Sentencia Penal 116/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 3000/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de D. Germán la sentencia que le condena como autor de un delito consumado de DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL DEL ART. 163.1 y 2 CP en la persona de María Esther, un delito consumado de DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL DEL ART. 163.1 y 2 CP en la persona de Bibiana, un delito consumado de un DELITO DE LESIONES del art. 147.1 y 148.1º y 4º del Código Penal, en la persona de María Esther, un delito consumado de un DELITO GRAVE DE AMENAZAS, previsto y penado en el art. 169.2 del Código Penal, en la persona de María Esther, un DELITO LEVE DE AMENAZAS, previsto penado en el art 171.7 del Código Penal, en la persona de Bibiana, invocando para solicitar su revocación y que se disponga la libre absolución del acusado que se han vulnerado ls normas sobre competencia al ser la Audiencia Provincial la competente para el enjuciamiento y fallo del delito del art. 163 del Código Penal por el que se ha formulado acusación; en segundo lugar, que producido un error en la apreciación de la prueba al haberse valorado las testificales introducidas a través del art. 730 LECr; en tercer lugar error en la valoración de la prueba al considerar que el delito de lesiones ha de absolver al de detención ilegal; en cuarto lugar aplicación indebida del subtipo agravado del art. 148.1.4º CP; en el quinto, solicita la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, reitera la representación procesal de don Germán, la cuestión planteada ante el Juzgado de lo Penal, y que fue resuelta por auto del referido Juzgado, de fecha 8 de junio de 2021, que a su vez, recurrido, fue confirmado por auto de la sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de diciembre de 2021.

La Sala Segunda del TS en sentencia 235/2016, 17 marzo, recoge que "la doctrina de esta Sala tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral -recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción-, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia. Dicho de otro modo, abierto el juicio oral ante un órgano judicial - en el presente caso ante la Audiencia Provincial de Badajoz-, el proceso solo puede terminar por sentencia o por similar resolución. En tal sentido, se pueden citar, SSTS 700/2001; 1019/2004; 413/2008; 1351/2011; 8/2012; 1476/2012; 272/2013; 286/2013; 673/2013 ó 697/2013.

En segundo término, para la determinación de la competencia ha de estarse a las pretensiones de las partes que, en atención al delito por el que han calificado, informan sobre el órgano competente. Además, ha de partirse de la pena abstracta prevista para el delito por el que se acuse, sin tener en cuenta la que en concreto haya sido pedida por las partes acusadoras. Esta interpretación de la norma resulta de comprobar que si con arreglo a la pena pedida en concreto, la más grave de las acusaciones hubiera de conocer del juicio oral el Juzgado de lo Penal en delitos que tienen prevista en abstracto una pena superior a los límites previstos en dicho art. 14.3, quedarían tales partes impedidas de modificar en ese mismo plenario sus conclusiones para pedir una sanción por encima de esos límites, a no ser que se quisieran soportar los trastornos procesales que llevaría consigo el que se pusiera fin a ese juicio oral para que se celebrara otro nuevo ante la Audiencia ( art. 793.8 de la LECr) como consecuencia de esa modificación de conclusiones y, en todo caso, tal Juzgado de lo Penal vería mutiladas las atribuciones que la Ley Penal atribuye al órgano jurisdiccional si por alguna razón fuera procedente imponer la pena por encima de esos límites del art. 14.3.

Tal consideración de la pena en abstracto, para delimitar las competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, es un criterio arraigado en la jurisprudencia.

El Juez a quo, se remite a las resoluciones dictadas en el procedimiento, concluyendo la juzgadora que el apartado 2 del artículo 163 del Código Penal constituye un tipo delictivo autónomo cuyo enjuiciamiento corresponderá al Juzgado de lo Penal, dadas las penas previstas en el meritado precepto. El delito a que se refiere el recurrente, es el del art. 163.1 y 2 del Código penal, por lo que, la literalidad de dicho precepto llevaría a que la pena máxima que podría se impuesta, por exigencia del principio acusatorio sería de cuatro años de prisión. Por ello esa calificación determina el objeto del proceso al inicio del enjuiciamiento y determina que el órgano competente para el enjuiciamiento es el Juzgado de lo Penal, debiendo en consecuencia rechazarse el motivo.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación, el recurrente discrepa de la valoración de la prueba al haberse introducido las declaraciones testificales en el acto del juicio a través de la lectura prevista en el art. 730 LECr.

Por tanto, la realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral debe practicarse con respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad, salvo casos muy excepcionales. Así, en STS 1238/2009, de 11 de diciembre, las excepciones en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible y que por tanto es correcta la decisión del Tribunal de no suspender, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el artículo 730 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero y han resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización.

Por ello la doctrina de que se practiquen los actos de prueba en el acto del juicio oral, se ha modulado en la medida en que puede suceder que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista por varios motivos, habiéndose extraído como consecuencia - STS 1699/2000 y STC 41/1991- que: " si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado". Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), que permite al Tribunal, ex artículo 726 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), tomar en consideración dichas declaraciones documentadas.

En todo caso, es condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios de inmediación y, especialmente, el de contradicción.

En relación con el respeto al principio de contradicción, se configura como la posibilidad de que las manifestaciones del testigo hayan podido ser contrarrestadas por la defensa del investigado, esta posibilidad se hace efectiva mediante la presencia del letrado de la defensa durante la práctica de la declaración en fase de investigación, el problema se plantea cuando el letrado de la defensa no ha estado presente en la misma, y si bien en un inicio se entendía que la contradicción sólo se respetaba con la efectiva presencia del letrado de la defensa a quien afecta la prueba de cargo, esta doctrina se ha ido matizando, admitiendo la validez de la lectura de declaraciones prestadas en fase sumarial en ausencia de la defensa.

Así, según SSTC 80/2003, 187/2003, 134/2010, el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando se goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, "sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable".

Como recuerda el propio Tribunal Constitucional en su STC 187/2003, de 27 de octubre, esa situación se produjo en el caso enjuiciado por la STC 2/2002, de 14 de enero pues el Letrado del entonces demandante de amparo y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad.

La situación más dudosa es la tercera, cuando la situación no es achacable ni a las partes ni al órgano judicial, siendo la reciente STS n.o 234/2022, de 15 de marzo de 2022 Recurso: 31/2020 Ponente: PABLO LLARENA CONDE la que, examinado unos de estos supuestos, concretamente haberse recibido la declaración sumarial del testigo, introducida en el plenario por la vía del art. 730 LECrim al encontrarse en paradero desconocido, sin intervención del investigado por estar declaradas secretas las actuaciones, señala su validez como prueba de cargo de tal, entendiendo que el derecho de contradicción se materializó con la posibilidad que tuvo la parte -y declinó- de reclamar un contrainterrogatorio al levantarse el secreto del sumario y dársele traslado de las actuaciones, además de en la lectura de la declaración sumarial en el juicio oral. Señalando que el derecho a contradecir el testimonio se satisface concediendo al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, bien sea en el momento en que declare o en un momento posterior. En todo caso, para su validez, además de exigirse que en algún momento del procedimiento se haya facilitado a la defensa la posibilidad de someter el testimonio al principio de contradicción para su validez, se precisa que no hayan concurrido las circunstancias en las que el legislador ordena practicar la prueba anticipada prevista en el artículo 448 de la LECRIM, y que aparezcan además razones que justifiquen que el investigado no participara en el interrogatorio inicial.

El juez a quo razona la introducción de las declaraciones al amparo del art. 730 LECr al encontrarse las testigos en ignorado paradero (f. 629 y 652), así como que los letrados estuvieron presentes al practicarse sus declaraciones ante el Juzgado Instructor, luego, se respetó el principio de contradicción y en aquel momento la defensa de don Germán pudo formular las preguntas que consideraba oportunas en defensa de su patrocinado, por lo que, habiendo respetado la sentencia recurrida, la jurisprudencia recogida, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En tercer lugar, discrepa el recurrente de la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, al considerar que el delito de detención ilegal fue el medio para cometer el delito de lesiones.

Aunque el recurso de apelación integra la posibilidad de un nuevo examen de la causa, el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados en relación con la valoración de la prueba practicada aparece modulado precisamente por la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad que se han proyectado en el desarrollo del juicio oral que confieren especial relevancia a la ponderación del juez a quo. En consecuencia, solo es posible la revisión de la valoración probatoria en aquellos casos en los que la apreciación no dependa nuclearmente de la percepción directa o inmediación o lo que es lo mismo, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones que se han vertido en el juicio oral; en segundo lugar cuando no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, con quebranto del principio de presunción de inocencia; finalmente cuando exista un manifiesto y claro error del Tribunal de instancia. En todo caso la finalidad del recurso, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de la citada inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo (RJ 2014, 2812) y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793) que "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

La defensa, en realidad discrepa de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, al entender que el delito de detención ilegal respondía únicamente a garantizar el resultado de las lesiones. Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

En la sentencia que se recurre, el Juzgador razona de manera adecuada la independencia de los delitos y, del visionado de la grabación esta Sala no puede sino compartirlos, la detención de doña Joaquina y doña María Esther tenían por objeto la retención en contra de su voluntad de las víctimas y las lesiones, se aprecian, según resulta del propio visionado, como un fin en sí mismas. No puede ser de otro modo si tenemos en cuenta que las lesiones se cometen sobre la persona de María Esther, y no de Joaquina, que si es víctima también de la detención.

La jurisprudencia estima supuestos de concurso medial entre las lesiones y la detención ilegal, donde las lesiones no constituían un fin en sí mismas, sino que tenían por objeto conseguir la retención contra su voluntad de la persona secuestrada. Un ejemplo de este concurso lo encontramos en la STS 330/2016. de 20 de abril . Una detención ilegal, arbitraria o instrumentalizada como medio para perpetrar una agresión sexual, u otro delito, pero cuya duración excede del estrictamente necesario para ejecutar el acto, es decir, del indispensable para retener a la víctima mientras la agresión se consuma, constituye un concurso medial o instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio, que debe dar lugar a una condena conjunta (salvo que las penas individualmente consideradas sean inferiores).

El visionado de la grabación del juicio pone de relieve que el recurrente se limita a expresar su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal. Frente a lo sostenido por el apelante, la agresión la retención de doña María Esther no se produce solo durante el lapso de tiempo que duró la agresión ni se antoja a esta Sala que fuera el medio para perpetrarla, sino que también se produjo horas más tarde, durante el tiempo en que se mantuvo en la pensión, manifestando la víctima que "Durante todo este periodo de tiempo mi libertad estaba coaccionada". En relación con la retención de doña Joaquina, no cabe hablar de concurso, al no haber sido lesionada. El motivo ha de ser rechazado.

QUINTO. - En el motivo cuarto del recurso, por aplicación indebida del art. 148.1 LECr. , porque la aplicación de este subtipo agravado del delito de lesiones, atendido el relato fáctico y las circunstancias concurrentes, considera que ha significado una valoración "caprichosa" y que ni ha sido justificada, ni debidamente motivada.

Al respecto ha de recogerse que las lesiones a que se refiere el art. 147.1 CP pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP. Se trata de un tipo mixto alternativo, de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en último término no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

Como ha expuesto la jurisprudencia - STS 1203/2005, de 19-10, la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud -art. 148.1- es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. La STS 1812/2001 de 11-10 engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

En la STS 906/2010, de 14-10, se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas...y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27/11). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

En STS 2404/2001 de 22-12 y 614/2006, de 2-6, hemos dicho que la acción de patear la cabeza de una persona justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado, por constituir un brutal modo de agredir que origina por si mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad, incluso para la vida del agredido.

En el factum se recoge como el acusado, sirviéndose de unos cordones de zapatos, ató con fuerza las manos a la altura de las muñecas a María Esther y, actuando con el propósito de menoscabar su integridad física, comenzó a propinarle puñetazos en el rostro y a golpearla por todo el cuerpo con el tubo metálico, al tiempo que le decía que la iba a sacar los sesos y que la iba a matar. Como quiera que María Esther gritaba suplicando que parara y no la hiciera daño, el acusado le tapó la boca con una prenda de vestir.

De la anterior secuencia es claro que la acción integra unos medios o métodos concretamente peligrosos para la vida y que la hace acreedora del plus de punición parejo al de culpabilidad que tal acción supone dado que el acusado pegó puñetazos a la víctima por todo el cuerpo, golpeándola con un tubo metálico al tiempo que le decía que la iba a sacar los sesos, destaca las múltiples contusiones, edemas y hematomas que presentaba la víctima muchas de ellas en la cabeza, con placas abrasivas lineales, valiéndose para su causación de un tubo metálico y teniendo maniatada a la víctima, con la causación de las múltiples lesiones descritas en el hecho probado, que precisaron tratamiento especializado psicológico y terapeútico. El motivo de nuevo ha de ser rechazado.

SEXTO.- Tampoco puede la interesada apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Efectivamente, el art 21 6.º CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la causa es de sencilla instrucción y escasa complejidad, no se vislumbra la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, que aconseje la apreciación de la circunstancia atenuante, pues la paralización que se denuncia en el Juzgado de lo Penal no es excesiva, si bien hubiera sido deseable una mayor celeridad en la celebración del juicio, que no obstante pudiera estar justificada por la situación de pandemia y tormenta Filomena, que provocó paralización y colapso judicial pese al esfuerzo de toda la administración de justicia para aminorar sus efectos.

Así pues, interpuesta la denuncia en el año la causa se incoa el 10 de febrero de 2020, dictándose Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 29 de enero de 2021, apertura de admisión de pruebas en fecha 18 de marzo de 2021, en un tiempo más que razonable habida cuenta de la naturaleza de la causa y la existencia de numerosas declaraciones; en tercer lugar, que la celebración de juicio oral se fijó para el día 9 de septiembre de 2022, por lo que se considera que ha de aplicarse la atenuante solicitada, como simple, manteniendo las penas impuestas al ser las mínimas legales. De ahí que el motivo haya de ser estimado.

SEPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto: