Sentencia Penal 100/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2130/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación de Teresa se interpone recurso de apelación contra sentencia de 31.03.22 de la Juez del JP 2 de Getafe (PA 408/2021), que absuelve a Sebastián de los hechos por los que acusado y sujeto a enjuiciamiento. Afirma vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la Constitución Española, derivado del análisis de la prueba obrante en autos realizado por juzgador sobre criterios ilógicos e irracionales. Que no es cierto que a la ahora recurrente mediante correo electrónico remitido a su abogado, se le hiciera un ofrecimiento de las llaves de la vivienda tras el cambio de cerradura. Que tanto el acusado como la madre de éste faltaron a la verdad (sic), en sus declaraciones en el juicio oral, como se deduce de prueba documental. Que el seguimiento de la recurrente se realiza los días 11 y 12 de febrero de 2021, cuando la cerradura ya se había cambiado y la recurrente no podía acceder al domicilio familiar, con lo que la prueba se encuentra viciada. Afirma que las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan incongruentes y no se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, por lo que el Tribunal de apelación tiene facultades revisoras. Interesa se anule la sentencia recurrida por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y se acuerde la repetición del juicio oral con un nuevo Juzgador.

La Fiscal, por escrito de 06.07.22, impugna el recurso. Que procede la plena confirmación de la resolución recurrida. Que manifiesta la apelante que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, derivada del análisis por el Juzgador de instancia, sobre criterios ilógicos e irracionales, existiendo contrariamente a ello, prueba de cargo suficiente, lo que determina el error de valoración. Así, argumenta la apelante, que no es cierto que a la ahora recurrente se le hubiera hecho, mediante correo electrónico, ofrecimiento de las llaves de la vivienda tras el cambio de la cerradura, pues tanto el acusado como su madre (testifical) faltaron a la verdad; que el contenido del informe pericial aportado por detective privado a las actuaciones, no se corresponde con el contenido del informe del mismo en el acto del juicio, ya que este manifestó que la vivienda tenía signos de abandono, y en el informe previo se refiere que el estado de dicha vivienda se documentó con foto y video, de las que no se colige tal abandono, sino todo lo contrario, habiéndose realizado seguimiento de Dña. Teresa con fecha posterior al cambio de cerradura. Ante tal argumentación, no debe sino desdeñarse la misma, ya que no consta en modo alguno que la declaración testifical de la madre del acusado incurriera en contradicción o mentira, simplemente la testigo se limitó a manifestar lo conocido por aquella, sin indicio de ocultación o intencionalidad de favorecimiento expreso de su hijo, el acusado. Más allá de la cuestión propuesta acerca de ofrecimiento de llaves por parte del acusado a Teresa, ha de valorarse la intencionalidad del mismo en la relevante acción de cambio de cerradura de la que en su caso, hubiere de ser al momento de los hechos, vivienda conyugal, siendo este el extremo debatido y no acreditado, en cuanto no se ha llegado al convencimiento por el Juzgador de que la denunciante, junto con sus hijas menores, residiera de forma regular en la misma, acudiendo a esta de forma puntual, y teniendo fijado su domicilio en la casa paterna, como demuestra que el citado domicilio no se encontraba acondicionado para la vida diaria en el mismo, lo que significa que no era ocupado diariamente y que no se pernoctaba en él, acudiéndose en su caso a la piscina existente en la urbanización en la que se encuentra dicha vivienda durante el período estival, para esparcimiento de las menores, pero no ocupándose la misma con continuidad, requisito sine qua non para que pueda considerarse tal actuar como conformante de una habitualidad de ocupación. Todas estas cuestiones han quedado resueltas con plena y rotunda motivación en el Fallo apelado, al argumentarse la carencia de la habitualidad en la ocupación de la vivienda por parte de la denunciante, atendiendo a los momentos en que la misma pudiera ser visitar por aquella junto con sus hijas menores para realizar determinadas actividades diurnas (merienda, deberes) y por ende, la situación que dicha vivienda hubiera de ostentar, (atendiendo a los criterios de la lógica la sana critica que sustentan la valoración de la prueba en sede judicial) en el caso de ser, como se afirma, vivienda habitual, todo lo que ha generado la duda razonable que conduce a la absolución del acusado por inexistencia de dolo, al considerar su falta de carácter de domicilio habitual por haber sido abandonado previamente por Dña. Teresa, pasando a ser domicilio habitual de acusado.

Por Procurador en representación del acusado Sebastián se impugna el recurso de apelación. Alega que en lo que constituye un ejercicio puramente voluntarista del derecho a recurrir, -esto es, anteponiendo su voluntad y mera oportunidad procesal de hacerlo al entendimiento humano y a la razón jurídica, la recurrente, en un nuevo episodio más de su estrategia evidente de instrumentalización de la acción penal por ella ejercitada para seguir vetando la posibilidad procesal de que se establezca un régimen de visitas a las hijas comunes del matrimonio a favor del padre, al amparo de la redacción actual del artículo 94 del Código Civil, en el procedimiento de divorcio que entre ambos cónyuges se sigue ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº : 1 de Leganés, se alza ahora contra la sentencia absolutoria nº : 111/2022, de 31 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, tratando sin rubor alguno de sustituir el criterio de la Juzgadora a quo, a la hora de valorar libre y conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, según las reglas de la sana crítica, en su facultad exclusiva de hacerlo, y pretende sustituirlo, porque sí, por su particular e interesado criterio, de manera conveniente a sus intereses, sólo porque a la recurrente no le gusta ni comparte ni conviene el motivado criterio en el que la Juzgadora a quo funda su acertada decisión absolutoria, tratando de aprovecharse para ello de dos errores materiales evidentes y absolutamente intrascendentes en cuanto al nombre de dos de los testigos, pero que no alcanza a la acertada valoración de sus respectivos testimonios. Que si bien es cierto que, puntualmente, en su FJ II, página 3 de 5, último párrafo, la sentencia impugnada de adverso contiene el error material manifiesto consistente en confundir el nombre de Dña. Noemi, -en realidad madre del acusado y no prima de la denunciante-, con el de Dña. Encarnacion, -que es como en realidad se llama dicha prima de la denunciante-, no es menos cierto que ese puntual error es absolutamente intrascendente. Que el testimonio de esta última cuyo testimonio coincidente con el de la denunciante tiene muy claro a la hora de motivar que no desvirtúan en absoluto las propias manifestaciones espontáneas de Dña. Teresa, ante el Juzgado de Instrucción nº : 3 de Leganés y el médico forense del Instituto de Medicina Legal adscrito al mismo, cuando de manera libre y voluntaria les manifestó que, desde el 1 de agosto de 2020, ya no vivía en el domicilio familiar sino que se fue a vivir junto con las dos hijas del matrimonio, menores de edad, al domicilio de sus padres, lo que excluye por completo la tipicidad de la conducta denunciada. Que la decisión absolutoria combatida de adverso no resulta objetivamente ilógica, irracional o absurda, ni resulta patente que la Juzgadora a quo haya cometido verdaderamente ningún error en la valoración, con inmediatez, de la prueba testifical practicada ante ella, que desvirtúe el principio de presunción de inocencia constitucionalmente consagrado. Que en su innecesaria prolongación del "viaje a ninguna parte" iniciado por la denunciante, ahora recurrente, con la interposición de su infundada denuncia, promotora de las presentes actuaciones, lo único que verdaderamente pretende es prolongar en el tiempo o intentar impedir lo máximo posible, al amparo de la redacción actual del artículo 94 del Código Civil, que el padre pueda pedir el establecimiento judicial de un régimen de visitas a sus hijas menores de edad, mientras subsistan en el tiempo Litis pendientes y no finalicen definitivamente, por resolución judicial firme sin declaración de responsabilidad, las falsas denuncias formuladas con esa espuria finalidad última contra el aquí apelado. Que esa y no otra, es la verdadera y única finalidad perseguida por la recurrente, con su evidente estrategia de instrumentalización de la acción penal por ella temerariamente ejercitada contra el denunciado, por lo que, a tenor de lo dispuesto por el artículo 240.3º de la LECrim, tras la íntegra desestimación de su recurso de apelación, deberían serle impuestas a la recurrente/querellante particular las costas causadas con esta alzada, máxime visto que la benévola sentencia absolutoria dictada, por ella aisladamente impugnada, pese a deber haberlo hecho visto el sobreseimiento libre ya interesado por el Ministerio Fiscal en fase de instrucción. Que consta documentalmente acreditado en las actuaciones que la propia Dña. Teresa, en reiteradas ocasiones, esto es, ante el propio Juzgado de instrucción, al prestar declaración con fecha 4 de marzo de 2021 ("Ella no estaba viviendo allí"); ante los psicólogos y expertos del CIASI designados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Leganés, en méritos de las Diligencias Previas 548/2020, -cuyos archivos se dejaron oportunamente designados-, incoadas para investigar su falsa denuncia contra el aquí acusado por presuntos abusos sexuales sobre sus propias hijas, de 4 y 7 años de edad (folios 89 a 95: "...según manifiesta ésta a su madre y abuelos maternos, con los que convive actualmente", "Desde ese día (1 de agosto de 2020) la madre y ambas niñas conviven con los abuelos maternos y no han vuelto a tener contacto con el padre, que según la madre se ha ido del domicilio familiar", "La madre refiere que va a denunciar y no va a volver al domicilio"; "siguen viviendo con los abuelos") y ante los expertos del Gabinete Psicosocial adscrito al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Leganés que han emitido su informe, que se acompañó al escrito de defensa como documento nº 1 respecto a la idoneidad de ambos progenitores para ejercer la custodia de sus hijas en el procedimiento de divorcio contencioso nº 118/2021, reconociendo que, desde el 1 de agosto de 2020, había abandonado voluntariamente, con sus hijas, el que fuera domicilio familiar, marchándose desde entonces a residir, en compañía de sus hijas, al domicilio de sus padres sito en DIRECCION001, AVENIDA000, nº NUM001. Que la realidad manifestada por la propia Dña. Teresa, en fase de plenario y ante distintas instancias, es muy distinta, con independencia de que pueda haber accedido, ocasionalmente, al jardín y otras zonas comunes del edificio, no vivideras, para que sus hijas jueguen, ya que se llevó consigo toda la ropa de temporada suya y de las niñas y sus enseres personales, sin que, por otro lado, nunca se le haya negado el derecho a entrar a coger o dejar lo que necesite almacenar en la vivienda, pero sin coincidir a solas con el acusado, sino haciéndolo siempre en presencia de testigos, para evitar así posibles nuevas denuncias falsas y/o situaciones de conflicto. Que evidenciando, una vez más, que la querellante no reside, desde el 1 de agosto de 2020, en la vivienda sita en la calle DIRECCION000, número NUM000 (Madrid 28915), la Sra. Teresa, en el incidente de medidas provisionales previas celebrado, con fecha 9 de septiembre de 2021, en el proceso de divorcio seguido con el nº : 118/2021, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº : 6 de Leganés, no solicitó que se le atribuyese, ni siquiera cautelarmente, el uso de la que fuera vivienda familiar "acordando las partes ponerla a la venta, para adquirirla el demandante (aquí acusado), previa tasación", con lo que, aunque no se hiciese adjudicación judicial cautelar expresa de uso de dicha vivienda a ninguna de las partes, de facto se consentía por ambas la posesión exclusiva de la vivienda de la que viene haciendo uso el aquí acusado desde el 8 de febrero de 2021. A efectos probatorios de este extremo, como documento nº 4 se acompañó copia del auto de medidas provisionales nº 331/2021, de fecha 9 de septiembre de 2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº : 6 de Leganés, en el procedimiento de divorcio contencioso nº 118/2021, instado por el aquí acusado. En conclusión, la sentencia absolutoria dictada debe ser confirmada por atipicidad y falta de relevancia penal de los hechos denunciados. Interesa la confirmación de la resolución impugnada, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas con su improcedente y temeraria alzada, en contra del más prudente criterio del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La Juez a quo en su sentencia de 31.03.22 considera: ...En el caso que nos ocupa, y tras la valoración en los términos exigidos por el art. 741 LECRIM de la prueba practicada en el acto del Juicio, resulta cumplidamente acreditado, en los términos expuestos en el apartado de Hechos Probados, y en tanto en cuanto fueron hechos reconocidos por el propio acusado, en plena conformidad con lo posteriormente relatado por la denunciante, que en fecha 8 de febrero de 2021 Sebastián cambió la cerradura de la que había sido su vivienda habitual, trasladándose a vivir a la misma, explicando el acusado, en definitiva, que lo hizo con el fin de salvaguardar su intimidad domiciliaria, extremo que comunicó a la denunciante a través de un mensaje de DIRECCION002, en el que también le señalaba que "si necesitas recoger algo puedes pasar cuando quieras" (mensaje incorporado en el folio 11 y cotejado bajo fe pública judicial en el folio 24).

Pese a que Teresa argumentó en el acto de la vista que en realidad nunca había abandonado la vivienda, afirmando que si bien pernoctaba en casa de sus padres muchas tardes las pasaba en su antiguo domicilio en compañía de sus hijas, y pese a que dicha versión fue corroborada por su prima Noemi (debiendo entenderse en tal nombre padecido error de trascripción, por cuanto Noemi es la madre del acusado), y por Eloisa, lo cierto es que concurren indicios contundentes para entender probado que dicha vivienda no constituía, en el momento del cambio de cerradura, el domicilio habitual de Teresa: en primer lugar, en cuanto que así lo manifestó a los profesionales sanitarios ya en fecha 7 de agosto, como se refleja en la historia clínica incorporada en los folios 66 y siguientes de la causa; en segundo lugar en cuanto que la circunstancia de que pernoctaban y hacían su vida diaria de manera habitual en el domicilio de sus padres es un acto propio que implica, "de facto", la fijación en dicha vivienda de su domicilio, fijación que no resulta desvirtuada por la circunstancia de que pudiera acceder al mismo de manera periódica a realizar las actividades relatadas por la propia Teresa, como merendar con las niñas, hacer los deberes con ellas o jugar hasta la hora de la cena. Máxime cuando concurre una duda razonable acerca de la realidad de tal actividad en la medida en la que la descripción que en el acto del juicio realizó la denunciante del uso de dicha vivienda resulta incompatible con la descripción del estado en el que la misma se encontraba el día 8 de febrero de 2021, en el momento en el que entraron, que realizaron tanto el acusado como el detective privado Jose Carlos: ambos relataron cómo la casa estaba sucia, con indicios de no haber sido utilizada en mucho tiempo, tales como que la nevera estaba vacía y que había unas patatas con tallo indicativas de que nadie había controlado su estado, e igualmente corroboró el detective la afirmación del acusado según la cual en el baño había una camiseta de su propiedad colgada, habiendo sido colocada allí esa prenda el día que abandonó el domicilio.

Ambas circunstancias conducen a concluir, en perfecta conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal (folio 165), que la conducta del acusado cambiando las cerraduras de dicha vivienda no integra el delito de coacciones objeto de acusación. En primer lugar porque concurre una duda razonable acerca de la presencia de dolo en el acusado, pues habiendo fijado su residencia en la vivienda ciertamente cabe apreciar en su conducta la existencia de una motivación ajena a la intención de evitar el acceso a la vivienda de Teresa, como la intención de proteger su intimidad, intención sin duda legítima.

Pero es que, en segundo lugar, y a mayor abundamiento, tal y como informó el Ministerio Fiscal, tampoco puede considerarse típico penalmente, y constitutivo de un delito leve de coacciones la circunstancia de impedir el acceso de un ex cónyuge a la vivienda que si bien en su momento constituyó el domicilio habitual en la actualidad no lo es por haberlo abandonado, quedando residiendo únicamente el otro cónyuge, pese a que dicha vivienda siga siendo propiedad de ambos. Y ello en cuanto que no puede sostenerse, a los efectos del delito de coacciones que nos ocupa, que, habiendo dejado de ser su domicilio, la denunciante tenga un derecho ilimitado a acceder al interior de la vivienda cuando, por el contrario, constituye el domicilio de otra persona, en este caso, de su ex cónyuge, quien tiene derecho a proteger su espacio de intimidad fijado en el mismo, incluso impidiendo el acceso a quien tuviera por conveniente. De tal manera que la conducta del acusado de impedir el acceso al domicilio, incluso aún en el supuesto de haber sido realizada de propósito, resultaría atípica penalmente, sin necesidad de entrar en valoraciones acerca de si ostentaba o no civilmente el derecho a permanecer en la vivienda, que resultan ajenas a la cuestión penal enjuiciada.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede absolver al acusado.

TERCERO.- A propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2). Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda, entre otros extremos "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

Es dable asimismo recordar con p.e. STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

La STC de 9/02/2004 asimismo recuerda que en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción", lo que también fue ratificado por la STC núm. 167/2002 (FJ 11), manteniendo, a la par, aquella resolución que "Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de Instancia de las declaraciones del acusado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)."

Esta doctrina que imposibilita que el Tribunal "ad quem", revoque una sentencia absolutoria por discrepar de la valoración probatoria realizada por el Juzgador "a quo", se sigue manteniendo en la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, y así, puede citarse la sentencia núm. 118/2013, de 20/05, la cual, recordando la ya citada sentencia núm. 167/2002, resalta la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción "ésta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas" ( SSTC núm. 144/2012 (FJ 4) y núm. 43/2013 (FJ 6)").

Todo lo indicado también conduce a la imposibilidad de modificar el "factum", de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC núm. 144/2012 (FJ5) y núm. 43/2013 (FJ 6), cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia "están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario", no se pueden disociar... unos elementos de otros, pues "ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción".

Finalmente, el Alto Tribunal en sentencia de 17/11/2014 en idéntico sentido, recuerda que "para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio." Este criterio es igualmente mantenido de forma reiterada por esta Sección (entre otras, STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06).

CUARTO.- Desde lo recordado, no procede obviar que la Fiscal interesó por escrito de 05.08.21 el sobreseimiento de las diligencias alegando: Con fecha 17 de febrero de 2021 se presentó denuncia por parte de Teresa, por la posible comisión de un delito de coacciones, contra su ex pareja, Sebastián. Manifestó la denunciante que, estaban separados de hecho, teniendo dos hijas menores en común. Que el día 1 de agosto de 2020 él fue detenido por abusos sexuales a una de sus hijas y tras su puesta en libertad él abandonó el domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000, de DIRECCION001, siendo titulares ambos al cincuenta por ciento. Que ella se fue con sus hijas al domicilio de sus padres, quedando sus enseres en el domicilio familiar al que acudían a coger las cosas que necesitaban y para que las niñas jugaran con sus amigos dos o tres veces por semana. Que el día 8 de febrero la avisó una vecina de que el denunciado estaba cambiando la cerradura y cuando ella acudió al día siguiente lo comprobó. Que el día 9 de febrero él le mandó un mensaje diciéndole que había decidido irse a vivir al domicilio familiar y que había cambiado la cerradura para protegerse de falsas acusaciones. Con fecha 22 de febrero de 2021 se incoaron Diligencias Previas. La denunciante, en fecha 4 de marzo de 2021, prestó declaración judicial en la que ratificó la denuncia y manifestó que actualmente vive en la casa de sus padres. Que su marido cambió la cerradura de la vivienda conyugal, en propiedad al 50 por ciento, y ella no puede acceder a la casa. Que no ha presentado demanda para regular los extremos relativos a las menores, vivienda, y demás. Que el cambio de cerradura fue el día 8 de Febrero. Que ella no estaba viviendo allí, pero acudía diariamente con las niñas para que jugaran con sus amigas, pero a las niñas les da miedo dormir allí por si su papá iba a hacerles algo, por lo que tenían que irse a dormir donde su madre. Que el día 2 de agosto el investigado dejó el domicilio y se fue a vivir con su madre. Que solicitó alejamiento y prohibición de comunicación del padre con las niñas, pero fue desestimado. Que el día 8 la avisó una vecina que vio cómo su ex estaba cambiando la cerradura. El día siguiente ella acudió y ya no pudo acceder a la vivienda, encontrándose él en el interior y no permitiéndola que entrara a coger nada. Que el mensaje se lo envió el día 9 de febrero por la noche, ya después de ella haber llamado incluso a la policía cuando no pudo entrar. Que están separados desde el día 1 de agosto. Que está centrada en el problema de las niñas, de 4 y 7 años. Ellas no quieren ver a su padre y no le están viendo. Que desde el día 1 de agosto ella y sus hijas eran las que utilizaban la vivienda diariamente y por la noche se iban a dormir a casa de su madre. El investigado, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó declaración judicial en fecha 25 de marzo de 2021, en la que declaró que él lo único que ha hecho es regresar a su casa, donde ella no estaba viviendo. La vivienda es de los dos, pero ella no estaba viviendo allí. Que es cierto que él cambió la cerradura pero se lo comunicó y la dijo que podía ir cuando quisiera a recoger los efectos y enseres siempre y cuando él no estuviera presente, ya que ella le ha denunciado por un montón de cosas totalmente falsas. Que no es cierto que le dijera a su madre que si Teresa quería entrar no la dejara. Que Teresa llamó a la policía, y cuando la policía le avisó él salió del trabajo y se fue a la casa y cuando llegó ya estaba la Policía. Que desde el mes de agosto la ha estado avisando de que quería divorciarse y que iba a solicitar el uso de la vivienda. Que su madre no la impidió el paso a la casa, sino que su madre preguntó quién era y al decirle que era Teresa, su madre dijo que hablara con el declarante. Que incluso cuando el declarante fue, ya estando allí la policía, la dijeron que entrara y ella no quiso. Que él abandonó el domicilio en el mes de agosto, pero ella tampoco vivía allí. Que abandonó la vivienda por miedo, por un procedimiento penal abierto por unos presuntos abusos que son falsos. Que él no ordenó a su madre que no la dejara entrar, sino que su madre se fue al piso con él como precaución de que si iba Teresa a coger efectos el declarante no estuviera solo. Que en el procedimiento por presuntos abusos su ex pareja ha pedido adopción de medidas cautelares pero se denegó, que no existe ninguna prohibición de ver a sus hijas pero su mujer dice que sus hijas no quieren verle y no es cierto. Que accedió al domicilio familiar solo después de constatar que su mujer no vivía allí. Que ella incluso, en diversos informes, manifestó que no vivía allí, sino con sus padres. Que el declarante acudió varios días, sin subir, viendo que había unas luces que se encendían y apagaban todos los días a la misma hora, lo que contrastó igualmente con un detective que contrató. Que efectivamente, subió un día a la vivienda, y había temporizadores para encender y apagar las luces todos los días, con intención de hacerle creer que vivía sin ser cierto. Que desde el 1 de agosto ella y las niñas viven con los padres de ella, que ella se fue voluntariamente del domicilio conyugal. Que el cambio de cerradura fue por protegerse dadas las innumerables denuncias de abusos, de que la drogaba, todas falsas. Que nunca en la vida le ha hecho nada a las niñas. Que tiene miedo de ella. Que ya estuvo detenido por algo falso. Que él la comunicó que podía acudir cuando quisiera a recoger sus cosas, pero siempre que él no estuviera. Que el día 9, delante de la policía, la dijeron que podía entrar a recoger los efectos y ella no subió ni ha vuelto a solicitarlo. Que su letrado averiguó la identidad del letrado de la denunciante para informarle de que ella podía ir a recoger sus efectos. Que cuando él subió a la vivienda con el detective la nevera no tenía alimentos y tampoco estaba la ropa de temporada de las niñas. Que el 23/02/21 presentó demanda de separación para regularizar la situación.

Prestaron declaración testifical Encarnacion, prima de la denunciante, que acompañó a ésta el día 9 de febrero de 2021 para comprobar el cambio de cerradura. Así como Noemi, madre del investigado. Consta en las actuaciones acta de cotejo, F 24, del mensaje enviado por el investigado a la denunciante el día 9 de febrero de 2021, parte de intervención de la Policía Nacional el día 9 de febrero, F 142, así como documentación aportada por la representación del investigado, F 72 a 128, consistentes en mensajes desde 22 de agosto de 2020 hasta 23 de enero de 2021 entre ellos; mensajes entre los abogados; Copia de la demanda de divorcio presentada por el investigado el 23 de febrero de 2021 y admisión; lnforme detective; Copia Auto de la APM desestimando el recurso interpuesto por ella contra la denegación de alejamiento respecto de las menores en el procedimiento de abuso de las niñas seguido en el Juzgado de Instrucción n o 3 de Leganés; recibos de consumo de la vivienda y mensajes entre ellos desde 22 de agosto de 2020 hasta 19 de marzo de 2021. ...cabe concluir en el presente asunto no se cumplen los requisitos exigidos por el tipo penal del delito de coacciones del artículo 172.2 del Código Penal, por cuanto de las declaraciones de ambas partes, testificales y documental, y sin ningún otro apoyo periférico, no es posible inferir el elemento subjetivo exigido. Así en el presente asunto el delito de coacciones se sustenta en el cambio de cerradura de la vivienda propiedad de ambos, desprendiéndose de la diligencias practicadas que la denunciante ya no vivía en ella, que no había medidas civiles respecto al uso de la vivienda, que el investigado encontrándose el domicilio familiar vacío se trasladó a vivir al mismo, por lo que este podía adoptar las medidas oportunas para proteger su intimidad frente a terceras personas, que el investigado comunicó su intención de residir en el domicilio familiar, el cambio de cerradura así como la posibilidad de que ella pudiera acceder a fin de recoger lo que precisara. Por lo que no se infieren indicios bastante de que se haya podido cometer una coacción con relevancia penal en el cambio de cerradura por parte del investigado. En relación a este último extremo es abundante la jurisprudencia que ha calificado como coacciones penales el cambio de cerraduras de acceso a viviendas cuando con ello se busca el propósito de impedir acceder a su interior a quién está legitimado para ello, pero en el presente supuesto se constata en virtud de lo señalado que no ha sido este el caso, por lo que cabe entender que rebasa el ámbito jurisdiccional penal, por exceder el espacio de protección penal que viene estrictamente marcado por la tipicidad, y en consecuencia, deben residenciarse en el civil, en el que se podrán, en su caso, adoptar las decisiones atenientes a la adjudicación del domicilio familiar.

QUINTO.- Desde lo expuesto y recordado preciso es considerar que las alegaciones que se efectúan en modo alguno permiten ni tan siquiera atisbar causa determinante de la pretendida nulidad de la sentencia. En igual modo, aun a fuer de ser reiterativos en exceso, cabe recordar que , este ilícito penal requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe, o compelerle a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto; 2) Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose con el tiempo para incluir no sólo la "vis physica", sino también la intimidación o "vis compulsiva" e, incluso, la fuerza en las cosas o "vis in rebus". La mera restricción de la libertad de obrar supone, de hecho, una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido; 3) Que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiado la apreciación de una falta - hoy delito leve -, teniendo en cuenta que en la jurisprudencia, además del desvalor de la acción, se ha tomado también en cuenta el desvalor del resultado; 4) Existencia de un elemento subjetivo que abarque el ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena; y 5) Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva.

La jurisprudencia también mantiene ( STS 623/2013, de 17/07), que la mera restricción en la libertad de obrar supone de hecho una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción, más que la propia acción, siendo necesario que la utilización del medio coercitivo sea adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido ( STS 843/2005 de 29/06), debiendo valorarse la gravedad de la acción coactiva, y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, atendiendo también a la personalidad de los sujetos activo y pasivo, a sus capacidades intelectivas y a todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción ( SSTS núm. 1367/2002 de 18/07, y núm. 731/2006 de 3/07).

Ya en AAP 26 Madrid (RAV 1740/ 2022), se recordaba a SAP 3 Murcia nº 170/ 2014 de 21.03.14: "nos lleva al tema de la trascendencia jurídica del cambio unilateral e inconsentido de cerradura en el domicilio conyugal en la situación interina y carente de regulación legal que se produce cuando uno de los esposos se ha marchado voluntariamente del domicilio sin esperar a la resolución judicial que establezca las normas de uso, sobre el que converge jurisprudencia no siempre coincidente. En opinión de esta Sala, siguiendo la sentencia de esta misma Audiencia de 26 de febrero de 2007 (Sección 1 ª), la cuestión ha de resolverse atendiendo al art. 18 de la Constitución , que reconoce el derecho fundamental de toda persona a la inviolabilidad de su domicilio y a la intimidad personal y familiar, esto es, el derecho a un espacio vedado a cualquier invasión o agresión externa, de otra u otras personas, incumbiendo a su titular decidir en cada momento quienes puede acceder y, por ende, ejercitar las facultades inherentes a tales derechos, entre ellas la de cambiar la cerradura como garantía de su efectividad. Ese derecho lo ostentan los ocupantes legítimos de toda morada, con independencia de que sean titulares o no de la misma, siempre y cuando, aunque sea de forma provisional, constituya su residencia, y sin que el hecho de que un simple abandono, igualmente transitorio, le haga perder esa especial condición y protección. La verdadera dificultad de esta tesis radica en determinar cuándo ese abandono es definitivo o, lo que es lo mismo, cuándo el domicilio familiar pierde esta última adjetivación. No queda más solución que estar a las circunstancias de cada supuesto y deducir la voluntad del que se marcha de sus actos expresos y/o tácitos"... "Al ser el denunciado el único inquilino de la vivienda familiar, en él, en exclusiva, residía el derecho a decidir quién entraba en su morada e invadía su intimidad, y ello incluso en contra de la persona que la había compartido tiempo atrás y era cotitular de la misma. A lo anterior podría oponerse que el derecho del denunciado no le autoriza a impedir a su ex compañera la retirada de objetos propios. Tal afirmación es cierta, pero no lo es menos que ello no permite que esta última pueda hacerlo cuando quiera ( art. 1.256 del Código civil ), sino que debe ponerse de acuerdo con él, fijando el momento en que ha de llevarse a efecto, conciliando de esta forma los derechos de ambos".

En fase de instrucción, el 04.03.21, la ahora recurrente manifestó que ella no estaba viviendo allí. En igual fase la madre del acusado, Noemi manifestó que la casa llevaba seis meses sin habitar (f 68). Consta email de 12.02.21, ff 75 y 76, con nota manuscrita que indica que autoriza su aportación a autos, del abogado del acusado al abogado de la denunciante que indica: "...para evitar estar expuesto a nuevas falsas acusaciones por parte de tu cliente, como las gravísimas ya vertidas, salvaguardando la libertad de mi mandante, por consejo nuestro... ha cambiado el bombín de la cerradura y se hace acompañar permanentemente por su madre y/o su hermano y diversos sistemas de grabación, que en un momento dado, le permitan desvirtuar nuevas falsas acusaciones de delitos tan graves como las ya vertidas.... Como ya le ha manifestado ... en retiradas ocasiones siendo ambos copropietarios del inmueble que actualmente ocupa por necesidad mi cliente... Doña Teresa puede informarle cuando quiera de lo que pueda necesitar y optar por pedir que se le entregue o acceder por si misma para retirarlo, siempre, eso si, al menos de momento, previo aviso..." (f 75).

En el referido contexto es dable asimismo recordar que el tipo penal no solo incluye (como se recuerda en p.e. SAP 30 Madrid de 27.04.11), no solo el cambio de cerradura de un piso para evitar entrar a una persona para su uso y disfrute, sino que la jurisprudencia también introduce en el tipo de las coacciones el cambio de las cerraduras de las viviendas cuando se tiene intención de que no se ocupe la misma por parte del que la ocupa de manera legítima.

Así las cosas, más allá de error de transcripción en una identidad (la madre del acusado), pues en relación con la prima de la denunciante hubiera bastado con tal redacción, es dable considerar que la valoración del acervo probatorio, su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, es facultad del Tribunal de instancia, siendo que, desde su privilegiada posición de inmediación, la Juez a quo valoró las diligencias llevadas a efecto al tiempo del dictado de la resolución que se recurre, bastando la lectura de la sentencia dictada para concluir que la Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional, valora y expone, motiva y fundamenta, su pronunciamiento, ello con lógica argumentación y en exposición razonada y razonable, basada en los criterios del artículo 741 de la LECr. Y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente, no procede, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada.

Dable es asimismo recordar que, aun en modo implícito, la Juez a quo viene a considerar a afirmar que "concurre una duda razonable acerca de la presencia de dolo en el acusado..." (f 295), el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo, principio que, es sabido, no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos contenidos en p.e. STS 2ª 20.07.1999 es dable significar -como también ha sostenido, repetidamente, el Alto Tribunal- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, vulnera el principio "in dubio pro reo", principio in dubio pro reo que -según la STC 30/81 EDJ 1981/30- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20.10.96.

Por en base a lo expuesto, sin entrar en otras consideraciones, las alegaciones de la ahora recurrente en absoluto justifican un distinto pronunciamiento al habido en la instancia, en modo tal que el mismo procede ser mantenido, debiendo estarse a lo que se acordará.

SÉPTIMO.- Se ha incurrido en error de transcripción en el último de los párrafos del relato de Hechos Probados, en modo tal que donde dice Teresa debe entenderse que Sebastián.

Asimismo, al referirse en el FD Segundo a la prima de la denunciante como Noemi, bastando con la supresión de tal identidad, en modo tal que donde dice "corroborada por su prima Noemi y por Eloisa", debe entenderse "corroborada por su prima y por Eloisa".

Lo anterior se subsanará, vistos los arts. 267 LOPJ y concordantes y por estrictas y exclusivas razones de tutela judicial efectiva y de economía procesal.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,