Sentencia Penal 384/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1702/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO .- Por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, en representación de Dª. Silvia y D. Roberto, se recurre en apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento solicitando la condena en concepto de autores de Dª. Rosana, D. Geronimo y D. Serafin, por ser los hechos constitutivos de delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2° CP en relación con el art. 149.1 CP. Alega la parte la incorrecta aplicación del artículo art. 152.1.2º y 2 CP, en relación con el art. 11 CP, y señala que no se cuestionan los hechos probados de la sentencia recurrida, sino la correcta subsunción de tales hechos declarados probados en los preceptos referidos. Con relación a Dª. Rosana y D. Geronimo, se señala que dada su condición de arquitectos, han de estar a pie de obra y obligados a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, y los dos incurrieron en imprudencia, pues aunque no se hallaban presentes en la obra el día de los hechos, eran miembros de la dirección facultativa por lo que debían conocer los trabajos a realizar sin que tampoco los planificaran. Se indica que la obra presentaba un hueco en la escalera a la altura del NUM001 piso, fácilmente comprobable con una simple visita por los propios coordinadores de seguridad, pero el arquitecto declaró que la última visita que hizo fue el 29 de marzo 2017 y que no llegó a subir al cuatro piso porque estaba obstaculizado, limitándose a ver desde abajo como en el hueco del ascensor las barandillas estaban colocadas, pero se considera que estos impedimentos para garantizar las medidas de seguridad a esa altura del edificio, no le impedían el cumplimiento de sus obligaciones, pudiendo acudir más tarde o días después a confirmar el estado y el cumplimiento de las medidas, teniendo en cuenta que no fue a la obra hasta ya después de la caída que se produjo el 2 mayo 2017. Por ello concluye la parte apelante indicando que los dos arquitectos deberían haber acordado todas las medidas posibles antes de que se pusiera en riesgo la seguridad de los vecinos, y que por su posición deberían haber realizado un control más exhaustivo, que brilló por su ausencia, acudiendo a la obra en tres ocasiones el segundo y ninguna la primera, cuando la obra tuvo una duración de al menos cinco meses, y con dichas omisiones infringieron gravemente los deberes de cuidado interno y externo que le correspondían y contribuyeron necesariamente al resultado lesivo producido, lo que sólo puede ser calificado como una imprudencia grave.

Y en el caso del Sr. Serafin, administrador de la empresa constructora DIRECCION000 quien era el encargado y jefe de obra, y reconoció en sus declaraciones que era conocedor del hueco existente indicando en todo momento que estaba tapado con un tablón sujeto con alambres, dato claramente desvirtuado, pero que sin duda implica un conocimiento del peligro y un intento de justificar su cierre, reconociendo que la última vez que estuvo en la obra fue el jueves/viernes anterior al puente de mayo, es decir el ultimo día lectivo, 27/28 abril (la caída tuvo lugar el 2 de mayo), comprobando según manifestó "que todas las medidas de seguridad de la obra estaban correctas", pero lo cierto es que incumplió y desatendió sus obligaciones, legales y normativas del plan de seguridad en la obra, y pese a la obligación que tenía de respetar y controlar el mismo de acuerdo con lo dispuesto en el plan de seguridad y proyecto, considerando que iba como él declaró a la obra de manera frecuente, conociendo el peligro que pudiera entrañar el hueco existente en el suelo abierto sin cierre en al menos un metro por cuarenta y tres céntimos, provocando con ello un evidente riesgo para la integridad física de quienes allí se encontraban, actuó con absoluta imprudencia, impropia de un empresario experimentado en este tipo de negocios, lo que sólo puede ser calificado como una imprudencia grave.

SEGUNDO .- Por el M. Fiscal se interpone recurso de apelación alegando la infracción del Art. 152.1.2° CP por incorrecta calificación jurídica de la imprudencia de los acusados Serafin y Geronimo. Se indica que ha quedado acreditado que el acusado Serafin, administrador de la empresa DIRECCION000 y jefe de la obra, a pesar de realizar labores de supervisión de la misma en fechas próximas al accidente, no se percató de la existencia del hueco por el que se precipitó la menor, entre la barandilla y la escalera, y que el arquitecto Geronimo, coordinador de seguridad y miembro de la Dirección Facultativa de la obra, realizó su última visita a la obra el 29 de marzo de 2017, más de un mes antes de que ocurriera el accidente, el 2 de mayo, y en la última visita no subió hasta la última planta del edificio y no se percató de la existencia de un hueco sin tapar, por donde se precipitó la menor. Considera el M. Fiscal que esta falta de cuidado por parte de los dos acusados constituye una imprudencia grave, y dado que la obra se estaba realizando en la escalera de una comunidad de vecinos, la misma afectaba a todos los ocupantes, incluidos niños, por lo que la previsibilidad de un accidente era elevada, y más dadas las dimensiones del hueco existente debajo de la barandilla por el que se precipitó la menor, hueco que era excesivamente grande y no cumplía la normativa, como indicaron los peritos aportados por defensa y acusación, señores Carlos Miguel y Luis Angel. Se añade por el M. Fiscal que estas omisiones en el control de la implementación y cumplimiento de las medidas de seguridad por parte de los dos acusados resultó ser grosera, absoluta, manifiesta y grave, dado el grado de la infracción de la norma de cuidado y la previsibilidad del riesgo en su modalidad de deber de conocer el estado de ejecución de la obra, en el caso concreto, el tramo de escalera y la barandilla anexa. Y por último se indica que en el caso de ambos acusados, concurren todos los elementos configuradores del delito de lesiones de imprudencia grave, incluyendo específicamente el elemento subjetivo que según el Juez a quo falta, a saber, el elemento subjetivo relativo al conocimiento de la situación generadora del peligro, dado que ambos acusados tenían entre sus funciones, precisamente, la de deber conocer el estado real de la obra para prevenir posibles situaciones de peligro (para trabajadores y para el resto de personas que transitaban por la obra, dadas las características de la misma). Y es justamente este grave incumplimiento de sus deberes lo que provocó la generación y perpetuación de tal situación de peligro durante más de un mes y lo que a la postre determinó la falta de adopción de las medidas de seguridad oportunas para evitar caídas a distinta altura.

De modo subsidiario señala el M. Fiscal, que para el caso de que el Tribunal ad quem no se considere competente para dictar sentencia sobre el fondo por considerar afectados los hechos probados, se interesa que se proceda a la anulación de la sentencia de instancia por error en la apreciación de la prueba en cuanto apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia del Magistrado a quo a la hora de valorar las circunstancias calificadoras de la imprudencia de los acusados, en base a los motivos y argumentos contenidos en el recurso.

TERCERO .- Para resolver los recurso interpuestos es preciso recordar, como ha hecho el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Señala el Tribunal Supremo en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

CUARTO .- Centrado así el objeto de los dos recursos, debe señalarse que se indica en los mismos que se muestra conformidad con el relato de hechos probados y que sólo se discrepa de la calificación jurídica realizada por el Juez a quo, pero basta el examen de los recursos para poder comprobar que la cuestión que se plantea en los dos recursos no es estrictamente jurídica, y así basta ver que los recurrentes se remiten en varias ocasiones a las pruebas practicadas en el acto del juicio, ya acusados, ya testigos, ya peritos, en las que este Tribunal no puede entrar, y de ese modo realizar una modificación del relato de hechos probados que resalta la especial gravedad de la conducta omisiva de los acusados, de modo que han reconsiderado los hechos que se han declarado probados, para concluir que la conducta descuidada de tres o dos de los acusados (según el recurso) constituye una imprudencia, grosera, absoluta, manifiesta y grave, cuando la sentencia contiene un relato de hechos mucho más aséptico al señalar que los dos acusados ( Serafin y Geronimo, no así Rosana) no se percataron de que entre la barandilla y la escalera en la zona de bajada del NUM001 a NUM002 piso había un hueco, relato del que no se deduce la gravedad de la conducta imprudente de los acusados.

Así el M. Fiscal en su recurso recoge parte de la declaración del acusado Serafin, para manifestar a continuación que su declaración no se ajusta a la realidad a la vista de la declaración del presidente de la comunidad de vecinos, Cayetano, que dijo que el hueco nunca estuvo tapado, haciendo también referencia al perito de la defensa, Carlos Miguel, que consideró que el hueco abierto no cumplía a normativa. Y lo mismo sucede con relación al acusado Geronimo, pues se recoge parte de su declaración y luego se indica que los peritos aportados por defensa y acusación, señores Carlos Miguel y Luis Angel, corroboraron que el hueco existente era excesivamente grande y no se ajustaba a la normativa, y se añade un hecho nuevo no recogido en el relato de hechos probados, cual es que no realizó una nueva visita a la obra para llegar hasta el NUM001 piso (la sentencia recoge este extremo en la fundamentación, pero no en el relato de hechos probados). Y en base a tales pruebas de carácter personal practicadas en el juicio se concluye que la imprudencia cometida por ambos acusados es grave, y no leve, como concluyó el juez a quo.

Lo mismo sucede con el recurso interpuesto por Dña. Silvia y D. Roberto, en el que se recogen las manifestaciones de los dos acusados antes referidos, llegando a introducir con relación a Geronimo un hecho nuevo, cual es que al ser miope y estar a unos quince metros del lugar peligroso, no pudo ver el hueco, y también se añade otro hecho no recogido en el relato de hechos probados, cual es que no realizó una nueva visita a la obra para llegar hasta el NUM001 piso. En relación a Serafin, también se hace referencia a sus declaraciones para manifestar a continuación que su declaración no se ajusta a la realidad, al haber quedado desvirtuada (se supone que por el resto de la prueba). Y en base a tales pruebas de carácter personal practicadas en el juicio se concluye que la imprudencia cometida por ambos acusados es grave, y no leve, como concluyó el juez a quo.

Con relación a la absolución de la acusada Rosana, arquitecto miembro de la Dirección Facultativa y Coordinadora de Seguridad, la parte apelante no está planteando realmente una divergencia jurídica con la declaración de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, sino una discrepancia absoluta con la valoración de la prueba llevada a cabo durante el plenario, pretendiendo sustituir el libre convencimiento alcanzado por el Juez a quo bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción por el criterio propio de los recurrentes. Si analizamos la Sentencia impugnada, podemos advertir que el Juzgador ha concluido que sin perjuicio del cargo que ostentaba la acusada como Coordinadora de Seguridad, se trataba realmente, según las propias declaraciones de la acusada y de su compañero Geronimo, de un cargo más bien nominal de tal manera que nunca tuvo responsabilidad en la obra, limitándose a la firma del Plan de Seguridad, habiendo asumido toda la responsabilidad de la obra y de su supervisión Geronimo. Es decir, el Juzgador concluyó que, de acuerdo a estas pruebas, la acusada carecía de capacidad real alguna en la ejecución de la obra, puesto que era su compañero, el acusado ya referido quien giró visitas a la obra.

En este sentido la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 116/2005, 119/2005, 130/2005, 136/2005, 143/2005, 163/2005, 166/2005, 170/2005, 178/2005, 181/2005, 185/2005, 186/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 28/2008, 64/2008, 115/2008 y 120/2009, y otras muchas posteriores, en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia, señala que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

QUINTO .- De modo subsidiario señala el M. Fiscal, que para el caso de que el Tribunal ad quem no se considere competente para dictar sentencia sobre el fondo por considerar afectados los hechos probados, se interesa que se proceda a la anulación de la sentencia de instancia por error en la apreciación de la prueba en cuanto apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia del Magistrado a quo a la hora de valorar las circunstancias calificadoras de la imprudencia de los acusados, en base a los motivos y argumentos contenidos en su recurso.

El motivo debe ser desestimado. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre ha añadido el siguiente párrafo al nº 2 del artículo 790, que literalmente dispone: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". En base a este precepto el M. Fiscal considera que la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, y que llevó a dictar una sentencia absolutoria, debe reputarse errónea, ilógica y contradictoria, a la hora de valorar las circunstancias calificadoras de la imprudencia de los acusados, pues las pruebas practicadas en el juicio permiten concluir que la imprudencia en que incurrieron los acusados es grave.

Sobre la cuestión planteada, la STS 901/2014, de 30 de diciembre, señala que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo de forma refleja la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre, y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la preterición de una parte sustancial del cuadro probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración reducida a aseveraciones apodícticas, carentes de explicación motivada o revestidas de mera apariencia motivadora, arbitraria, con incursión en error patente; entre otras concreciones.

A la vista de estas consideraciones, las alegaciones del M. Fiscal no pueden ser acogidas, puesto que la fundamentación de la sentencia recurrida ni incurre en falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni en una ausencia de justificación de la prueba practicada, tal y como se denuncia en el recurso deducido. La sentencia recurrida se refiere a las declaraciones prestadas en el acto del juicio, tanto por acusados, como testigos y peritos, y concluye que la conducta omisiva de los acusados no puede ser calificada de grave ni de menos grave. La sentencia, ampliamente motivada, recoge los requisitos del delito impropio de omisión, y va descartando la actuación de cada uno de los acusados, hasta centrarse en los acusados Serafin y Geronimo, para concluir que quebrantaron su posición de garante, pero que, a pesar de ello, su conducta omisiva no podía ser calificada de grave ni de menos grave, tal y como se expone en el quinto fundamento jurídico de la sentencia. Se podrá estar o no conforme con la motivación de la sentencia recurrida, pero lo que no se puede sostener es que la misma sea errónea, ilógica o arbitraria.

SEXTO .- Por las partes apeladas Dª. Rosana y D. Geronimo, y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija SA, se formula oposición a los dos recursos de apelación, interesando, no sólo su desestimación, sino también las siguientes cuestiones:

1) Que se declare que el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal está fuera de plazo. Señala la parte que en fecha 25 de marzo de 2022 se dio traslado a todas las partes de la Sentencia dictada, abriéndose con ello el plazo de 10 días para la interposición de recurso de apelación, que en congruencia con ello, la acusación particular interpone su recurso en fecha 8 de abril de 2022, del que se da traslado a todas las partes el 13 de abril de 2022, y sin embargo, el Ministerio Fiscal indica en su escrito de apelación que le fue notificada la Sentencia en fecha 18 de abril de 2022, es decir, en fecha incluso posterior al traslado del recurso de apelación formulado por la acusación particular, de modo que partiendo de la fecha de 25 de marzo, el recurso interpuesto lo está fuera de plazo.

2) También pretenden las partes apeladas que desaparezca de la sentencia recurrida la calificación de la imprudencia como leve al considerar que no compete al Juzgador penal la calificación de una conducta que no es merecedora de reproche penal, prejuzgando la posible concurrencia de imprudencia leve, pues, cuando en la página 12 de la resolución se pregunta el Juez a quo si la situación generadora del deber de actuar ¿es constitutiva de una imprudencia grave, menos grave o leve? no estamos hablando de un pronunciamiento obiter dictum con carácter accesorio sino de una fundamentación que constituye parte de la ratio decidendi para anunciar y fundamentar proyectivamente una resolución posterior propia de otra jurisdicción en que habrá de discutirse si procede o no responsabilidad.

3) Ruptura del nexo causal en relación con las lesiones y secuelas sufridas por la menor. Se indica que la resolución recurrida señala que, como consecuencia del impacto que la menor recibió tras caer hasta el suelo del futuro ascensor, la misma ha sufrido todas las lesiones y secuelas informadas, sin embargo, con la prueba pericial practicada en el acto de la vista oral, quedó acreditado que parte de las secuelas que hoy sufre la menor, pudieran haberse originado como consecuencia de la primera intervención que no se llevó a cabo de manera adecuada tras el accidente, tal y como se deduce de las declaraciones de la Dra. Consuelo, especialista en valoración del daño corporal, y del Dr. Lucio, doctor en medicina y cirugía, especialista en neurocirugía, especialista en medicina legal y forense, También de indica que la intervención de D. Roberto fue desafortunada, pues recogió a la menor del suelo sin llevar a cabo ningún tipo de inmovilización, ni técnica de primeros auxilios básica, cuando de haber llamado a una ambulancia, teniendo el hospital tan próximo, la misma no hubiera tardado en llegar, pudiendo garantizar de eso modo unos primeros auxilios que son esenciales en supuesto de traumatismo craneoencefálico y pueden evitar gran parte del daño secundario que produce las lesiones difusas.

SEPTIMO .- Las pretensiones de las partes apeladas Dª. Rosana y D. Geronimo, y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija SA, adolecen de un defecto procesal cual es que no han formulado adhesión al recurso de apelación o recurso de apelación supeditado, conforme señala el Art. 790.1 párrafo segundo de la LECrim, lo que ya es motivo suficiente para que sus pretensiones sean desestimadas.

No obstante ello, y con el fin de evitar indefensión (aunque sea imputable a las partes apeladas referidas) se van a examinar y dar una respuesta a las cuestiones planteadas. Así y con relación a la primera petición, que se declare que el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal está fuera de plazo, debe indicarse que la cuestión está resulta por auto del Juzgado de 11 de noviembre de 2022. En efecto, consta en la causa que la sentencia fue notificada al M. Fiscal el 18 de abril de 2022 (folio 1.602) y el recurso se interpuso el 3 de mayo de 2022 (folio 1.717), por lo que se interpuso dentro de plazo. Este Tribunal no puede entrar en las alegaciones referidas a que la notificación se debe realizar a todas las partes a la vez, sino que se debe limitar a constatar los datos objetivos que constan en la causa, y éstos son lo que se acaban de exponer.

Con relación a la calificación de la imprudencia que realiza el Juez a quo, debe decirse que no cabe modificarla, ni suprimir la referencia que el Juez a quo hace a la culpa leve, pues lo que la parte apelante pretende es que este Tribunal de apelación realice una nueva valoración de todas las pruebas personales practicadas en el juicio oral celebrado en la primera instancia de la causa (acusados, testigos y peritos), y llegue a la conclusión de considerar probado que el acusado Geronimo no cometió el delito de que se le acusaba, por no concurrir culpa grave ni menos grave, y parece que tampoco la leve, de lo que deduce este Tribunal que la parte está afirmando la concurrencia de un caso fortuito. Pero resulta que, como ya se ha indicado anteriormente, es doctrina establecida por el Tribunal Constitucional desde sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia, que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria, y en consecuencia realizar una nueva valoración del grado de imprudencia en que se ha incurrido. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones de los acusados, testigos y peritos, vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez a quo en la valoración de dichas pruebas y del grado de imprudencia en que se ha incurrido.

Además resulta absurdo que el Juez a quo pueda descartar la concurrencia de la imprudencia grave y la menos grave para absolver a los acusados, pero no pueda calificarla de leve, cuando por pura lógica, si el Juez a quo descarta ambos tipos de imprudencia, así como el caso fortuito, sólo resta la culpa leve, pues no se olvide que el Juez a quo ha apreciado una conducta imprudente en dos de los acusados, si bien la reputa como mínima.

Y lo mismo sucede con la alegada ruptura del nexo causal referido al resultado lesivo de la menor, pues la parte apelada sostiene que quedó acreditado que, parte de las secuelas que hoy sufre la menor, pudieran haberse originado como consecuencia de la primera intervención que no se llevó a cabo tras el accidente, tal y como se deduce de las declaraciones de los peritos Dra. Consuelo y Dr. Lucio. Se está alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo en relación a las dos periciales referidas, pretensión que debe ser desestimada pues ya es doctrina reiterada la que establece que para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen la declaración de los acusados y las pruebas testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar "según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio", facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

Y no observándose error alguno en la valoración realizada por el Juez a quo, debe rechazarse la pretensión.

OCTAVO .- Por la parte apelada D. Serafin se formulan dos recursos de apelación adheridos a las dos apelaciones principales, siendo su contenido el mismo, por lo que procede su resolución conjunta. Así la parte expone tres pretensiones:

1) Declarar que la sentencia dictada incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente por inexistencia de motivación en relación con los hechos que se declaran probados referidos a la caída de la menor por el hueco de la barandilla (Infracción de los artículos 24.1 y 2, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

2) Acordar la anulación de la sentencia de instancia y el dictado por la Audiencia Provincial de otra por la que se declare no haber quedado acreditado que la menor lesionada cayera por el hueco inferior de la barandilla, ni sus causas; o, subsidiariamente, la anulación de la sentencia del Juzgado de lo Penal con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior a ser elaborada, a fin de que se dicte una nueva por el órgano de instancia en la que se suplan y enmienden las omisiones de motivación que hemos expuesto como determinantes de la vulneración de esa garantía constitucional.

3) Con carácter subsidiario, para el supuesto de que la sentencia de instancia fuera revocada en la alzada en cualquier sentido condenatorio para alguno de nuestros defendidos, declarar la nulidad de los autos de incoación de procedimiento abreviado y de apertura de juicio oral dictados en las diligencias previas de las que dimanan estas actuaciones, así como todas las posteriores a los mismos, ordenando que se retrotraigan al momento procesal inmediato anterior a que se dictara el primero de ellos, a fin de traer al proceso, en calidad de responsables civiles, a la Comunidad de Propietarios de CALLE000, NUM000, de DIRECCION001 y a su aseguradora de responsabilidad civil Caja de Seguros Reunidos, Compañía de seguros y reaseguros (CASER), pues entiende que es responsable civil directo por ser la propietaria del inmueble en el que ocurrió el accidente y porque era la promotora de las obras.

NOVENO .- Las dos primeras pretensiones no pueden prosperar. La sentencia recurrida está ampliamente motivada en su conjunto. La resolución se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional que, desde la ya temprana STC 19/1981, de 8 de junio, hasta las más recientes, como la de 26 de marzo de 2001, núm 71/2001, ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el art. 24.1 CE comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial. Por ello, el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en el elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

Desde el inicio de las diligencias consta que la menor cayó por el hueco inferior de la barandilla que no estaba cerrado o tapado, y resulta evidente que si la caída se hubiese producido por encima de la barandilla, no se hubiera incoado la presente causa, pues se habrían cumplido a la perfección las normas de seguridad fijadas en el correspondiente plan, que no es el caso de autos. A lo expuesto debe añadirse que todo el procedimiento y la prueba practicada en el acto del juicio han girado en torno al hueco del ascensor que no estaba cerrado, llegando a manifestar el ahora apelante que estaba tapado por un tablón, lo que al parecer quedó desvirtuado. Y resulta sorprendente el interés del acusado en exponer en el juicio que el hueco inferior de la barandilla estaba tapado, si ahora considera que la menor no cayó por ese sitio, sino por encima de la barandilla. Debe añadirse que en los fundamentos cuarto y quinto se menciona el hecho de la caída y se dice que si Serafin hubiera dado las oportunas instrucciones a sus trabajadores, proporcionándoles los medios necesarios para tapar el hueco por donde cayó la menor, el resultado lesivo no se habría producido, al igual que se indica que el peligro se hizo realidad y produjo la caída y resultado de lesiones de la menor, y que la menor cayó por el hueco de la barandilla que no estaba tapado, lo que reputa como un hecho imprevisible (favorable a los acusados), por lo que no puede sostenerse la falta de motivación. A lo expuesto debe añadirse que la parte adherida no expone las pruebas de las que cabe deducir que la menor cayó por encima de la barandilla y no por el hueco inferior de la misma. Resulta evidente que la menor cayó por el hueco inferior que no estaba cerrado, y por ello no procede acordar la nulidad de la sentencia recurrida, ni el dictado de otra nueva con la nueva fundamentación que reclama la parte adherida, ni que este Tribunal realice una declaración de hechos en sentido totalmente opuesto al recogido en la sentencia, y más cuando ello supondría revisar toda la prueba personal practicada en el juicio, lo que ya se ha dicho que resulta inviable.

Como acertadamente señala el M. Fiscal al impugnar el recurso adherido: " En cuanto a la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la presunta falta de motivación del relato fáctico de la Sentencia de instancia, de su simple lectura basta extraer la conclusión de que los razonamientos expuestos por el Magistrado a quo no han sido ni irracionales, ni ajenos a la máxima de la experiencia ni ilógicos, habiendo construido el Juzgador un razonamiento deductivo razonado en base al cual ha considerado acreditados los hechos dados por probados en la resolución.... no concurren los requisitos que prevé el art. 790.2 LECr para poder revocar la Sentencia por falta de motivación en cuanto a la prueba practicada en el acto del plenario, siendo cuestión distinta que pueda no compartirse la valoración llevada a cabo por el Juzgador".

DECIMO .- También debe rechazarse la tercera pretensión de la parte adherida. No procede declarar la nulidad de los autos para que sea traída a la causa en calidad de responsables civiles, a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000, y su compañía aseguradora. La cuestión que ahora se plantea ya fue puesta de manifiesto por la misma representación procesal, que instó la nulidad de los Autos de Procedimiento Abreviado y Apertura de Juicio Oral, nulidad desestimada por Auto de 21 de enero de 2020 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Leganés, y ha vuelto a ser resuelta por la sentencia en su primer fundamento jurídico cuando dice: " tal pretensión no puede proceder, pues tal Comunidad de Propietarios, carente de personalidad jurídica, no fue sino un simple vehículo transmisor del encargo de la obra por parte de los vecinos, sin ninguna conexión con la empresa ejecutora, sin ninguna relación jerárquica ni capacidad decisora alguna respecto a las particularidades de la ejecución, por lo que difícilmente puede ser traída al proceso como persona jurídica acusada ni como responsable civil. Y en cuanto a las testificales y aportación de grabaciones de ciertas conversaciones interesadas por el letrado D. Francisco José Aparicio, se rechazaron igualmente, y ello por cuanto que las mismas son irrelevantes para el esclarecimiento de los hechos, aparte de haberse podido proponer a lo largo de la instrucción".

No obstante ello debe reiterarse que no concurren los presupuestos de dependencia jerárquica, dirección y supervisión necesarios para poder imputar la responsabilidad civil derivada del delito imputado a los acusados a la Comunidad de Propietarios, que se limitó a contratar una empresa para la realización de las obras de instalación de un ascensor. Quien encarga una obra a una empresa especializada y se mantiene ajeno a su ejecución, difícilmente puede atribuírsele responsabilidad por los actos cometidos por los empleados o dependientes de aquélla.

Debe añadirse, como acertadamente señala el M. Fiscal, la impugnar las adhesiones: " La responsabilidad civil por hecho ajeno ha sido ampliamente estudiada por la jurisprudencia civil y en este sentido se pronuncian las sentencias del T.S. Sala 1ª, de 29 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7534) "cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellos, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección".

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2022 señala: "... Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o, alternativamente, de decretar el sobreseimiento (art. 783.1). Por fin, las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo". Es decir, corresponde a las acusaciones la determinación del objeto del juicio, y por ende de las partes acusadas y responsables civiles, y no a las defensas de los acusados, y si el Fiscal y la acusación particular en sus escritos de conclusiones (folios 607 y 638) solicitaron que respondiesen como responsable civil subsidiario la empresa DIRECCION000 y como responsables civiles solidarios las aseguradoras Reale y Asemas, sólo éstas pueden adquirir la condición de parte en el presente procedimiento, y por ello el auto de apertura del juicio oral de fecha 21 de mayo de 2019 se limita a recoger estas peticiones concretas de las acusaciones, sin incluir a ningún otro responsable civil, por no haber sido reclamado por las mismas.

UNDECIMO .- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar los dos recursos de apelación interpuestos, así como las dos adhesiones formuladas, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante Dª. Silvia y D. Roberto, ni a la parte adherida D. Serafin y otros, y no poderse imponer al M. Fiscal.

Por las partes apeladas Dª. Rosana, D. Geronimo y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija SA, se interesa la imposición de las costas a las partes apelantes, pretensión que debe ser rechazada pues no está motivada, ya que las partes no exponen las razones por las que se deban imponer las costas a las dos acusaciones recurrentes, y por este Tribunal no se aprecia ni temeridad ni mala fe en el recurso formulado por Dª. Silvia y D. Roberto, sino el legítimo ejercicio del derecho a la segunda instancia, como también lo han hecho una parte apelada mediante la formulación de recursos adhesivos.

Con relación al recurso interpuesto por el M. Fiscal, debe indicarse que no se le pueden imponer las costas procesales. Así el Auto Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1999 dice que el Ministerio Fiscal es parte imparcial y por eso se encuentra fuera del pago de las costas. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de 31 de mayo de 2005 señala que no procede acceder a la solicitud de imposición de costas al Ministerio Fiscal por carecer tal medida de cobertura legal; en efecto la exclusión de la condena en costas del mismo resulta del art. 240.3º de la LECRim, por omisión, y de los arts. 70.2 LECRim (sobre el incidente de recusación) y 901.3 (en materia de desestimación del recurso de casación), en los que se exceptúa expresamente al Ministerio Fiscal de la imposición de las mismas.

Y también el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, de 2 de octubre de 2008, expone que el art. 240 no prevé la imposición de las costas a la acusación pública, dado que su misión es promover la acción de la Justicia "en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público" ( art. 124 CE y art. 1º del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). En coherencia, la Ley excluye la imposición de costas y multas al Ministerio Fiscal en el incidente de recusación y en el recurso de casación ( arts. 70 y 901 LECrim).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.