Sentencia Penal 181/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 3250/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de D. Alberto la sentencia que le condena como autor de un delito de hostigamiento del art. 172 ter 1 y 2 CP, invocando para solicitar su revocación y que se disponga la libre absolución del acusado, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba negando la autoría de los mensajes, entendiendo que, ante la impugnación de su autenticidad, debería haberse practicado prueba pericial, negados los hechos el recurrente, sin que conste acreditada ni, la remisión, ni el acercamiento a que se refiere la víctima, negando en el segundo motivo la concurrencia de los elementos del tipo penal.

Recurre la representación procesal de Dª Asunción, recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal la sentencia, al considerar que ha habido un error en la aplicación de la pena, que no es de multa, sino de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad, así como que es preceptiva la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima.

SEGUNDO.- Este nuevo delito introducido por la reforma operada por LO 1/15, recogido en el artículo 172 ter, expone:

"1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella."

Exigiendo el tipo penal que la conducta de acoso se concrete en una de las que pasa seguidamente a enumerar , por lo que, en principio, y a salvo de lo que los Tribunales interpreten en los casos que lleguen a sus manos, si se dan otro tipo de conductas que no son las detalladas, no existiría el delito de acoso.

El indicado artículo 172 ter del Código penal que introduce este nuevo delito de acoso, prevé unos supuestos que le merecen al legislador un mayor reproche penal, sancionándose con penas mas graves que el delito básico antes explicado.

En concreto dicho artículo sigue diciendo que.

" Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años."

Es decir, si los actos de acoso se ejecutan contra este tipo de personas mas vulnerables, la pena será agravada en los términos que menciona el artículo.

Asimismo, el número dos de dicho artículo que instaura el delito de acoso, señala que:

" Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo."

En este caso, igualmente, el reproche penal es mayor cuando se ejercen estos actos de acoso contra las personas a que se refiere al artículo 173.2 (cónyuge, pareja de hecho y relaciones análogas).

A propósito del delito que nos ocupa es dable recordar con p.e. SAP 27 Madrid de 05.09.16 que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar, lo que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el legislador utiliza para conformar la conducta prohibida...

La STS 2ª 324/2017 08.05.17 (que confirma la anterior), recuerda que los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana... No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias.

Recuerda asimismo la referida STS 324/2017, de 08.05.17 , que con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley "antistalking" se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento. Es claro que en relación a este delito, en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas... la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de dicha Ley lo es: "...También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento...".

En definitiva, el Legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 CP , entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

Los términos de "insistencia" y "reiteración", son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia; b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos. A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produjera una grave alteración en la vida cotidiana (siendo que en su vigente redacción reza "altere el normal desarrollo de su vida cotidiana".

Aunque el recurso de apelación integra la posibilidad de un nuevo examen de la causa, el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados en relación con la valoración de la prueba practicada aparece modulado precisamente por la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad que se han proyectado en el desarrollo del juicio oral que confieren especial relevancia a la ponderación del juez a quo. En consecuencia, solo es posible la revisión de la valoración probatoria en aquellos casos en los que la apreciación no dependa nuclearmente de la percepción directa o inmediación o lo que es lo mismo, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones que se han vertido en el juicio oral; en segundo lugar cuando no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, con quebranto del principio de presunción de inocencia; finalmente cuando exista un manifiesto y claro error del Tribunal de instancia. En todo caso la finalidad del recurso, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de la citada inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia.

Del visionado de la grabación se aprecia que la Juez sentenciadora ha analizado la prueba practicada considerando acreditados los hechos, no solo por la declaración de la víctima, sino también la del testigo Felipe, que presenció un seguimiento del recurrente a la víctima y llegó a hacerle el movimiento de cortar el cuello, y todo ello refrendado por la documental, que, a pesar de ser impugnada por la defensa, no ha interesado prueba al respecto, habiendo sido la acusación particular la que ha tratado de acreditar la veracidad de la documental, mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2021, no solo oficiar a la compañía Orange España sino también el cotejo de los mensajes que aparecen como pantallazos y la pericial forense que informara sobre el origen, fecha, realidad y autenticidad de las comunicaciones, denegadas mediante providencia de fecha 12 de marzo de 2021 y recurrido en reforma el 22 de marzo de 2021.

Lo cierto es que, de la declaración de la víctima, y del testigo, esta Sala puede considerar acreditado que se han producido varias llamadas del recurrente a la víctima, así una en fecha a 6 de febrero, 26 de mayo y 20 de junio de 2020, dos llamadas el 2 de julio de 2020 y una llamada el 9 de agosto de 2020, constando en autos dos llamadas el 23 de mayo de 2020 y cuatro llamadas el 9 de agosto de 2020, remitiendo el acusado numerosos correos electrónicos y wasaps, tanto a la víctima, como a otras personas, en las que se insiste por el recurrente en continuar el contacto con ella y la respuesta de los familiares para que deje de hacerlo, poniendo en su conocimiento que va a acudir a la policía (f. 83-154), y en relación a las respuestas de doña Asunción a los correos electrónicos (f. 120, 121, 133 y 137), da solución a los problemas planteados por el recurrente en relación a la lectura de cartas del tarot o "mal de ojo" y precisa la ayuda de la víctima.

De esta situación, se deriva y fluye la consecuencia de la alteración, incluso grave, en la vida cotidiana, que desde luego excedió de la molestia. Dicho de otro modo, no se está ante una mera molestia o incomodidad que, por emplear los términos de la STS 324/2017 ya citada, quedaría fuera de los "linderos de la tipicidad". Se está ante un delito de acoso, de hostigamiento, del art. 172 ter CP , con capacidad para generar temor y condicionar la vida de Asunción, atendida la cantidad, los varios modos y los contenidos de los mensajes enviados, directamente a ella o por medio de otras personas, para doblegar la voluntad de su víctima, actuando con un patrón conductual revelador de hostigamiento, atosigando hasta el extremo de afectar - según se refirió - su estabilidad psíquica.

Consecuentemente al sustentarse la condena en prueba de cargo válidamente practicada en cuya valoración no se aprecia arbitrariedad alguna, y ningún quebranto se ha realizado del derecho a la presunción de inocencia. Se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo (RJ 2014, 2812) y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793) que "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

TERCERO.- Sostiene la parte recurrente que, debidamente impugnada la documental, no se practicó prueba alguna acerca de la misma.

Yerra el recurrente en la interpretación que hace de la jurisprudencia vinculada a este particular, iniciada con la STS 300/2015, de 19 de mayo , y que respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba vino a señalar que " La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

La necesidad de esa prueba pericial deriva pues de que se haya producido su impugnación por la contraparte, lo que debe tener lugar en momento procesalmente hábil que permita a la parte acusadora articular la correspondiente pericial en el caso de que aquella se produzca.

Así la STS 332/2019, de 27 de junio , haciéndose eco de la doctrina contenida en la STS 300/2015, de 19 de mayo , viene a admitir la posibilidad de que las acusaciones, ante una impugnación en el escrito de defensa, puedan incluso solicitar a posteriori contraprueba, cuando señala lo siguiente:

"Respecto de los mensajes de Whatsapp hay que hacer constar que, en efecto, el recurrente alega que los impugnó en el escrito de defensa. Y en este caso es preciso recordar que, en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de Whatsapp. Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros "pantallazos" como fotografías de un "hilo" de mensajes de Whatsapp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta "prueba digital" en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática (...) Y la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación".

En el supuesto examinado, ante la mera impugnación formal por parte de la defensa, fue la acusación particular la que, no solo propuso prueba al respecto, sino que llegó a recurrir la providencia que denegó la referida prueba, siendo que las llamadas y mensajes, fueron puestas en relación, al dictar la sentencia de condena, con las declaraciones practicadas en el plenario, y no analizados de manera aislada, y en consecuencia la actuación de la juez sentenciadora al valorar los mismos, y concluir que con esa actuación generó alteración y desosiego en la víctima, fue ajustada a derecho, constituyendo prueba de cargo apta, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

El recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Recurre la representación procesal de doña Asunción la sentencia en atención a que la pena impuesta, no es la prevista en el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado, adhiriéndose el Ministerio Fiscal. En lo relativo a las penas a imponer, en relación al delito de hostigamiento, previsto en el art. 172 ter 1 y 2 CP , prevé que: "Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días", de ahí que, asiste razón a ambos recurrentes cuando argumentan que se ha vulnerado la legislación vigente en relación a la pena impuesta.

Procede, por ello, revocar la sentencia en relación a la pena a imponer, imponiendo la mínima que prevé la ley, un año de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, en aplicación de loa arts. 57, 48 CP que recogen que: "En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, y que el apartado 2 del art 48 impone, en todo caso, "la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.) por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior", procede imponer las prohibiciones de aproximación a Sara en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y/o cualquier otro que sea frecuentado por la misma (a cuyos efectos, llegado el caso, deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia, así como, en su caso, posibles cambios ulteriores), con una duración de 2 años.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto: