Sentencia Penal 62/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 340/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO .- CUESTIONES PREVIAS.

La defensa de la acusada Dª Hortensia al inicio del juicio oral planteó como cuestión previa la falta de competencia territorial al haberse encontrado la droga por la que se formula acusación contra esta acusada en Navarra.

La cuestión de competencia resulta improcedente. Aun cuando en el procedimiento abreviado se puede cuestionar la competencia hasta el mismo momento del inicio del juicio oral, conforme autoriza el artículo 786.2 de la LECrim, el Tribunal Supremo se viene mostrando cauteloso a la hora de estimar las cuestiones de competencia promovidas de forma tardía. En este sentido, en el ATS de 30/11/2008 -recurso 20584/2012-, con cita de otros precedentes (AATS de 11/12/03 y de 2/7/10 -recurso 20146/10- y STS 854/2008, de 4 de diciembre) se argumenta que en relación con las inhibiciones tardías cuando el criterio de atribución competencial es conocido desde el inicio de la investigación no es correcto "en términos de competencia, que sin una variación de los hechos se proceda a una inhibición de la investigación cuando ésta ya ha concluido, pues se ha mantenido la competencia durante un tiempo prolongado y se han adoptado importantes injerencias sin que existan motivos que justifiquen la resolución de inhibición". (En igual dirección AATS 16/03/2022- recurso 20890/2021- y 20622/2023 de 20/10)

No obstante lo anterior, no faltan resoluciones que atemperan el criterio anterior afirmando su improcedencia. Así en el ATS18/01/2021 -recurso 20824/2020-

En el presente caso se ha investigado un laboratorio de extracción, procesamiento y preparación de droga y el grupo criminal integrado por las personas que montaron el laboratorio, trabajaron en él y daban después salida a la droga elaborada, y aquellos que procesaban (cocinaban) la droga. Dentro de esas actividades, procedieron a llevar aproximadamente un kilo de cocaína Navarra, a D. Evaristo, quien la guardó en su vivienda, donde tenía otras sustancias estupefacientes para su destino al tráfico. La conexidad entre los hechos, es innegable.

En caso de conexidad la competencia viene determinada por los criterios establecidos en el artículo 18 de la LECrim, según el cual, le corresponde conocer al juez del territorio en que se haya cometido el delito castigado con una mayor pena y, subsidiariamente, el que primero comenzare la causa. En este caso, se solicitaba inicialmente penas mayores a los delitos de la trama que a los que se imputan a D. Evaristo, su mujer Dª Hortensia y su hermano D. Jacobo, siendo además el Juzgado de Instrucción 2 de Alcobendas el primero que conoció de las actuaciones.

Por otra parte, a tenor del Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2005, aplicado en numerosas resoluciones por ese tribunal, procede el criterio de ubicuidad cuando los distintos elementos del tipo hayan podido tener lugar en territorios diferentes. Deduciéndose la existencia de indicios del hecho delictivo en distintos lugares geográficos, el Juez de Instrucción de cualquiera de ellos es competente para la instrucción de las diligencias, preferentemente el que primero haya conocido de las mismas ( AATS 21/01/2011 - competencia 4321/2011 y 30/04/2021 - competencia 573833)

También ha declarado el Tribunal Supremo que será un factor determinante para atribuir la competencia, además de haber iniciado la investigación, haber adoptado medidas restrictivas de derechos fundamentales, de las que el órgano que las ha dispuesto ha de responsabilizarse ( ATS 01/12/2004; 21/01/2011; 12/02/2016- competencia 6738/2016-; 27/04/2021 -competencia 561592/2021).

En el presente caso, se cumplen los dos criterios referidos. Como hemos indicado, la causa se sigue por un delito de tráfico de drogas y otro de grupo criminal, que tiene su centro de operaciones en El Molar (Madrid). Es ahí donde se encuentra el laboratorio para procesar la droga, encontrándose allí la práctica totalidad de la droga y los precursores utilizados en el proceso de procesado. La mayoría de los miembros de la organización residen en la finca de El Molar y sus jefes viven en Madrid, siendo en esta Comunidad donde tienen el centro de sus operaciones. El Juzgado de Instrucción de Alcobendas (Madrid), partido judicial al que pertenece El Molar, fue el que primero conoció de la causa por ser el competente en el lugar de procesamiento, elaboración y ocupación de la droga, realizando desde un primer momento la actuación instructora, acordando distintas diligencias restrictivas de derechos fundamentales, entre otras, intervenciones telefónicas, secreto de las actuaciones, entrada y registro del domicilios de distintos investigados, incluido el domicilio de D. Evaristo y Dª Hortensia, situado en Sorauren-Excabarte (Navarra), a donde se llevó un kilo de la cocaína elaborada en el laboratorio de El Molar.

Por todo ello, no procede estimar la alegada falta de competencia territorial, sin que existan otras cuestiones previas al retirarse todas las demás por el resto de las defensas en sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO .- MOTIVACIÓN FÁCTICA.

Los hechos probados han quedado suficiente y debidamente acreditados con la prueba practicada, con oralidad, inmediación y contradicción, en el acto del juicio oral, con todas las garantías legales y constitucionales.

En orden a un análisis más ordenada, comenzaremos por los hechos relativos al laboratorio clandestino para la extracción y elaboración de droga sito en la finca de El Molar (Madrid) y de los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal por los que se formula acusación respecto de D. Desiderio, D. Anselmo, D. Calixto, D. Pedro Enrique, D. Darío, D. Luis Carlos y Bernardino.

Todos estos acusados han reconocido los hechos. Es verdad que han llegado a un acuerdo de conformidad con el Ministerio Fiscal -única parte acusadora-, que ha pasado a pedir las penas mínimas para ellos, reconociendo todos los hechos. Pero, además de ese reconocimiento, se ha practicado una abundante y contundente prueba de los hechos delictivos por ellos cometidos.

El presente procedimiento se inicia por una investigación del Grupo 32 de la Unidad de Droga y Crimen Organizado Central (UDYCO), en torno al control que mantenían sobre un laboratorio de drogas que se montó en una finca del municipio de El Molar y que se había descubierto con ocasión de la investigación enmarcada en las Diligencias previas 18836/19 del Juzgado de Instrucción 2 de Alcobendas. Tras esa causa, como contó en juico la instructora, la policía continuó con el control de la fina y el 31 de mayo de 2021 detectó movimientos en la misma, acudiendo en día laborable un vehículo de una persona que había sido investigada anteriormente por tráfico de drogas. A raíz de ese movimiento, en un buen trabajo de investigación, se montó un dispositivo de vigilancia, en el que intervinieron la inspectora NUM053 -instructora de las diligencias policiales- y los policías NUM054, NUM055, NUM056, NUM057 y NUM058, que han declarado en juicio, los cuales también participaron en las entradas y registros de la finca-laboratorio de El Molar y naves cercanas y en los domicilios de D. Desiderio y D. Calixto, y de D. Luis Carlos, en el que también internado el policía NUM059., que también ha declarado en juicio.

Todos los agentes han ratificado el atestado y su intervención. destacando la declaración de la inspectora, policía núm. NUM053, por ser la persona que ha dirigido la investigación y ha participado en varias vigilancias, ordenó los dispositivos de seguimiento de D. Calixto cuando se desplazó a Pamplona y participó en la entrada y registro en la finca-laboratorio de El Molar y las naves cercanas.

Declara con detalle esta inspectora, que la finca de el Molar estaba bajo investigación desde hacía años, cuando detectaron movimientos en la misma, acudiendo alguno de los investigados a visitarla y cuando la tienen en su poder, hacen acopio de útiles que llevan a esa finca, donde después llevan a los demás investigados.

En concreto esta agente participó en la vigilancia del 2 de agosto de 2021, sobre las 18.00 horas, cuando vieron a los acusados D. Desiderio, D. Luis Carlos y D. Calixto, a bordo del vehículo Ford Focus matrícula NUM023 -vehículo utilizado habitualmente por el sr. Desiderio-, fueron al establecimiento Leroy Merlin, sito en la calle Guardia n° 4 de Madrid, donde adquirieron ropa de trabajo, máscaras y guantes de protección. Posteriormente, se dirigieron al Bazar Plaza China, sito en la calle Campezo n° 11 de Madrid, donde compraron dos básculas de cocina, plástico de embalar transparente y cinta adhesiva transparente, que luego se encontraron en el laboratorio, indicando la policía que ella estaba en el bazar cuando realizaron la compra, por lo que pudo ver los útiles adquiridos. Este seguimiento está documentado, con reportaje fotográfico a los folios 205 a 207 de las actuaciones (T. III).

El día 6 de agosto de 2021 hizo la vigilancia del acusado D. Desiderio, el cual conducía el Ford Focus matrícula NUM023, que utilizó como coche lanzadera de la furgoneta Peugeot Partner matrícula NUM025, que iba cargada -como se detectó por su suspensión ligeramente antes de la descarga- , llegando a las naves cercanas a la finca del Molar, sitas en las coordenadas NUM022, donde descargaron productos químicos necesarios para la elaboración del clorhidrato de cocaína, pudiendo verse desde el exterior 11-12 garrafas de 25 litros utilizadas para envasar productos químicos, como se aprecia en la fotografías obrantes a los folios 48 (tomo I ) y folio 223 (Tomo III). En las vigilancias realizadas en los días siguientes, detectaron que se habían llevado más garrafas, que después se encontraron en la finca laboratorio y es estas naves, en su entrada y registro

Refiere esta instructora, que en esa misma tarde, se introdujeron a varias personas en la finca-laboratorio y en los días siguientes hay trasiego en la finca, que están detallados en el atestado, por lo que sospechaban que se habían iniciado los trabajos y que el día 22 de agosto, vieron salir de la finca del Moral a D. Desiderio y a D. Calixto, el primero en el Ford Focus con matrícula NUM023 y el segundo conduciendo el Nissan Qashqai con matrícula NUM026, hasta llegar al garaje de su domicilio, donde sacaron unas bolsas que subieron a la casa. Al día siguiente D. Calixto, llevando una bolsa, subió en el Seat León con matrícula NUM046 hasta Pamplona, donde entregó este paquete a D. Evaristo. Estas vigilancias han sido ratificadas en juicio por los agentes que la realizaron (policías nacionales núm. NUM058 y NUM060, que indicó que claramente se vio que quien conducía era D. Calixto. y los funcionarios de la Policía de Navarra que hicieron allí su seguimiento).

Además de estas vigilancias, el policía nacional con núm. NUM054 destacó los movimientos en relación con los productos que almacenaban en las naves cercanas y su traslado a la finca-laboratorio; la llegada de gente a esa finca el día 6 de agosto (los cocineros, indicó).

El funcionario de Policía Nacional núm. NUM055 ratificó las vigilancias en las que intervino, en las que vio a D. Desiderio y D. Calixto.

El agente número NUM056 contó la vigilancia de 23 de agosto de 2023 (folios 254 a 256), en la que vio a los acusados D. Desiderio y D. Luis Carlos, salir de la finca de El Molar a las 08:40 horas de la mañana, en el Ford Focus NUM023, hasta llegar al domicilio del primero, donde estacionaron el coche, cogiendo D. Luis Carlos la mochila que después se encontró en la entrada y registro de la finca de El Molar con documentación suya. Al poco se marchó D. Luis Carlos con el Ford Focus NUM023 a su casa, acudiendo por la tarde a la finca-laboratorio, donde a las 21:30 horas llegaron D. Desiderio y D. Calixto a bordo de la furgoneta Peugeot Partner matrícula NUM025, acudiendo desde esta finca a las naves próximas, donde salen cargados y regresan a la finca.

El policía con número profesional NUM058 vio la compra de guantes y de la funda de sofá que se encontraron en la entrada y registro de la finca de El Molar, en un establecimiento de Leroy Merlín, por parte de D. Desiderio y D. Calixto, yendo después de la compra a la finca de El Molar, de donde salen a las 20:00 horas hasta su casa, captándose por las cámaras de seguridad del garaje que descargaron unos paquetes (folios 290 y 292).

En conclusión, toda esta buena actuación policial y las vigilancias policiales acreditan el arrendamiento de la finca del Molar y la adquisición y acopio de los utilices y productos químicos necesarios para el procesamiento de la droga, que fueron realizadas por los acusados Desiderio, Calixto y D. Luis Carlos, la llevanza a esa finca de las personas que se iban a encargar de esa función y que fueron sorprendidos allí trabajando; la supervisión de los trabajos por aquéllos y finalmente la distribución de parte de la droga procesada.

Por otra parte, ha quedado probado que se trata de un laboratorio de elaboración de cocaína. La descripción de lo encontrado en la finca de El Molar y en las naves cercanas es suficientemente elocuente. Se trataba de un laboratorio en pleno funcionamiento. Como se describe con detalle en el atestado, sustentado en las fotografías de lo hallado en la entrada y registro, tenía debidamente separada las zonas de las distintas labores, a saber: una zona de extracción u obtención de la cocaína, donde barreños con agua con resistencias en los que se estaba obteniendo la cocaína, donde en encontró dos bidones con una sábana con restos de cocaína (que ha sido analizada); zona de filtrado; zona de pesado; zona de prensado y troquelado, quedando los paquetes con forma de ladrillo; zona de secado en una campana con lámpara de secados con cinco paquetes de cocaína; zona de pesado, sonde se encontró varios paquetes ya secos y una bolsa de sobrantes de peso; zona de embalaje, encontrándose en la máquina un ladrillo que estaba siendo envasado y en el mismo estante tres más. En total, se encontraron 17 paquetes de cocaína con un peso neto total de 17,990,77 g (14.196,32 g de cocaína pura). Además de varias garrafas, botes y sacos de precursores y productos químicos, tanto en el laboratorio como en las naves, donde se almacenaban las garrafas vacías ya usadas y otras llenas.

En el laboratorio se encontraron los enseres y útiles que habían ido comprando desde primeros de agosto D. Desiderio, D. Calixto y D. Luis Carlos D. Desiderio, como se vio en las vigilancias policiales.

En la finca vivían D. Pedro Enrique, D. Anselmo, D. Bernardino, D. Darío, que fueron sorprendidos trabajando en el laboratorio en el momento de la entrada y registro. Reconocen -y así se vio en las vigilancias- que habían llegado el día 6 de agosto, para realizar el proceso de extracción y elaboración de la cocaína.

En el domicilio de D. Calixto y Desiderio se encontraron varios post-it con anotaciones manuscritas relacionadas con precursores químicos y una hoja de anotaciones manuscritas relacionada con precursores químicos con el siguientes contenido: 4 galones gasolina; 4 galones alcohol etílico; 1 kilo perga; 350 It Etilo, 150 It Metil, 7 It Clridirco 37% Merk, 3 bultos calcio, Angeo, Papel Scot, Bolsa Siplot, guantes azules, Bembas, 75 It Hexano: Además, de las llaves d Renault matrícula NUM061 e vehículos Ford Focus, Seat León, Peugeot Partner y Renault Clio.

En el garaje de la casa estaban estacionados el Nissan Qasqhai con matrícula NUM026, el Renault Clio NUM024 y el Seat León matrícula NUM046. En el acta de la diligencia de entrada y registro se indica el vehículo Renault que estaba aparcado en el garaje y que se intervino era el Renault matrícula NUM061, sin indicación del modelo. Sin duda se trata de un error, al reseñarse los números de la matrícula del Nissan y las letras del Seat León. El vehículo que se interviene fue el Renault Clio, blanco, con matrícula NUM024, que era el que se había visto en las diversas vigilancias y cuyo titular era el acusado D. Desiderio. Este turismo tenía practicada una pequeña caleta en la zona de los pedales, como se descubrió en su inspección ocular (folio 1148, Tomo V), en la que se ha ratificado la inspectora instructora del atestado.

Finalmente, en el domicilio de D. Luis Carlos, sito en DIRECCION003 de Madrid, se encontraron 4.050 euros en efectivo repartidos: 2.050 € en un sobre en la habitación principal, y en una mochila, 18 billetes de 5 € y 191 billetes de 10 €, que se reconocen que del tráfico de drogas, lo que se corrobora por el hecho de su fraccionamiento en billetes tan pequeños.

La naturaleza, paso y valor de la droga encontrada en el laboratorio resulta acreditado con el análisis de la misma realizado por el Servicio de Farmacia de Delegación de Gobierno, que no ha sido impugnado, y la tasación realizada por Policía judicial, ratificada en juicio.

Debemos destacar que no existe duda ni cuestión sobre la cadena de custodia de la droga incautada, pese a que a primera vista podría pensarse que no parece coincidir lo que se reseña en la diligencia de entrada y registro y lo que llevó a la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Madrid, donde se hace constar la existencia de un cubo con una sábana que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 492,94 g y una pureza de 70,7%. Este cubo con sábana no aparece descrito en el acta, sin duda por un olvido o error ante la gran cantidad de cubos que había (al igual que el error en la matrícula del Renault, antes destacado), pero sí está en el reportaje fotográfico que se realizó del laboratorio, en concreto en la zona de filtrado, donde se indica que tenía restos de cocaína. El Ministerio Fiscal atribuye relaciona esta cocaína con el paquete de droga núm. 17, lo que no es así, pues se describe en informe de la droga los 17 paquetes (16 por un lado y otro separado), todos de forma rectangular, indicándose su peso y riqueza, en los términos que recogemos en los hechos probados, además de la droga suelta que se encontró en una bolsa en la mesa de pesado y la que había en el cubo con sábana.

Finalmente, hemos valorado toda la droga que se encontró en el laboratorio atendiendo a su precio al por mayor. El Ministerio Fiscal valora los 176,23 g netos que se encontraron en una mesa junto a una báscula (zona de pesado) por el precio al por menor, mientras que el resto de la cocaína la valora por el precio al por mayor. No hay prueba de que los acusados se dedicaran a la venta al por menor de parte de la droga que extraían. De ahí nuestra opción valorativa.

TERCERO .- En relación con la droga y el arma intervenidas en el domicilio de D. Evaristo Y Dª Hortensia, sito en la DIRECCION004 de Sorauren-Excabarte (Navarra), y los hechos probados de los apartados V a VII, no hay II y IV, no se discute que en ese domicilio se encontró droga, en la cantidad, variedad y forma que se describe en el la diligencia de entrada y registro y en el informe de la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Navarra, así como una pistola eléctrica TASER.

El resultado del registro acordada por el Juzgado de instrucción 2 de Alcobendas resulta incuestionable. No hay ninguna duda sobre la legalidad de la diligencia, acordada por el Juez de Instrucción 2 de Alcobendas en el marco de una investigación, tras haber visto la policía como a ese domicilio se llevó un paquete que provenía del laboratorio de extracción de la droga del Molar (Madrid), que se guardó en el domicilio de D. Evaristo y Dª Hortensia, donde fue hallada al día siguiente. Ni la diligencia ni el registro han sido impugnados

El acusado D. Evaristo reconoció en juicio que la droga es suya, manifestando que asume las consecuencias. Dice, además, que la droga se la llevó su hermano, el acusado D. Jacobo, a quien él le dio el dinero para pagarla (lo que no había dicho en instrucción). En cuanto al cannabis, dice que era para su consumo, que es politoxicómano, que consume marihuana todos los días y el resto de las drogas cuanto puede. Finalmente niega que su mujer conociera la existencia de la droga y del arma. Sobre el arma dice que era suya, que se la habían reglado hacía 16 o 18 años pero que no la había usado.

Pues bien, esta declaración pese a que es autoinculpatoria (aunque no del todo, pues en cuanto el cannabis dice que es para su consumo, pese a la nada despreciable cantidad que tenía, sobre un kilo), no puede tenerse como prueba de cargo suficiente, no solo porque como acusado tiene el derecho a no decir verdad ( art. 24 CE), sino porque existe un claro interés, ya que solicita la apreciación de la atenuante de colaboración activo, para cuya apreciación sería necesario la condena de su hermano. Además, la declaración en el acto del juicio de D. Evaristo no es del todo coincidente con la que dio en instrucción.

Pasamos al análisis de toda la prueba, su valoración y resultado.

Las vigilancias policiales y seguimiento del acusado D. Calixto, una vez que llega a Navarra desde Madrid, por los policías del Grupo 21 y de sus compañeros de Navarra, acreditan que la cocaína que se encontró en la vivienda de D. Evaristo y su mujer, en Sorauren-Excabarte (Navarra), procedía del laboratorio de extracción y elaboración de la finca de El Moral y llevada hasta esa localidad por D. Calixto. Los policías con número profesional NUM058, NUM060 vieron a D. Desiderio y D. Calixto salir de la finca de El Molar y dirigirse a su casa, sacando del vehículo que conducía el segundo, unas bolsas que subieron a su casa, quedando captada esa imagen por las cámaras de seguridad del edificio. Al día siguiente, 23 de agosto de 2021, sobre las 8 de la mañana, D. Calixto, llevando una bolsa, se subió al Seat León matrícula NUM046, que venía siendo usado por la organización, y se dirigió a la ciudad de Pamplona, donde fue seguidos por los policías NUM062, NUM063, NUM064, NUM065 y NUM066, que han declarado en juicio, contando que después de varias paradas que se describen en los hechos probados, y tras recoger por dos veces a una (o dos) personas en la DIRECCION005, se dirigeron a la DIRECCION004 de Sorauren-Excabarte (Navarra), donde el acompañante se bajó con la misma bolsa con la que salió D. Calixto esa mañana de su casa, entrando en la casa y saliendo al poco sin nada, y tras entrar en el coche unos minutos, volvió a salir, marchándose D. Calixto, que regresó a Madrid. Mientras que su acompañante entró en la casa y salió al cabo de una hora con ellos, montando los tres en el coche de Dª Hortensia, dirigiéndose a la ciudad de Pamplona, donde el desconocido se bajó a la altura de los números NUM067 a NUM068 de la DIRECCION005, es decir la misma avenida donde había sido recogido por D. Calixto. Así consta en las vigilancias realizados por los policías nacionales con destino Navarra que han sido ratificadas por todos ellos, relatando de modo minucioso el trayecto seguido por el Seat León NUM046, coincidente con el reflejado en las diligencias

La entrada y registro de la vivienda de Souraren se efectuó el 25 de agosto y se encontró una cantidad de casi un kilo neto de cocaína, es decir similar al peso que los ladrillos de cocaína de la finca del Molar, y con una pureza aproximada. Es cierto que la forma es distinta (son cuatro planchas y no aparece el logo del caballo), pero no es relevante, pues la diversidad de droga que se encontró en la casa, las numerosas bolsitas con cierre zip y la báscula que había en la misma estancia, evidencian que se dividió para una mejor distribución a terceros. Lo relevante a efectos de la identidad de la droga es que iba en la misma bolsa que la que el acusado Sr. Calixto portaba por la mañana cuando salió de casa (folio 756, T IV).

b) D. Evaristo reconoció que la cocaína era suya. En juicio dijo que él había dado el dinero a su hermano para pagar esa sustancia (mientras que en instrucción dijo que solo se la estaba escondiendo a su hermano, por lo que este le iba a pagar una cantidad que no precisó), pero que el cannabis y otras sustancias estupefacientes que aparecieron en el registro de su casa era para su consumo, manifestando que consume a diario marihuana. Durante la instrucción se le ha realizado un estudio médico forense, con análisis de muestra de cabello que se tomó el 7 de marzo de 2022, que concluye que es consumidor habitual de cocaína y de cannabis al menos en los últimos seis meses anteriores. Por tanto, no hay prueba de que a la fecha de los hechos consumiera. Pero aun dando por cierto ese consumo en esa época, la cantidad de cannabis encontrada en su domicilio (971,31 g) nos lleva a inferir que esa sustancia estaba destinada al tráfico, al igual que la cocaína.

Entre las conductas típicas que describe y penaliza el art. 368 del Código Penal está la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que indica. Tal conducta típica, no cabe duda, es de por sí equívoca pues se proyecta hacia el futuro y, salvo confesión del acusado, es necesario inferirla de las circunstancias que rodean a esa posesión, deduciéndola y extrayéndola de la denominada prueba indirecta, por lo que conforme a la Jurisprudencia para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y poder afirmar que exista la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión, SSTS. 10-7-84, 18-11-87, 8-11-91, 9-12-94. Así se ha entendido como hechos base o indicios la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente con instrumentos o material para su elaboración o distribución. La doctrina jurisprudencial ha fijado como límite para reputar la posesión de sustancia que no causa grave daño a la salud como destinada al propio consumo, entendiendo que "la posesión de hachís en cantidad superior a los 50 gramos permite inferir que el destino a la venta" ( TS Sala 2ª, S 29-6-2007, nº 619/2007), y algunas sentencias, aun reconociendo la imposibilidad de sentar conclusiones rígidas e inamovibles porque las necesidades de cada persona son distintas y distintas sus posibilidades económicas, hablan del consumo "de 3 o de 5 días a razón de unos 8 gramos diarios como término límite para diferenciar la tenencia para consumo propio de la posesión punible" ( Sentencias del TS de 21-7-9; 13-9-94; 20-11- 94; 12-12-94; 18-1-95 y 3-10-95 y Auto de 7-2-1996, entre otras). señalando también la Jurisprudencia que tal inferencia y conclusión hacia el tráfico puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante, debiendo poner en relación esa cuantía con las otras circunstancias, singularmente las económicas, SSTS 28-5-93, 9-12-94, 28-4-95, 27-9-96 entre otras muchas.

En este caso, la cantidad de cannabis que se encontró en el domicilio de D. Evaristo era cercana al kilo, lo que excede en mucho de lo que pudiera ser un acopio normal. Estaba además repartida en distintas estancias, guardándose el grueso de la sustancia entre la habitación de matrimonio y el sótano. Precisamente junto a la bolsa de 500,48 g de cannabis que estaba en esa estancia, había bolsas de cierre Zip idóneas para la distribución de esa sustancia estupefaciente.

CUARTO. - No ha quedado probado la participación de Dª Hortensia en el delito de tráfico de drogas por el que viene acusada.

Cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la jurisprudencia (vid. SSTS 1280/2005, de 7-1; 1322/2011, de 7-12; 296/2016, de 11-4) ha establecido que el simple conocimiento por parte del cónyuge o personas asimiladas de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal. Así, se ha señalado que "el conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar con ella no implica por sí mismo su participación en el delito de tráfico de drogas ni la obligación de denunciar tal hecho, así como tampoco permite afirmar la existencia de una posición de garante de que el tráfico no se va a producir." Por tanto, el conocimiento no permite fundamentar la coautoría. Naturalmente en este delito es posible compartir la tenencia, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de la droga ( STS 750/2023, de 11-10).

Criterio jurisprudencial del que existen múltiples manifestaciones, como la STS 1001/2021, de 16 de diciembre y las que allí se citan: "De manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que el mero hecho de cohabitar en el domicilio donde se realiza una actividad encaminada al almacenamiento y distribución de droga no es suficiente para atribuir participación punible en la misma, ni aun cuando se tenga conocimiento de ella. Se requiere además que se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico".

Y se resaltaba en la STS 270/2018, de 5 de junio, que especialmente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en supuestos de convivencia familiar, para señalar que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o conviviente, el progenitor o el hijo, no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. "Es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, lo que exige que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas (entre otras SSTS 4 de diciembre 1991, 196/2000 de 4 de abril, 1888/2001 de 4 de febrero de 2002, SSTS 415/2006 de 18 de abril, 771/2010 de 23 de septiembre, 1322/2011 de 7 de diciembre)". Añadiendo que "El mero conocimiento de la existencia de la droga no supone participación en el delito (entre otras, STS 3/2008 de 26 de diciembre)".

En el caso aquí enjuiciado, Dª Hortensia ha negado siempre conocer la existencia de la droga en su casa. Sabe que su marido consume, pero desconocía que tenía la droga que se encontró en la casa. D. Evaristo dice que su esposa desconocía que él tenía droga en el domicilio. No hay más prueba, siendo insuficiente el mero hecho de haber encontrado droga en su casa para atribuirle participación punible en el delito, cuando tanto ella como su marido dicen que no conocía su existencia y la droga no estaba visible: la que se encontró en el armario ropero de la habitación estaba oculta debajo de ropa y de muchos pares de zapatos, la que se encontró en el sótano estaba guardada en un mueble de cocina y la cocaína, dentro de la chimenea.

Como indicios de esa participación, se apunta por la policía el alto nivel de estos acusados, siendo Dª Hortensia camarera y D. Evaristo repartidor, indicando que Dª Hortensia posee mucha ropa de marca y joyas y que en el sótano se encontraron muchas motocicletas. Pues bien, no se reseñan esas ropas de marca ni las joyas, por lo que no se puede aceptar ese indicio. En cuanto a las motocicletas, se ha hecho una investigación patrimonial de la acusada, que no ha arrojado ningún dato incriminatorio. Es verdad que titular de tres vehículos: un ciclomotor Yamaha matriculado en el año 2006, que adquirido el 01/09/22 (es decir después de los hechos), de cuarta mano; una motocicleta KMT que adquirió en mayo de 2017 y el vehículo Kia Sportage matrícula NUM049, del año 2010, que la acusada adquirió de segunda mano en febrero de 2014. A la vista de esto no podemos concluir que la acusada tenga un alto nivel de vida desproporcionado a los ingresos que obtiene por su trabajo.

Del mismo modo, el hecho de tener el machete debajo de la cama o perros en la casa no puede ser interpretado como indicio de una actividad de tráfico de droga que les obliga a adoptar medidas de defensa, como se apunta por la policía. Los acusados explican que habían subido el machete para limpiarlo ya que habían cortado la hierba y se quedó ahí. Puede resultar extraño que el machete se limpie en el dormitorio en lugar de en la cocina, pero no es descabellado. Por lo que a los perros se refiere, no es razonable sostener que los que en una casa unifamiliar tengan dos perros es porque tienen algo ilícito que proteger o esconder. Por otra parte, en cuanto a la pistola eléctrica, no hay prueba de que estuviera en un adecuado estado de funcionamiento.

Por último, en el registro se encontró un bolso de la marca "Bimba y Lola" que contenía un sobre en el que estaba escrito "REDES" y en su interior había dinero: un fajo con 18 billetes de 50 € y uno de 1000 € (en total 1.000 €); un segundo fajo con 20 billetes de 50 € (1.000 €) ; un tercero, con 9 billetes de 50 €, 9 billetes de 20 €, 1 billete de 10 € y 20 de 5 € (550 €); y un cuarto con 3 billetes de 20 € y 4 de 10 € (100 €). En total, 2.650 €. Los acusados siempre han dicho que el dinero era de Dª Hortensia, que era lo que la pagaron por un trabajo en un establecimiento durante el tiempo de la pandemia, cuando estuvo en un ERTE. El Tribunal Supremo ha declarado que para motivar por los tribunales el decomiso, ordinariamente es suficiente con entender razonablemente acreditada la inexistencia de otra posible procedencia ( STS 981/2009, de 17/10/2009). En sentido contrario, si se entiende razonablemente acreditada una posible procedencia lícita, no podrá decretarse. La investigación patrimonial de esta acusada pone de manifiesto que la misma trabaja y que su nivel económico es acomodado, pero no llamativo ni injustificado, La cantidad encontrada bien pudiera ser el producto de trabajos extras. Por lo demás, no se trata de una cantidad extraordinaria. El Banco de España recomienda que la cantidad guardada en casa sea "suficiente para afrontar cualquier inconveniente del día a día", correspondiente a un máximo de pagar entre 6 y 12 meses de gastos fijos y la cantidad encontrada se mueve en esos márgenes. Por lo que podemos concluir que no existe razonablemente otra posible procedencia del dinero, siendo razonable la alegada.

De manera que solo queda el hallazgo de la droga en su domicilio, que D. Evaristo ha dicho que era suya y que no es suficiente para concluir que la acusada participaba en la ilícita actividad de su marido, por lo que debe ser absuelta de este delito.

QUINTO .- Tampoco ha quedado probado con la certeza que exige el derecho a la presunción de inocencia la participación del acusado D. Jacobo. Este acusado ha negado su participación. Su imputación se funda, principalmente, en las manifestaciones de su hermano D. Evaristo, quien desde el primer momento ha dicho que la cocaína se la había llevado su hermano D. Jacobo, y en las del acusado D. Calixto, que en el acto del juicio oral dijo a preguntas del Ministerio Fiscal que D. Jacobo era la persona que se subió en el coche en Pamplona y le llevó hasta la casa de Sorauren-Excabarte donde entregó la cocaína. Además, en un reconocimiento de uno de los policías.

Conviene recordar la jurisprudencia sobre el valor de las declaraciones de los coimputados, reproduciendo al respecto, por su claridad, la STS número 853/2021, de 10 de noviembre que señala: "Respecto a la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia, cuando estas declaraciones se presentan como únicas pruebas de cargo, diferentes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, han consolidado una importante doctrina al respecto.

El propio Tribunal Constitucional en su sentencia 258/2006, de 11 septiembre ( con cita de la Sentencia 160/2006, de 22 de mayo) decía: "Tal como se puso de manifiesto en dichos pronunciamientos [contenidos en las SSTC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 2, y 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3], cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio, F. 4; 98/1990, de 24 de mayo, F. 2; 50/1992, de 2 de abril, F. 3; y 51/1995, de 23 de febrero, F. 4, en la que este Tribunal venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del artículo 117.3 de la Constitución Española.

Un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto, F. 6; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5; y 115/1998, de 1 de junio, F. 5, en las que este Tribunal, destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 de la CE), ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

Un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo, FF. 5 y 32, respectivamente, en las que el Pleno del Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo, F. 4; 182/2001, de 17 de agosto, F. 6; 57/2002, de 11 de marzo, F. 4; 68/2002, de 21 de marzo, F. 6; 70/2002, de 3 de abril, F. 11; 125/2002, de 20 de mayo, F. 3, y 155/2002, de 22 de junio, F. 11).

Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, y sólo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 1, o 312/2005, de 12 de diciembre, F. 1), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo, F. 5, vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4, estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal de revisión son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4, determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 4, precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 5, y 30/2005, de 14 de febrero, F. 6, especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 5, y 165/2005, de 20 de junio, F. 15, descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos. En parecidos términos se expresa la STC 125/2009, de 18 mayo.

En el mismo sentido, esta Sala de casación ha recogido con reiteración (SSTS 60/2012, de 8 de febrero; 84/2010, de 18 de febrero; o 1290/2009, de 23 de diciembre, entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/1998, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre)".

Dos aspectos de dicha doctrina, sólidamente asentada ya en nuestra jurisprudencia, merecen aquí ser especialmente destacados, en relación al caso, a saber: i) La sola declaración del coimputado, únicamente se alcanzará para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuando aquella aparezca corroborada objetivamente, no en cualquier de sus extremos (por ejemplo, efectiva producción del hecho justiciable), sino en relación con aquellos que trata concretamente de justificar (en nuestro caso, la participación en los mismos de cada uno de los acusados referidos en dicha declaración); ii) dichos elementos de corroboración no equivalen a la exigencia de prueba plena. Si así fuera, es decir, si la participación de cada uno de los acusados en los hechos que se les atribuyen apareciese suficientemente probada por aquel elemento externo corroborador, la condena estaría justificada incluso prescindiendo de la declaración del coacusado que, en cualquier caso, no sería a prueba única ( STS 449/22, de 9 de mayo),

Estas son las coordenadas que nos han de guiar en la valoración de las declaraciones de los coimputados, que es la prueba de cargo que existe contra D. Jacobo.

D. Calixto, la persona que llevó la droga desde el laboratorio de El Molar hasta Pamplona, nunca había declarado en el procedimiento y lo hizo en el acto del juicio, donde su defensa había llegado a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, que ante el reconocimiento de los hechos rebajó las penas a las mínimas legales. Este acusado contestó al Ministerio Fiscal favorablemente, reconociendo todos los hechos que se contenían en su escrito de acusación, incluido que fue D. Jacobo la persona que recogió en la DIRECCION005 de Pamplona y le llevó hasta la casa de D. Evaristo, a quien se entregó la droga. Esta declaración sin duda está movida por el beneficio que se le prometió al acusado, sin que la defensa de D. Jacobo pudiera someterla a contradicción ya que D. Calixto solo contestó al Ministerio Fiscal y a su propio abogado.

En cuanto a D. Evaristo ha mantenido desde el primer momento que la droga se la llevó su hermano. Su interés es incuestionable, por cuanto que solicita la apreciación de la atenuante de confesión, que desde luego procedería de ser cierta esa revelación, ya que la policía había identificado a otra persona distinta. Por otra parte, ya hemos explicado que D. Evaristo no dice la verdad en todas sus manifestaciones, pues pese a reconocer que la droga que se encontró en su domicilio era suya, sin embargo, dice que solo iba a destinar al tráfico la cocaína, pese a la gran cantidad de cannabis que tenía y las bolsitas y la balanza que revelan su actividad de tráfico.

La declaración incriminatoria de este acusado no puede considerarse corroborada ni por la declaración de D. Calixto -dado su interés en una condena mucho más leve por el pacto con el Ministerio Fiscal-, ni por la mujer de D. Evaristo, Dª Hortensia, quien ha declarado que su cuñado fue esa tarde de visita a su casa, pues está incuestionablemente interesada en una menor condena de su pareja.

A lo que se añade que la declaración de D. Evaristo y de Dª Hortensia no han podido ser sometidas a contradicción por la defensa de D. Jacobo, al no querer contestar más que al Ministerio Fiscal y a su propia defensa.

Tampoco se corrobora por el supuesto reconocimiento de D. Jacobo por la policía, que es más que dudoso. En un primer momento, la policía identificó como la persona que subió al Seat León conducido por D. Calixto, a D. Alexander (F. 162, Tomo I), nacido en Colombia y con domicilio en la DIRECCION005 de Pamplona, es decir en el lugar donde se subió y se apeó el pasajero del Seat León. Es a raíz de la diligencia de entrada y registro de la vivienda de D. Evaristo y las manifestaciones de este en Comisaría -donde una vez detenido, dijo de manera espontánea que la única visita que había recibido el día 23 de agosto fue la de su hermano Jacobo-, es cuando la policía dice que había identificado a alguien que no era y que persona que se subió en el Seat león y fue a casa de D. Evaristo era D. Jacobo. Para intentar justificar el hecho de que el pasajero se subiera y apeara a la altura del domicilio de D. Alexander (es decir, el identificado inicialmente por la policía), dice la policía que D. Jacobo tiene una hermana que vive en la DIRECCION006, que está bastante próxima a la DIRECCION005 y que justamente a la altura del DIRECCION005 está la puerta de un parque, dándose la circunstancia que, si se atraviesa recto, se da al DIRECCION006. Además, el policía nacional con núm. NUM065, que estuvo más cercano a la casa, sin ningún género de dudas, a la vista de las fotografías, ha concluido que D. Jacobo fue la persona que realizó las funciones de intermediario, pero por su gran parecido facial creyó que era D. Alexander.

No se han unido ni traído fotografías de D. Alexander, en orden a poder comprobar ese parecido y consiguiente error.

Pero, además, esto no es lo que dijo este policía núm. NUM065 en juicio, sino que manifestó que, desde el primer momento, él dijo que el pasajero no era D. Alexander, que así se lo hizo saber al inspector, pero que este decidió poner en el atestado que se trataba de D. Alexander (lo que resulta increíble, pues de ser cierto, pudiera ser constitutivo de delito, consentido por aquel policía que supuestamente sabía que no era verdad) y que una vez que D. Evaristo dijo que era su hermano, D. Jacobo, miró la fotografía de este en la base de datos y lo reconoció sin duda.

Por otra parte, en el seguimiento se hace constar que el pasajero se apeó a la altura de los portales NUM067 y NUM068 de la DIRECCION005 y que se metió por los soportales, donde fue perdido de vista, añadiéndose que allí "posiblemente se ha metido" (folio 161), pues en el número NUM067 era donde vivía D. Alexander, a quien habían identificado, por lo que era una inferencia que venía a reforzar esa identificación.

En juicio lo que se dice es que el pasajero cruzó y se metió en el parque, dato nuevo que apoyaría la nueva identificación a través lo que se dice al folio 680: que a la altura del DIRECCION005 se encuentra la entrada del Parque del Mundo y se da la circunstancia que, si se atraviesa en línea recta, se va a dar prácticamente al DIRECCION006, donde está el domicilio de la hermana del acusado. Así pues, era necesario situar al pasajero en el parque (y no en los portales como se había hecho desde un principio) para reforzar la tesis de que el pasajero era D. Evaristo.

Todas estas contradicciones nos llevan a concluir que la policía no identificó al pasajero. O más bien, que sí que lo identificó, pero como D. Alexander y esa identificación no era compatible con la revelación que hizo D. Evaristo sobre la identidad del pasajero, por lo que estaba equivocada y se cambió intentándola justificar en datos ajenos a esa revelación.

En conclusión, la única prueba incriminatoria contra D. Jacobo es la declaración del coimputado D. Evaristo, con un evidente interés a fin de conseguir un beneficio penológico. Declaración que no viene corroborada por prueba objetiva ni datos externos, sin que pueda tenerse como tal las declaraciones de los otros acusados ni las de los policías sobre esa identificación por las razones expuestas. Esta insuficiencia probatoria, lleva a una sentencia absolutoria respecto de este acusado.

SEXTO .- SOBRE EL DELITO DE TENECIA ILÍCITA DE ARMAS.

En la entrada y registro del domicilio de los acusados D. Evaristo y Dª Hortensia, sito en DIRECCION004 de Sorauren-Excabarte (Navarra), se encontró una pistola eléctrica marca Taser, por la que se formula acusación contra estos acusados por un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP.

El acusado D. Evaristo ha reconocido en juicio que el arma era suya, que se la regalaron hace 17 o 18 años y la había guardado allí. Dª Hortensia declaró en juicio que desconocía la existencia del arma, sin que haya prueba que acredite que si tenía conocimiento de ello y disponibilidad del arma.

En primer lugar, debe advertirse que no se recibió declaración a estos investigados por estos hechos en instrucción. La primera vez que declaran sobre el arma fue en el juicio oral.

El Tribunal Constitucional ha declarado de forma constante ( SSTC 128/1993 de 19-04 y 124/1993, de 25-05, entre otras mucha)s que "la tutela del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto al Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos, y de modo especial de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada en el artículo 789.4 LECrim ...Pues la omisión de un trámite procesal de tanta relevancia y la clausura de la instrucción sin haber ilustrado de sus derechos al imputado y sin siquiera haberle oído en dicha condición, entraña una indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE"

La Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho de información en los procesos penales establece en su artículo 6.1 que "Los Estados miembros garantizarán que toda persona sospechosa o acusada reciba información sobre la infracción penal que se sospecha ha cometido o está acusada de haber cometido. Esta información se facilitará con prontitud y con el grado de detalle necesario para salvaguardar la equidad del proceso y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de defensa". Y, su apartado 4 prescribe: "Los Estados miembros garantizarán que se informe con prontitud a la persona sospechosa o acusada sobre cualquier cambio que se produzca en la información facilitada de conformidad con el presente artículo cuando sea necesario para salvaguardar la equidad del procedimiento".

Como consecuencia de dicha norma, el artículo 118.1 de la LECrim, que contempla ocho manifestaciones del derecho de defensa, precisa en su apartado a) que toda persona a quien se atribuya un hecho punible tendrá derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyen y también de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. Y, añade: "Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa".

Por su parte, el artículo 775 LECrim, en la regulación del proceso abreviado, después de indicar el apartado 1 que el Juez, en la primera comparecencia informará al investigado de los hechos que se le imputan, en la forma más comprensible, y, previamente, el Letrado de la Administración de Justicia de sus derechos, en particular de los enumerados en el artículo 118.1, el apartado 2, afirma: "Cuando del resultado de las diligencias se produzca algún cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados, el Juez informará con prontitud de ello al investigado. Esta información podrá ser facilitada mediante una exposición sucinta que resulte suficiente para permitir el ejercicio del derecho a la defensa, comunicada por escrito al Abogado defensor del investigado".

En este caso, los acusados no fueron informados en instrucción sobre el posible delito de tenencia ilícita de armas ni preguntados por la pistola que se encontró en la diligencia de entrada y registro. Tras oír la grabación de sus declaraciones en instrucción, el Magistrado de Instrucción les informó detalladamente de los delitos y de los hechos que se les imputada, En caso de Dª Hortensia ni siquiera mencionó la pistola hallada. En el de D. Evaristo si la menciona, pero como un efecto más de los hallados en su domicilio. A ninguno se le preguntó sobre ese arma y a ninguno se le imputa un delito por su tenencia, que no fue investigado hasta que el Ministerio Fiscal, con ocasión de un recurso interpuesto contra el primer auto de continuación dictado en la causa, solicitó un informe del arma. En el nuevo auto de continuación, de fecha 16 de septiembre de 2022 sí se incluyó ya la imputación por el delito de tenencia ilícita de armas, del que no habían sido informados en instrucción ni se les había recibido declaración, si bien era conocido por sus defensas, quienes tenían conocimiento de la petición del Ministerio Fiscal y del informe del arma. Por otra parte, los acusados no recurrieron ese auto ni alegaron indefensión, que tampoco ha sido invocada en el acto del juicio oral.

De todas formas, no puede condenarse por este delito de tenencia ilícita de armas, al no estar acreditado el adecuado funcionamiento de la pistola.

No toda tenencia de armas prohibidas puede ser integrada en el tipo penal, sino únicamente aquellas situaciones en la que la gravedad de los hechos pone en peligro el bien jurídico protegido ( STS 249/2020, de 27 de mayo y 981/2022, de 21 de diciembre).

El Tribunal Constitucional ( STC 24/2004, de 24 de febrero) ya había advertido que resultaría inconstitucional una interpretación del primer inciso del art. 563 CP en la que la vinculación del elemento normativo del precepto al Reglamento de armas fuera absoluta e incondicionada, de forma que cualquier arma prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo, pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley consagrado en el art. 25.1 CE , además de plantear un problema de proporcionalidad de la sanción penal. Y añade que la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi , la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando esta doctrina, se concluye por la jurisprudencia que, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999 , de 14 de junio , FJ 3).

En este caso el informe de la pistola realizado por el inspector del grupo I de la Brigada de Policía Judicial de Navarra se limita al examen exterior de la misma y a informar sobre su catalogación como arma prohibida en el artículo 5 letra j del Reglamento de Armas. Como reconoció en el acto del juicio oral, no la probó ni la cargó, desconociendo si tenía o no batería y si funcionaba o no. Ante la falta de prueba sobre la idoneidad del arma para su disparo o uso, que permita que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y que es elemento fáctico concreto que debe ser probado por la acusación ( STS 79/2015, de 13 de febrero), debe concluirse con una sentencia absolutoria por este delito.

SÉPTIMO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos que se han declarado probados constituyen legalmente:

- un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 primer inciso, 369.1.5ª, 374 y 377 CP, en concurso de normal con un delito del art 371 CP, y un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter .1.b CP, de los que son autores los acusados D. Calixto, D. Desiderio, D. Luis Carlos, D. Pedro Enrique, D. Anselmo, D. Bernardino, D. Darío.

- un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art 368 1 inciso segundo del que es autor el acusado D. Evaristo.

Es incuestionable que las acciones realizadas por estos acusados constituyen actos típicos del delito contra la salud pública del art. 368 CP, de sustancia que causa grave daño a la salud (como lo es la cocaína) y cantidad de notoria importancia, en atención a la cantidad intervenida tanto en el laboratorio del Molar como en al domicilio de D., Evaristo. En efecto, son actividades típicas las de extracción y elaboración de la droga realizadas por D. Pedro Enrique, D. Anselmo, D. Bernardino, D. Darío, a quienes se sorprende trabajando en ese proceso. También las realizadas por D. Desiderio, D. Calixto y D. Luis Carlos, quienes localizaron el lugar y alquilar la finca donde se instaló el laboratorio para la extracción, transformación y elaboración de la droga, compraron los materiales e instrumentos necesarios para trabajar en ese proceso, llevaron grandes cantidades de precursores así como a los llamados "cocineros", participaron y supervisaron los trabajos de extracción ( STS 159/20, de 18 de mayo). Además, D. Calixto llevó un paquete de la cocaína obtenida en ese laboratorio al domicilio de D. Evaristo, siento también el transporte actividad típico del delito del art. 368 CP; al igual que la tenencia de la droga para su ulterior destino a terceros, que es el caso de D. Evaristo ( STS 802/2014, de 24 de noviembre.

Por lo que se refiere al delito de pertenencia a grupo criminal, la actuación concertada de los acusados D. Calixto, D. Desiderio, D. Luis Carlos, D. Pedro Enrique, D. Anselmo, D. Bernardino, D. Darío para constituir un grupo con la finalidad de dedicarse conjuntamente a elaborar cocaína en un laboratorio clandestino y distribuirla posteriormente, reviste los caracteres típicos de la figura de constitución e integración en un grupo criminal, pues excede manifiestamente de una unión formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto. Consta el acopio y empleo de medios idóneos para realizar una actividad continuada de tráfico de estupefacientes, con una cierta permanencia y una estructura básica constituida por el chalet donde se almacena y transforma la droga, manteniéndose una situación de antijuridicidad continuada a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad de los concertados, se renueve continuadamente la acción típica de elaboración y distribución de la droga. La constitución e integración en un grupo criminal es manifiesta ( STS 159/20).

OCTAVO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de D. Evaristo solicita la apreciación de la atenuante de confesión tardía del art. 21.7 en relación con el 21.4 CP; la de colaboración y la atenuante de drogodependencia.

El Tribunal Supremo ha venido admitiendo, en términos de circunstancia atenuante analógica artículo 21.7 del Código Penal), la posibilidad de hacer aplicación de la misma cuando, concurriendo el resto de los elementos esenciales de la atenuante específica, el reconocimiento de los hechos se produzca sin observar la exigencia temporal establecida en el artículo 21.4, es decir, cuando tenga lugar, después de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable. Así lo sostiene, por todas, la STS 574/2023, de 10 de julio: "En efecto, la confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la propia de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia". Por lo mismo, el cumplimiento debido de aquellas otras notas esenciales que conforman la atenuante específica no resulta prescindible a estos mismos efectos.

Veamos cuáles son aquellas notas esenciales de la mano de la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo 59/2024, de 22 de enero, que se remite a la sentencia número 463/2023, de 14 de junio: "La jurisprudencia de este Tribunal ( SSTS 683/2007 de 17 de julio; 755/2008 de 26 de diciembre; 508/2009 de 13 de mayo; 1104/2010 de 29 de noviembre; 318/2014 de 11 de abril; 541/2015 de 18 de septiembre; 643/2016 de 14 de julio; 165/2017 de 14 de marzo; 240/2017 de 5 de abril; STS 203/18 de 25 de abril; 723/2018 de 23 de enero de 2019; 454/2019 de 8 de octubre; o 187/2020, de 20 de mayo, 619/2022, de 22 de junio, entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Se ha apreciado esta atenuante como analógica en los casos en los que, aun no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante y eficaz el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio; 725/2014 de 3 de noviembre; 220/2018 de 9 de mayo; o 454/2019 de 8 de octubre)".

En este caso, la detención del acusado se produce al tiempo de hallarse en su casa casi un kilo de cocaína y otro de cannabis, cuando su participación en el mismo no podía ser ya ocultada en términos de probabilidad razonable. La designación o identificación de otros posibles responsables, realizada con relación a uno solo de ellos, nos desplaza más al terreno propio de una eventual colaboración con la justicia que al más específico de la confesión. Por otra parte, los elementos que el acusado proporcionó no han contribuido al eficaz enjuiciamiento de los hechos, ni en lo relativo a su propia participación en ellos - pues se limita a decir que la cocaína es suya pero no aporta datos de la persona a quien se la compró ni su destino, manifestando en todo momento que el cannabis, con un peso de 1 kilo, era para su consumo, lo que no resulta es verosímil dada la cantidad de la droga-, ni en cuanto a la identificación del resto de las personas que intervinieron en los hechos. Se limita a decir que la droga había sido llevada por su hermano: primero dice que le pidió que se la guardase y que le iba a pagar por ello; en juicio cambia su versión y dice que es él quien la compra y facilita el dinero a su hermano para que se la pague a sus suministradores, cuya identidad no facilita. Es decir, ni siquiera da una versión uniforme. Por lo demás, no ha quedado probado la participación de su hermano ni, en consecuencia, la veracidad de la colaboración.

Por ello no puede apreciarse ni la atenuante de confesión tardía ni la de colaboración.

NOVENO .- Se interesa asimismo la apreciación de la atenuante de drogadicción, en atención a la condición de politoxicómano de D. Evaristo.

Debe recordarse que la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal corresponde a la parte que la alega ( STS 336/2009, de 2.4, 531/2007, de 18.6 y STC 36/1996, de 11.3 y 87/2001, de 2.4), debiendo de estar acreditada como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita la STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

No existe una prueba bastante de la adicción del acusado al tiempo de los hechos. En el momento de su detención y declaración judicial, aun cuando alegó que el cannabis hallado en su domicilio era para su consumo, no dijo que estuviese bajo la influencia de esas sustancias ni pidió ser reconocido por el médico forense en ese momento. Es después cuando el reconocimiento se interesa por su defensa, realizándose un análisis de pelo, que da como resultado que el acusado es consumidor habitual de cocaína y cannabis al menos en los últimos seis meses antes de la toma de la muestra, lo que tuvo lugar el 7 de marzo de 2022. De manera que no hay prueba de que ese consumo en el momento de los hechos (23 de agosto de 2021), más allá de las genéricas manifestaciones sobre consumo del acusado y de su mujer.

En cualquier caso, y aunque se aceptara la adicción a las drogas del acusado en el momento de los hechos, es lo cierto que ninguna prueba se ha realizado en el procedimiento relativa a que durante el período de tiempo en el que el acusado desarrolló su actividad delictiva pudiera encontrarse bajo los efectos de una intoxicación, plena o semiplena, como consecuencia de la ingesta de dichas sustancias; ni tampoco que actuase, de manera sostenida, bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

Quedaría analizar si los eventuales efectos de la adicción de la que se reclama pueden canalizarse por el cauce que ofrece el artículo 21.2 del Código Penal: "haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior".

La STS nº 4574/2016, de 20 de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

En el mismo sentido, la STS 174/2023, de 9 de marzo, con cita de la STS 790/2021, de 18 de octubre, dice: La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. de 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS de 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas...

... no resulta sencillo sostener que la motivación esencial de la conducta delictiva aparece determinada por el previo padecimiento de una adicción cuando quien así lo pretende, como aquí sucedió, mantiene en su poder una cantidad muy significativa de las sustancias de cuyo consumo asegura depender. Parece claro, en tal caso, que la venta de la droga, en lugar del consumo propio de la misma, no puede estar vinculada, al menos no exclusiva ni principalmente, a la necesidad de adquirirla para satisfacer la propia adicción".

En este caso, la droga que poseía D. Evaristo era más que bastante para satisfacer las personales necesidades que dice que tenía. No existiría, en consecuencia, vínculo funcional alguno entre la alegada dependencia al consumo de sustancias y la comisión del delito de tráfico de drogas.

Como dice la STS 59/24, de 22 de enero, que una adicción opere como causa exclusiva o relevante del hecho delictivo resulta poco cohonestable con la conducta de quien, disponiendo de cantidades más que sobradas para atender a su adicción, no opta por destinarlas a su consumo propio, sino que trafica con ellas, con el designio de obtener un beneficio económico sostenido en el tiempo y muy superior a las necesidades que le aparecerían impuestas para financiar su propio consumo.

Por todo ello, no consideramos concurrente ninguna circunstancia atrenuante en D. Evaristo

DÉCIMO. - PENALIDAD

En cuanto a la pena:

- Conforme al principio acusatorio, habiendo modificado el Ministerio Fiscal la acusación respecto a los acusados que ahora se dirá, solicitando la pena mínima, debe imponerse a D. Calixto, D. Desiderio, D. Luis Carlos, D. Pedro Enrique, D. Anselmo, D. Bernardino, D. Darío, por el delito contra la salud pública las penas de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 880.000 €, y por el delito de grupo criminal la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Al acusado D. Evaristo procede imponerle por el delito contra la salud pública por él cometido, la pena asimismo mínima de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 €, que es algo más del tanto del valor de la droga al por mayor. Se impone la pena mínima en atención a la cantidad de droga que poseía, en relación con la intervenida a los otros acusados y las penas que se les impone. Es verdad que existió un acuerdo de las defensas de estos acusados con el Ministerio Fiscal que motivó esa mínima pena y que no lo ha habido en el caso del Sr. Evaristo, si bien su defensa sí reconoció el delito, aunque solicitaba una menor pena por concurrencia de las atenuantes que no se aprecian, y discutía el delito de tenencia ilícita de armas, por el que se le absuelve. No existe ninguna circunstancia que haga a este acusado merecedor de una pena mayor.

Por lo que se refiere a la cuantía de la multa, tomamos la valoración de la multa al por mayor al no estar probado que este acusado se dedicara a la venta en menudeo de la droga. La cantidad y pureza de la cocaína, así como la cantidad del cannabis, que tenía no acreditan, por sí solo, que estas sustancias fueran destinadas a la venta de menudeo por el propio acusado. Por el contrario, la alta riqueza de la cocaína, que no estaba adulterada ni cortada (salvo una ínfima cantidad) evidenciaba que no era ese su inminente destino, sin que se haya encontrado en el registro ninguna sustancia que permitiera esa adulteración de la droga por parte del acusado.

De conformidad con el art. 89.2 del Código Penal, respecto de los acusados D. Calixto, D. Desiderio, D. Bernardino y D. Darío, se acuerda la sustitución de la ejecución de la pena pendiente de cumplimiento por expulsión del territorio español cuando accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional, con prohibición de volver a España durante diez años. Por el Ministerio Fiscal se solicita que se acuerde la expulsión cuando estos acusados hayan cumplido tres años, lo que es menos que la mitad de las penas impuestas. Petición que no podemos acoger, al entender que esa parte de pena solicitada no resulta suficiente para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, produciendo, por el contrario, un efecto llamada, dada la gravedad de los hechos, tratándose de un laboratorio de extracción y transformación de la droga.

Finalmente, de conformidad con los artículos 58 y 59 Código Penal, acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 deberá aplicarse el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa y en cuanto a las comparecencias apud acta habrá de compensarse un día de prisión por cada diez comparecencias efectuadas ( STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 y ATS 1196/2015, de 23 de julio de 2015).

DÉCIMO PRIMERO .- DECOMISO

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el decomiso de los efectos e instrumentos delictivos.

Por ello procede acordar el decomiso y destrucción de la droga intervenida, de todos los efectos encontrados en las diligencias de entrada y registro por lo que procede acordar el decomiso de la droga y precursores incautados; de los efectos, instrumentos, útiles, líquidos y otros productos, enseres, ordenador y teléfonos útiles que se describen en los hechos probados encontrados en la finca DIRECCION000, de la localidad de El Molar (Madrid) y naves próximas ubicadas en coordenadas NUM028, así como del domicilio y trastero sito en DIRECCION002 de Madrid, de D. Desiderio y D. Calixto y del domicilio del DIRECCION003 de Madrid, del acusado D. Luis Carlos, así como la cantidad de 4.050 €, que se intervino en su domicilio y el vehículo Renault Clio, blanco, con matrícula NUM024, cuyo titular es el acusado D. Desiderio.

No pueden ser objeto de decomiso los vehículos (con sus llaves) siguientes:

-Ford Focus, de color blanco, matrícula NUM023, registrado a nombre de D. Eulalio.

-Seat León, de color gris, con matrícula NUM023, registrado a nombre de D. Eulalio.

-Furgoneta Peugeot modelo Partner FG, de color blanco y con matrícula NUM025, de la titularidad de D. Miguel.

-Nissan Qasqhai de color blanco, con matrícula NUM026, a nombre de D. Ildefonso.

-BMW serie 1, modelo 116I MAN, de color azul, matrícula NUM027, cuyo titular es Dª Celestina,

Todos estos vehículos aparecen como de la titularidad de estas personas, terceros que no han sido llamados al proceso ni citados a juicio ( art 803 ter b) LECrim), no constando que hayan consentido el decomiso. En consecuencias, estos delitos han de ser devueltos a sus titulares.

Asimismo, se acuerde el decomiso de las drogas y efectos intervenidos en el domicilio del acusado D. Evaristo, sito en DIRECCION004 de Sorauren-Excabarte (Navarra), que se detallan en el los hechos probados, salvo el bolso Bimba y Lola y los 2.650 € que había en su interior y el vehículo Kia Sportage matrícula NUM049, todo ello propiedad de Dª Hortensia, a quien se devolverán estos efectos, al no haber quedado probado que constituyan ganancias de la ilícita actividad realizada por D. Evaristo.

En cuanto al machete bananero y la pistola TASER, aun cuando no existe prueba de su relación con el delito contra la salud pública, se acuerda su destrucción al tratarse de instrumento y arma peligrosa.

DÉCIMO SEGUNDO .- COSTAS

Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, precepto que ha venido aplicando la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el sentido de que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 939/1995, de 30-9; 379/2008, de 12-6; 777/2009, de 24-6; y 1104/2010, de 29-11, entre otras).

En este caso se formula acusación por tres delitos contra la salud pública, un delito de organización criminal y un delito de tenencia ilícita de armas.

A D. Calixto, D. Desiderio, D. Luis Carlos, D. Pedro Enrique, D. Anselmo, D. Bernardino, D. Darío se les acusa por un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5ª CP en concurso de normas con un delito del art. 371 CP y un delito de pertenencia a gripo criminal, por el que son condenado, por lo que cada uno de estos acusados serán condenados, por cada uno de estos delitos, a 1/7 parte de 1/5 parte de las cosas.

A D. Evaristo se le acusa, junto a su mujer, por un delito de ráfico de drogas del art 368 y 369.1.5ª CP y un delito de tenencia ilícita de armas, siendo condenado solo por el delito contra la salud pública y absuelto del otro delito. Dª Hortensia es absuelta de los dos delitos. Por tanto, D. Evaristo debe ser condenado a la mitad de una quinta parte de las costas, declarándose de oficio las otra mitad de las costas correspondiente a ese delito y a totalidad de las que corresponden al delito de tenencia ilícita de armas, así como las del otro delito contra la salud pública por el que solo se acusa a D. Jacobo, que es absuelto.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.