Sentencia Penal 14/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1446/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de Moises su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

(i).- vulneración del precepto constitucional por haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado Moises sin prueba. Al alegar la parte versiones contradictorias y falta de motivación de la resolución dictada, destacando de las citadas alegaciones las características generales de los motivos invocados, fundamentalmente de la falta de motivación destaca el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva en relación causa efecto, argumentando igualmente sobre la aplicación de la pena impuesta.

(ii).-Error en la valoración de la prueba. Al entender que no ha existido actividad probatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Señala el recurrente en este motivo que, la sentencia declara como hecho probado la participación del acusado en los hechos denunciados, sin que exista una prueba real de cargo que presuponga la participación del mismo en los hechos. Al constar únicamente denuncia y parte de lesiones y no existir prueba de la participación de Moises en los hechos, al existir, al parecer, testigos los cuales no han sido llamados a juicio por lo que no han señalado como participante de los hechos al señor Moises. Considera pues la parte que no existe prueba para determinar la participación del señor Moises, únicamente la denuncia llena de contradicciones lo afirma, negando haber causado lesión alguna al no existir agresión lo que dijo tanto en sede policial como judicial. Considera pues que la sentencia no llega a relacionar ni justificar.- directamente el proceder del señor Moises con la supuesta conducta imprudente negligente que se afirma ha quedado probada , dado que las partes denunciantes no mantuvieron criterios uniformes.- en cuanto a cómo se produjeron las circunstancias, siendo evidente que la postura de los denunciantes quedó en entredicho puesto que primero iban juntos, posteriormente iba uno detrás de otro y finalmente uno salió como dos minutos antes de producirse la primera agresión habiendo caminado durante esos minutos en dirección a su vehículo empujando un coche de bebé. La parte desconoce si se produjo un incidente pero lo que niega es que el señor Moises haya cometido ningún tipo de agresión.

Alega igualmente que el relato de hechos probados que recoge la Sentencia no es acorde a lo realmente manifestado en el acto del juicio oral y únicamente obedece a la valoración del juzgador a quo pero de ninguna manera puede apreciarse prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia. Y en base a esto destaca contradicciones existentes en las distintas versiones dadas durante la instrucción del expediente con las vertidas en el acto del juicio oral. Y destaca que el denunciante no formulase denuncia sino hasta muchos días después de ocurridos los hechos y que en su declaración dijo que su agresión es producida únicamente por el varo más alto, cuando la esposa manifiesta que a ella le agrede únicamente el varón más bajito, es decir en las declaraciones realizadas ante el juzgado de instrucción, los denunciantes se contradicen. Los denunciantes afirman la existencia de testigos presenciales los que no fueron a juicio a ratificar la denuncia presentada de contrario lo que sorprende a la parte.

Por tanto la sentencia declara probados unos hechos únicamente en virtud de la declaración efectuada por los denunciantes, marido y mujer, declaración que califica de contradictoria, careciendo de valor a efectos acusatorios por la relación de parentesco existente.

A continuación la parte destaca aquellas contradicciones que considera existen en la declaración de la mujer en el juicio oral respecto a la prestada en fase de instrucción, al afirmar en instrucción que a ella la agrede el hombre más bajito y en el acto del juicio oral manifestó que primero le pegaron a ella una patada y luego fueron a pegar a su marido y que ella fue agredida antes de que agredieran a su marido. A preguntas de la parte doña Caridad dijo que el más bajito era el acusado, mientras que el marido de Caridad dijo que fue agredido por el más alto, lo que evidencia que no ha podido ser el acusado quien supuestamente agredió a los dos. Además en un primer momento dijo que a ella le agreden cuando van a separar a su marido y después manifiesta que le agreden antes de que pegaran a su marido.

"Pero es más, las declaraciones de Doña Caridad, también incurren en una nueva contradicción en el momento en que se inicia la discusión mi representado y otras personas están fuera del establecimiento tomando bebidas y fumando (minuto 15'06'31 de la grabación) y posteriormente indica que mi representado sale corriendo (minuto 11'27'35 de la grabación).

Otra contradicción más que evidente es el hecho de que según Doña Caridad salieron juntos y que ella iba detrás de su marido mientras su esposo empujaba el carrito de bebe, (minuto 15'09'41 de la grabación) cuando el esposo manifiesta que salió dos minutos antes empujando el carro del bebe. Ya se indicó en el acto de juicio que el esposo camino durante dos minutos, pues había salido con el carro de bebe antes de la esposa. Cabe preguntarnos cómo es posible que caminando dos minutos pueda ir el matrimonio junto o uno detrás de otro .

Obviamente los denunciantes indican que existen dos hombres y Doña Caridad reconoce que mi representado es el más bajito de los hombres, cuando el hombre, sin ningún género de dudas manifiesta que quien supuestamente le agrede es el hombre más alto. Es decir, no es posible que ante las contradicciones en las declaraciones puedan servir los testimonios para desvirtuar el principio de presunción de inocencia .

En cuanto a la declaración de Don Onesimo, el mismo manifiesta en primer que él estaba a unos 50 metros de su esposa (minuto 15'13'18 de la grabación), cuando como hemos indicado anteriormente la esposa manifiesta que va detrás de su marido. No hemos de olvidar que estamos hablando de la 1 de la madrugada aproximadamente, es decir, en plena noche, a 50 metros el uno del otro y empujando un carro de bebe, por lo que se supone que no es posible que pudiera observar nada" .

Por lo que concluye cómo las versiones de ambos son absolutamente dispares y contradictorias.

Igualmente considera que, los testigos propuestos por la defensa, las cuales no tienen interés directo en el procedimiento, tratándose de un cliente así como de los dueños del bar, manifiestan que " la discusión se produce en la puerta del local, y no ni a 10, ni a 20 ni a 50 metros sino a las puertas del establecimiento. Tanto la testigo Doña María Inés, como el testigo Don Alexander y los dueños del establecimiento manifiestan que vieron a mi representado en el suelo de la calle a las puertas del establecimiento. La declaración de Don Alexander, es clara y contundente y aun no siendo misión de esta parte demostrar la inocencia de mi representado, el mismo manifiesta que vio al Sr. Moises en el suelo y a las puertas del establecimiento, e indica que el matrimonio estaba borracho y metiéndose con todo el mundo. Dicho testigo dejó claro en el acto de vista que en ningún momento el Sr. Moises agredió a nadie y que salió el dueño del bar a echarlos del establecimiento debido al estado en que se encontraban. Indica que le dieron al señor Moises (minuto 15'28'01 de la grabación) "un cacharrazo" y le tiraron al suelo. Declara sin ningún género de duda y de manera clara contundente y convincente que el Sr. Moises no agredió a nadie y que sí que fue agredido tirándole al suelo (minuto 15'28'22 de la grabación). Ž Manifiesta el mismo que la discusión se produjo en la puerta del bar (minuto 15'28'45 de la grabación). Pero es más, se intenta desvirtuar la declaración del Sr. Alexander, manifestando que introduce una quinta persona en la discusión que no ha existido en el procedimiento, cuando Don Onesimo manifiesta que estaban reunidos un grupo de cinco personas (minuto 15'15'02 de la grabación), y a preguntas de este letrado depone el mismo que estuvieron juntos el grupo de cinco personas. Con ello se quiere poner de manifiesta la veracidad de la declaración del testigo, veracidad que es ratificada y certificada por el propio denunciante. No se puede poner en duda la declaración del testigo cuando sus palabras son ratificadas por el propio denunciante.

La declaración de Don Enrique, dueño del bar, tampoco deja lugar a la duda, en el sentido que vio a Moises en el suelo (minuto 15'32'20 de la grabación) y que la discusión se produjo en la puerta del establecimiento. El mismo manifiesta que él no vio que Moises diera ningún puñetazo y sí que estaba en el suelo y sí que manifestó que los denunciantes estaban borrachos (minuto 15'32'59 de la grabación). A preguntas de la acusación particular manifestó que únicamente vio a Moises en el suelo y no vio a nadie más caído en el suelo. Asimismo, Doña Elena indicó al salir vio al Sr. Moises en el suelo (minuto 15'35'15 de la grabación).

Por tanto, todos los testigos coinciden de manera clara, precisa y contundente, que vieron al Sr, Moises en el suelo, por lo que es imposible que el mismo pudiera agredir a alguien . Dichos testimonios no fueron puestos en duda por ninguna de las partes puesto que ni ministerio fiscal ni acusaciones formularon apenas preguntas a los mismos.

Por lo tanto, todos los testigos, evidente y objetivamente imparciales, coinciden en que mi representado se encontraba en el suelo, por lo que resulta de todo punto imposible que el mismo pudiera agredir a nadie desde el suelo.

Las declaraciones de los denunciantes son completamente contradictorias, no coincidiendo ni uno solo de sus hechos, indicando que primero agrede uno, luego otro, posteriormente mi representado agrede a todos, es decir, ni una sola de las declaraciones coinciden ni en el fondo ni en la forma. No debemos olvidar, que los denunciantes formulan su denuncia con quince días de margen desde que se producen los hechos. Asimismo, manifiestan que salen juntas, que antes sale el esposo, y por ultimo Doña Caridad indica que mi representado salió corriendo después de agredirlos, hecho totalmente incierto como es fácilmente comprensible desde el momento en que la policía procede a filiar a los presentes, tras ser requerida su presencia. La versión de mi representado, de su pareja y de los testigos propuestos no dejan fisuras de ninguna parte.

(iii) insiste la parte en la falta de motivación de la resolución dictada en la que considera no se determina el grado de participación en los hechos ni quien provoca las lesiones y de qué manera intervienen o si su actitud es de cooperación autoría y en qué grado no pudiendo conocer la parte en qué medida se implica a uno y otro supuesto participante ni quién ni cómo provocar las lesiones. Por lo que tilda la resolución de arbitraria, indicando distintas resoluciones sobre la necesidad de la valoración de la prueba y sobre el principio de libre valoración destacado en el artículo 741 así como las funciones del órgano superior para valorar el juicio valorativo del juez a quo.

Termina solicitando se revoque la sentencia dictada, casándola y anulándola dictando lo que proceda con arreglo a derecho.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los acusados, las testificales practicadas, así como la documental obrante en autos, que fue dada por reproducida, principalmente los informes forenses obrantes a los folios 24, 25, 87 y 88 de la causa y la documental médica que objetiva las lesiones que se destaca en la resolución dictada ( folios 16, 43 y 44 a 47). Por lo que se concluye como, la documental médica e informes forenses acreditan la existencia de lesiones en Onesimo, Caridad y María Inés. Parte de la base de la existencia de dos declaraciones contradictorias . No obstante, la prueba se practicó, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. y analizada la interpretación de la práctica de dichas pruebas, este tribunal la considera correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; no se encuentra por tanto la resolución dictada falta de motivación, la simple lectura de la resolución dictada concluye sin género de dudas que el razonamiento expuesto sobre la valoración de la prueba puede gustar o no a la parte recurrente y mostrarse o no conforme con la misma, pero existir existe y no se queda corta en cuanto a que de forma razonada y razonable justifica la juzgadora los motivos por las que llega a la conclusión condenatoria alcanzada respecto de la conducta de Moises, partiendo precisamente de las declaraciones prestadas tanto de los acusados Moises y su pareja María Inés como por la del matrimonio formado por Onesimo y Caridad, recogiendo de forma sucinta las declaraciones prestadas por todos ellos así como las declaraciones de los testigos Alexander, Enrique y Elena, únicos testigos propuestos por las partes.

TERCERO .- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la parte para dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es claramente suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, dado que respecto de la trascendencia que otorga el recurrente sobre el retraso en la interposición de la denuncia por parte de Onesimo, la juzgadora valora tanto la tardanza como el reproche al razonar :" Tampoco hay persistencia en la declaración del Sr. Moises como perjudicado, su letrado reprocha la tardanza de Onesimo en formular denuncia (la interpuso el 19 de marzo, pero debe tenerse en cuenta que fue operado el día 6 de marzo y estuvo casi un mes impedido) sin embargo, el Sr. Moises si bien firma la denuncia que en sede policial realizó su novia, del contenido de la misma se infiere que quien denuncia los hechos es la Sra. María Inés. Además, como se ha apuntado, el Sr. Moises no acudió al centro de salud a pesar de que su novia fue atendida a las 2:41 del día de los hechos y formuló denuncia a las 3:47 horas de ese día y su pareja le acompañó a la comisaría (folio 11) y puede afirmarse fundadamente que el acusado estaba en consulta médica en urgencias de su novia (si estaba con ella en la Comisaría a las 3:47 horas, debía estar con ella a las 2:41). Si resultó lesionado y estuvo en urgencias, la ausencia del parte médico que pudiera objetivar sus lesiones solo puede explicarse de un modo: que no presentaba lesiones fruto de una agresión y, que las que presentaba, le podían incriminar. Reanudando la persistencia en su incriminación, el Sr. Moises ante el juzgado de instrucción (folio 112), cuando se le preguntó cómo investigado si agredió a Onesimo contestó que fue Onesimo quien le agredió a él, pero cuando narró de forma espontánea como denunciante lo sucedido afirmó que "estaba en el suelo, le querían pegar todos, las mujeres y los hombres, le daban patadas y se cubría, un señorque si le ve no se acuerda le dio un puñetazo y cayó al suelo, a su pareja le pegaron las tres mujeres, no sabe si le dijo a Onesimo que se fuera a su país ".

Respecto de las contradicciones que afirma la parte existen sobre quien agredió a Onesimo, a juicio de este tribunal queda claramente expuesto en la sentencia las razones que llevan a la juzgadora a concluir y por tanto a declarar probado en sentencia cómo tras un enfrentamiento verbal en el interior del bar " LAS CORTEZAS" el día 4 de marzo de 2019 entre Caridad y Onesimo con Moises y su novia María Inés, cruzándose insultos de forma recíproca y tras llamar la atención el dueño del bar Enrique a los dos grupos Caridad y Onesimo abandonan el bar, siendo a la salida del establecimiento cuando yendo Onesimo delante de su esposa Caridad con el carrito de bebé fueron perseguidos por el grupo del que formaba parte Moises y tras dar uno de los hombres del grupo una patada en la rodilla a Caridad causándole la caída al suelo y lesiones consistentes en contusión en rodilla derecha sin lesiones osteoarticulares, hechos por los que no se ha formulado acusación, Moises junto al otro hombre que le acompañaba y que no fue identificado propinó un puñetazo en la parte derecha de la cara al Señor Onesimo así como diversos golpes sufriendo lesiones las que se describen para las que preciso tratamiento médico. Las lesiones de Caridad están documentadas. El parte médico de Caridad de las 2:05 horas del día de los hechos obra al folio 43, la paciente refiere agresión por unos desconocidos a la salida de un bar tras una discusión y que uno de ellos le golpeó en la rodilla cuando estaba de pie, cayendo al suelo y sin poder levantarse, en el suelo recibió golpes en el abdomen. Al folio 87 obra el informe forense de Caridad en el que se indica que el diagnóstico es de contusión en la rodilla derecha sin lesiones osteo-articulares agudas que curó sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico en 21 días, 5 de ellos impeditivos y sin secuelas. La Sra. Caridad no formuló denuncia policial. Ante el Juzgado de Instrucción (folio 125) indicó que "uno de los hombres fue el que le agredió, eran dos hombres y una chica. Quien la agredió era fuerte y bajo, uno era más alto que el otro. A su marido le agredieron los dos hombres, cuando ella fue a separarles el más bajito le dio la patada, se metió en medio para defender a su marido, es cuando recibió una patada. A su marido le estaban pegando los dos chicos, no sabe sus nombres. Dentro hubo un incidente cuando estaban comiendo, a la salida les siguieron los dos hombres y una mujer. Su marido no pegó a nadie, no tuvo tiempo, iba con el cochecito de la niña".

No obstante la juzgadora señala como en el acto del juicio la acusada dio una versión distinta puesto que afirmó que primero la golpean a ella en la rodilla y después los dos hombres agreden a su marido que iba delante de ella con el carrito de la niña; es decir, que no la agreden cuando trataba de defender a su esposo de sus dos atacantes. Por otro lado, de los dos hombres afirma que a ella le agrede el más bajo, mientras que Onesimo indica que el acusado Sr. Moises era el más alto de los dos hombres. Sin embargo, los dos reconocieron en la rueda de reconocimiento, sin género de duda, al acusado como el agresor (folio 175). La presencia de otro hombre que protagonizó los hechos junto con el acusado no es hecho controvertido (salvo para el testigo Sr. Alexander, que nada refirió al respecto) el acusado Sr. Moises aludió en el juicio oral a que además de su novia estaba con otra persona.

Las lesiones de Onesimo están ampliamente documentadas. La documental médica de Onesimo (folios 44 a 47) refleja que a las 2:41 horas del día de los hechos, el paciente indicó que tres personas empezaron a proferir insultos xenófobos a su mujer y que al salir del bar fueron perseguidos por sus agresores, refiere policontusiones a nivel craneal malar derecho, torax y muñeca izquierda, niega pérdida de conciencia, se diagnostica fractura de arco cigomático derecho. Al folio 88 obra el informe forense de Onesimo en el que se indica que el diagnóstico de herida inciso-contusa en región frontal derecha de aproximadamente 0,5 centímetros. Policontusiones a nivel cráneo- malar Contusión en la mano izquierda (dolor en la base del 1º meta). Fractura del arco cigomático derecho.

Lesiones que precisaron tratamiento médico especializado consistente en: limpieza, cura y sutura de la herida frontal. Con fecha 6.3.19 fue intervenido BAG procediéndose a reducir la fractura del arco cigomático con Gilles. Se colocó una férula para evitar el apoyo. Medicación, reposo y control médico evolutivo. En la curación de las lesiones invirtió 29 días impeditivos, uno de ellos con hospitalización. Quedándole secuelas consistentes en cicatriz en la región temporal derecha de escasa repercusión en la esfera estética y molestias en región malar derecha que se exacerba con la apertura oral máxima que no puede alcanzar. Refiere cefaleas En orden a la persistencia en la incriminación, el Sr. Onesimo tanto en su denuncia como en el momento de ser atendido en el hospital adujo que fue agredido por más de una persona y que el hombre más alto es quien le propinó el puñetazo que causó la fractura. En la denuncia (folio 36) indicó que "los dos varones comienzan a agredirle, recibiendo un fuerte impacto en el rostro del más alto, perdiendo el conocimiento unos segundos y recibiendo varios golpes más de estas personas". Ante el Juzgado de Instrucción indicó a preguntas concretas que "el más alto fue el que le agredió, un puño, no vio más, perdió el conocimiento y vio a su mujer tirada en el suelo, no vio cómo agredieron a su mujer, no pegó a nadie, solo se defendió, vinieron contra él". A primera vista pudiera pensarse que alude a un solo agresor, pero lo que en realidad hace es concretar cuál de los dos le propina el puñetazo que le lanza al suelo, el Sr. Onesimo termina diciendo "vinieron contra mí", plural. En el acto del juicio reiteró que Moises, su mujer y otra persona fueron los que fueron hacia él, no vio el golpe a su esposa, se dio la vuelta y los señores iban hacia él. Ratifica lo que dijo ante el Juzgado de Instrucción: que le pegó la persona más alta. Esta declaración, en esencia, coincide con lo manifestado por Caridad quien siempre ha mantenido que a su marido le agredieron los dos hombres, que la agresión a ella fuese antes o después de la de su esposo o que le agrediese el acusado o la otra persona, no es esencial de cara al enjuiciamiento de los hechos que perjudican a Onesimo, como tampoco lo es si el lesionado había avanzado unos metros (hecho que aparece indiciariamente avalado por lo que refiere el Sr. Moises, que las mujeres estaban pagando la cuenta y que el hombre iba con el carrito de bebé) lo que - por otro lado- resulta lógico en el contexto dibujado por el lesionado, se dirigía al coche que había aparcado cerca con el carrito de su hija. Por otro lado, Onesimo siempre ha mantenido que no vio cómo agredían a su mujer, lo que es compatible con que estuviese algo distanciado de la misma. Que perdiera o no el conocimiento (hecho que él ha afirmado siempre pero que negó cuando fue atendido en el hospital) tampoco se considera esencial, lo sería si afirmase haber visto la agresión a su esposa de cara a un eventual enjuiciamiento de los hechos que afectan a ésta. Por último, las lesiones quesufrió tienen la suficiente entidad como para quedar aturdido, que se pierda la conciencia o no puede ser una cuestión técnica a la hora de evaluar en urgencias qué tipo de tratamiento médico debe pautarse. A mayor abundamiento, sí esta juzgadora albergara dudas sobre si el acusado era más alto o más bajo que el otro hombre (de la descripción facilitada en la denuncia policial del Sr. Onesimo se infiere que tampoco hay tanta diferencia en la altura) dicha duda no sería determinante puesto que, en cualquier caso, nos hallamos ante una actuación conjunta y un claro supuesto de coautoría".

Además la juzgadora en sentencia también valora las declaraciones testificales, las que recoge de forma sucinta en la sentencia dictada: " Tampoco los testigos Enrique y Elena vieron la agresión al Sr. Moises, solo le ven en el suelo, pero además de omitir que en el suelo también estaban Caridad y Onesimo, no se entiende cómo el Sr. Enrique ve la secuencia de hechos que narró, pero no ve el puñetazo al Sr. Moises ni a qué persona atendió el Samur, ni que la Sra. Elena se quedase recogiendo la cocina a pesar de los hechos que se desarrollaban afuera. El único testigo que afirma ver la agresión al Sr. Moises es Alexander, quien nos dijo que Moises recibió un golpe, pero no sabe cuál de los dos hombres del grupo de Onesimo y Caridad fue. Segundo hombre que no mencionan ni Moises (quien nos dijo que estaban él, su novia y el señor mayor cuando recibió el puñetazo) ni María Inés, ni el dueño del local. La declaración del testigo Sr. Alexander, parece una declararación en favor del acusado Sr. Moises, sin realizar una imputación concreta y contundente contra el también acusado Sr. Onesimo. Nos indica el testigo que Caridad también estaba en el suelo pero que "no sabe lo que pasaría", ve una agresión, pero de la otra no sabe nada. Por otro lado, este testigo dice que el carrito de bebé lo llevaba la acusada (de hecho, aduce que se dirigió a ella para decirle que por favor que se fuera que tenía un niño) mientras que el Sr. Moises indicó que creía que lo llevaba Onesimo (que es lo que dice él y su esposa). Afirma el Sr. Alexander que el comportamiento de los acusados, Sra. Caridad y Sr. Onesimo, en el interior del bar fue provocador con insultos hacia los españoles, hasta el punto de que el dueño del bar les dijo que por favor pagaran y se fueran porque estaban borrachos, pero el dueño del bar nos dice que llamó la atención a los dos bandos y que ambos se tranquilizaron: ni echó a nadie del bar (el grupo de Onesimo y Caridad se marchó porque era hora de cierre, como dijo el Sr. Enrique) ni pidió solo a un bando que se comportase. Y es que el móvil de las agresiones por lasque se acusa no ha quedado acreditado, la acusada Sr. Caridad indica que se burlaron de ella por su gordura y porque se le veía el tanga, lo mismo que adujo el Sr. Onesimo en su denuncia ante la policía (folio 36) al indicar que a la salida del bar escuchó insultos y se percató que provenían de los dos hombres y la mujer con la que habían tenido un enfrentamiento previo, enfrentamiento motivado porque estaban mirando el trasero a su mujer lo que ella les recriminó (solucionándose todo en ese momento y continuando en el interior del bar), que uno de los hombres le pregunta si es hombre, contesta que sí y los dos varones comienzan a agredirle, recibiendo un fuerte impacto en el rostro por el hombre más alto, perdiendo el conocimiento unos segundos y recibiendo varios golpes más de estas personas. Que cuando recuperó la conciencia vio a su mujer tirada en el suelo, su mujer le dijo que le había agredido uno de los dos hombres y que le dolía mucho la pierna y la rodilla, le dijo que fue agredida cuando trataba de separar a los dos hombres que le estaban golpeando. Describe en su denuncia a los dos hombres (de 175 y 180 cm de altura) e indica que les escuchó llamarse "hermano". Del mismo modo, en la documental médica de Onesimo (folios 44 a 47) a las 2:41 horas del día de los hechos se refleja que el paciente indica que tres personas empezaron a proferir insultos xenófobos a su mujer y que tras salir del bar fueron perseguidos por sus agresores, al folio 45 consta que el paciente aduce agresión xenófoba a la salida del bar por parte de tres atacantes con policontusiones. No hay rastro en la documental médica de algún tipo de intoxicación etílica y se hace constar que el paciente ni bebe ni fuma. Frente a esta versión que quedó reflejada en la documental médica de la madrugada de los hechos, el acusado Sr. Moises y los testigos Sra. María Inés y Sr. Alexander nos indican que fueron los acusados quienes insultaron a los españoles; insultos que carecen de lógica y sentido desde el momento de que Onesimo tiene la nacionalidad española y Caridad está casada con un español. Las declaraciones de los testigos, conforme a lo razonado, no merecen credibilidad (ni fiabilidad) habida cuenta de los términos de la denuncia de la Sra. María Inés, contenido que ni asume en sus dos declaraciones judiciales ni resulta corroborado por la documental médica y de que el relato del Sr. Alexander es parcial, interesado y contradictorio con lo poco que han dicho los testigos (propietario y empleada del bar del que son clientes habituales Moises y María Inés) que estuvieron presentes en el momento de los hechos. Tampoco hay persistencia en la declaración del Sr. Moises como perjudicado, su letrado reprocha la tardanza de Onesimo en formular denuncia (la interpuso el 19 de marzo, pero debe tenerse en cuenta que fue operado el día 6 de marzo y estuvo casi un mes impedido) sin embargo, el Sr. Moises si bien firma la denuncia que en sede policial realizó su novia, del contenido de la misma se infiere quien denuncia los hechos es la Sra. María Inés. Además, como se ha apuntado, el Sr. Moises no acudió al centro de salud a pesar de que su novia fue atendida a las 2:41 del día de los hechos y formuló denuncia a las 3:47 horas de ese día y su pareja le acompañó a la comisaría (folio 11) y puede afirmarse fundadamente que el acusado estaba en consulta médica en urgencias de su novia (si estaba con ella en la Comisaría a las 3:47 horas, debía estar con ella a las 2:41). Si resultó lesionado y estuvo en urgencias, la ausencia del parte médico que pudiera objetivar sus lesiones solo puede explicarse de un modo: que no presentaba lesiones fruto de una agresión y, que las que presentaba, le podían incriminar. Reanudando la persistencia en su incriminación, el Sr. Moises ante el juzgado de instrucción (folio 112), cuando se le preguntó cómo investigado si agredió a Onesimo contestó que fue Onesimo quien le agredió a él, pero cuando narró de forma espontánea como denunciante lo sucedido afirmó que "estaba en el suelo, le querían pegar todos, las mujeres y los hombres, le daban patadas y se cubría, un señorque si le ve no se acuerda le dio un puñetazo y cayó al suelo, a su pareja le pegaron las tres mujeres, no sabe si le dijo a Onesimo que se fuera a su país". De nuevo se hace una imputación concreta como investigado que se diluye como denunciante, en orden a la autoría".

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos ante la existencia de prueba válida, suficiente y racionalmente valorada que justifica parcialmente la hipótesis acusatoria de la acusación pública e íntegramente la de la acusación particular de Onesimo. La validez de la prueba se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal conforme hemos expuesto.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito menos grave de lesiones, del artículo 147, apartado 1º, del Código Penal, del que debe responder el acusado Moises, conforme señala la juzgadora en sentencia para concluir la concurrencia de los elementos del tipo que conforman el delito de lesiones: a) una acción violenta; b) dirigida contra una persona; c) con ánimo de causarle un daño o aceptando el posible resultado de la acción realizada y, que se evidencia por el propio comportamiento del acusado; d) que produce un resultado lesivo para la integridad de esa persona, causando un menoscabo a su salud, y e) que requiere, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, como pone de manifiesto el contenido del informe forense.

Moises es por tanto responsables en concepto de autor del delito indicado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, por su participación material y directa en los hechos enjuiciados y al considerar no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de conformidad con el artículo 147, apartado 1º, del Código Penal la pena tipo correspondiente al delito menos grave de lesiones e s de seis meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses. De conformidad con el artículo 66 del CP, razona la juzgadora como " al no concurrir agravantes ni atenuantes la pena puede recorrerse en toda su extensión. En orden al tipo de pena, ambas acusaciones solicitan la prisión. Teniendo en cuenta que las lesiones fueron el resultado de una acción conjunta del acusado con la otra persona no identificada, cuando el lesionado estaba de espaldas llevando el carrito de bebé de su hija se estima adecuada y proporcionada la pena de prisión, circunstancias relacionadas con la gravedad del hecho y de las lesiones que también excluyen la pena mínima. Valorando estos elementos objetivos y, a su vez, que el acusado carece de antecedentes penales se impone la pena de ocho meses de prisión. De conformidad con el artículo 56 se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad".

Por las razones expuestas el recurso va a ser íntegramente desestimado, al estar debidamente razonada la sentencia en todos y cada uno de los motivos objeto de recurso en contradicción a lo expuesto por el recurrente, desvirtuando las manifestaciones vertidas de contrario de forma razonada y razonable por el juzgador de instancia debiendo respetarse el razonamiento, máxime cuando se deriva de la inmediación de la prueba de carácter personal practica corroborada por los informes médicos que justifica la sentencia condenatoria dictada.

CUARTO .- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: