Sentencia Penal 210/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2200/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se fundamenta el presente recurso en la aplicación indebida del art.468.3 del Código penal, inaplicación de la jurisprudencia y vulneración del art. 24 de la CE, esgrimiendo que se trata de un delito doloso, siendo necesario que el sujeto activo actúe con el ánimo tendencial de quebrantar la condena o medida cautelar, en el presente caso fue un descuido o despiste, no existió conciencia y voluntad no puede haber intencionalidad y por tanto antijuridicidad, no existe el elemento subjetivo consistente en el dolo de violar las medidas impuestas por la Autoridad Judicial.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida, por entender que la sentencia recurrida es ajustada a derecho, al considerar que en el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, sin que se haya incurrido en error en la apreciación de la prueba practicada en el juicio oral con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, resultando probados los hechos con base en la propia declaración del acusado que admitió que no portaba el día de los hechos el dispositivo tecnológico de control de aproximación, en relación con la testifical responsable del Centro de Control Cometa, así como la documental aportada.

SEGUNDO.- En el análisis del recurso, en cuanto a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la errónea valoración de la prueba, resaltar que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En igual sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que "el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se reitera en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SSTS 7.4.92 y 21.12.99)".

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

Por tanto el juicio de revisión sobre la prueba que corresponde a este Tribunal de apelación versa sobre los siguientes contenidos: Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador

TERCERO.- En cuanto a la indebida aplicación del art.468.3 del Código Penal, debe recordarse que la doctrina (STAP Jaén, Sección 2ª, núm. 243/2016 de 4/10, Álava, Sección 2ª, núm. 279/2016 de 24/10, Zaragoza, Sección 1ª, núm. 307/2016 de 7/10, y Barcelona, Sección 22ª, núm. 705/2018, de 5/12, y más recientemente por esta misma Sección 27, en la sentencia de fecha 22/06/2021, dictada en el RSV núm. 952/2021) viene afirmando que tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015 de 30/03, se establece una nueva modalidad de delito de quebrantamiento de condena, o de medida cautelar, según el párrafo tercero del art. 468 CP, que es del siguiente tenor " los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses", regulando así las diferentes conductas relacionadas con el uso de dispositivos técnicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad, o medidas cautelares adoptadas en procesos penales. Tales conductas pueden consistir, según la literalidad de dicho precepto, en: 1.- inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos de control; 2.- no llevar consigo los dispositivos técnicos de control; 3.- omitir las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento.

En el apartado XXII del preámbulo de la de la LO 1/2015 ya dijo que "en relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, se están planteando problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del imputado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se considera adecuado tipificar expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos", siendo que el artículo 468 se encuentra regulado dentro del Capítulo VIII "del quebrantamiento de condena", del Título XX, bajo la rúbrica de "delitos contra la Administración de Justicia" del Libro II del Código Penal.

Igualmente, a fin de lograr un mayor esclarecimiento, debe precisarse que el DRAE define el concepto "inutilizar", bajo la acepción de "hacer algo inútil, vano o nulo"; el de "perturbar" como "inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo o de alguien"; y el de "omitir", según su primera acepción, como "abstenerse de hacer algo", como mantuvo esta misma Sección en la STAP núm. 654/2017 de 19/10. En todo caso, este tipo penal es un delito doloso, por lo que es preciso que el sujeto actúe con el ánimo tendencial de quebrantar la condena, medida cautelar o medida de seguridad. Y el elemento subjetivo de este ilícito penal consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna conducta de las anteriormente descritas, inutiliza o perturba el referido dispositivo, o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad, o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de esa conducta o de la propia omisión, a falta de alguna otra circunstancia, o razón, que desvirtúe tal inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico.

Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito -aunque se refiera al quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo ello perfectamente extrapolable el tipo penal previsto en el tercer párrafo del art. 468 CP- también ha señalado que este ilícito es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007).

CUARTO .- A título meramente ilustrativo, debe indicarse que es indudable que el uso de estos dispositivos de control telemático resultan de muy eficaz aplicación en el ámbito de la Violencia de Género, pretendiéndose con esta medida disuadir al investigado/acusado/penado de aproximarse a la víctima, garantizando así su integridad física y moral, en tanto que los dispositivos permiten registrar todas las incidencias que se produzcan durante la vigencia de la prohibición de aproximación, la cual asegura que el agresor cumple las prohibiciones que le han sido impuestas en resolución judicial.

Y ha de hacerse expresa mención que es el Centro de Control Cometa el que ofrece los servicios de monitorización, operación e instalación de los dispositivos del sistema de Seguimiento por Medios Telemáticos de las Medidas y Penas de Alejamiento en el ámbito de la Violencia de Género, y en consecuencia, tal Centro es el que registra las incidencias que se producen, tales como que el infractor entre dentro de la zona de exclusión, ya sea fija o móvil, que se haya producido la descarga de la batería del dispositivo de localización, efectuando al efecto una llamada perdida (no comunicación con la unidad 2Track-DU) del investigado, o la separación del brazalete de la unidad 2Track, que es cuando no detecta la pulsera por encontrarse a un perímetro superior a 6 metros, o la manipulación de la correa o rotura del brazalete. Con tal medida, y según practica judicial plenamente conocida, el investigado/acusado/penado lleva dos aparatos, uno en forma de pulsera, que emite una señal de radiofrecuencia, y otro con un aspecto similar a un teléfono móvil, que recoge la señal de radiofrecuencia emitida por la pulsera (unidad 2Track).

Y es también conocido que al momento en el que se notifica al investigado/acusado/penado la adopción de la prohibición de aproximarse, estableciendo para su cumplimiento la fijación de un dispositivo telemático de control, se apercibe al mismo que, en el caso de incumplimiento, se pueden acordar nuevas medidas que impliquen una mayor limitación de su libertad, y sea factible que se le puede imputar un delito de quebrantamiento, siempre que concurran los requisitos doctrinales exigidos.

Cuando se coloca el dispositivo de control -siendo ello de igual general conocimiento- se informa al investigado/acusado/penado que no puede separarse del mismo, de cuál es el funcionamiento del brazalete y las obligaciones que asume para que el funcionamiento sea correcto, debiendo recargarlo y seguir todas las instrucciones del Centro Cometa, y ello porque el Sistema de Seguimiento se articula de acuerdo con las pautas y reglas que, en su caso, haya establecido la Autoridad Judicial que acuerde su utilización y de conformidad con lo dispuesto en dos Protocolos de Actuación, que se refieren bien al Protocolo de actuación del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado de 11 de octubre de 2013, bien el Protocolo de actuación en el ámbito penitenciario del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y la Fiscalía General del Estado, el 19 de octubre de 2015.

Ha de indicarse, a su vez que los Protocolos de actuación, como el de 8 de julio de 2009, regulan la "gestión de avisos", que son de dos tipos, el primero son las alarmas, consistentes en las incidencias técnicas graves que son las que afectan a cualquiera de los componentes del sistema y supongan el cese de su funcionamiento, como la rotura del brazalete, la extracción sin rotura, la separación del brazalete del track2 y la descarga de batería; y el segundo las alertas, consistente en las incidencias técnicas leves, que son las que afectan a cualquiera de los componentes de sistema y supongan un funcionamiento anormal pero sin interrupción.

Cuando se produce una alarma -siendo ello igualmente conocido- se origina una comunicación inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y una vez que se produce una de las incidencias antedichas el Centro Cometa realiza un informe que remite al Órgano Judicial que haya acordado la prohibición de aproximación, a los efectos de la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, como consta acreditado de forma fehaciente en autos.

QUINTO .- Partiendo de anteriores pronunciamientos, debe indicarse, que no se discute por la Defensa del recurrente, los hechos declarados probados recogido en instancia, si bien se alega que no hubo intención alguna de quebrantar la condena o medida cautelar, en el presente caso fue un descuido o despiste, que conocía la medida cautelar que le impedía aproximarse y comunicarse con la perjudicada, que tenía que cumplir y que fue requerido de su cumplimiento, que le pusieron un dispositivo electrónico para el cumplimiento de las medidas y le fue explicado su funcionamiento entregándole la información el Centro Cometa, en mismo sentido por parte de la representante legal del Centro de Control Cometa, después de ratificar su informe de fecha 23 de abril de 2019, relativa a la incidencia del dispositivo electrónico ocurrida el día 29 de marzo de 22019, explicó que cuando se instala el dispositivo se le informa al usuario el funcionamiento del mismo y se le da una guía, también se le informó que cuando se produce una incidencia se hace una llamada al dispositivo y si el usuario no atiende a la llamada se le llama a su teléfono móvil, tratando así de contactar con él, sin embargo en el presente caso el recurrente alega que se trató de un descuido o despiste, que puso a cargar el dispositivo ya que no tenía batería y bajo a comprar el pan y se le olvido cogerlo, alegato que no es creíble, como así ya recoge el Juez a quo, pues si bien pudo haberlo dejado cargando, no explica cómo no llevaba el teléfono móvil, donde sabía que de llamarle al dispositivo y no cogerlo después le llamarían al teléfono móvil, es más incurre en contradicción su justificación, pues manifiesta que bajo a comprar el pan y tardo porque estuvo esperando que saliera el pan del horno, cuando según el agente de la Policía Nacional ha depuesto que lo encontraron hablando en un grupo de personas, por ello no es creíble su justificación, también conoce que cuando le fue notificada la medida cautelar impuesta fue requerido de las condiciones que tenía que cumplir con el dispositivo de control que le habían colocado, así consta la certificación al folio 28 y 29 de la resolución que le imponía las obligaciones, entre las que se le requería al recurrente del uso correcto del dispositivo instalado, de su conservación y carga y de que no ser así o de quitárselo o dañarlo de alguna manera podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en definitiva el cumplimiento de la obligación de guardar y mantener el uso adecuado del dispositivo era precisamente uno de los compromisos a los que el acusado estaba obligado, careciendo las meras alegaciones mantenidas en el recurso de toda virtualidad exonerativa, pretendiendo el hoy Recurrente modificar la convicción judicial, alcanzada por el Juzgador a quo, por vía del art. 741 LECRIM, por la suya propia, naturalmente más interesada, estimando así este Tribunal ad quem al compartir la valoración llevada a cabo por el Juez a quo, el comportamiento activo del Recurrente, es carente de toda justificación, y estando obligado al cumplimiento y observancia de estas concretas obligaciones incumplidas, determina una intencionalidad que conlleva que sea atribuible su ilícito actuar a título de dolo, bien directo, bien eventual, según la doctrina ante reseñada, colmando, por todo ello, las exigencias típicas de este ilícito penal (STAP Pontevedra, Sección 4º, núm. 169/2018, de 5/12), por lo que este Tribunal ad quem estima que la valoración realizada por el Juzgador de Instancia de los hechos y, la aplicación del tipo penal de quebrantamiento del art. 468.3 del Código Penal es ajustada a derecho y, por ende procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,