a seguir haciéndolo, lo cual era positivo.

Las razones alegadas por el recurrente no puedan ser atendidas, dado que la medida de internamiento se sitúa cercana al mínimo legal, teniendo en cuenta los delitos por los que se le sanciona y por la pluralidad de éstos, teniendo en cuenta que no sólo resulta de aplicación el precepto señalado sino que el máximo se determina en el art. 11.2 de la LORRPM que establece una duración máxima de diez años de Internamiento Cerrado para los mayores de dieciséis años, por tanto, la medida impuesta se considera proporcionada, legal y ajustada a derecho.

Por todo ello, el recurso se desestima.

No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.