Sentencia Penal 160/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1550/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO . - VALORACIÓN DE LA PRUEBA. -

Los hechos declarados probados se deducen de la actividad probatoria practicada en el acto del Juicio Oral con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, consistente en las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes del Cuerpo de Policía Local que intervinieron en los hechos, nº NUM002 y NUM003, y la testifical del comprador D. Carlos Jesús; habiéndose renunciado al resto de la prueba al no cuestionarse ni impugnarse la cadena de custodia, ni el análisis de la sustancia incautada en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, cuya pericial se dio por reproducida (f. 40 a 45); así como la de tasación del valor de la droga (f. 56 y 57); así como la aportada en el plenario por la defensa no impugnada, consistente en el informe del CAID ESTE, sobre el tratamiento por trastorno por consumo de cocaína que sigue el acusado.

Para la valoración del material probatorio hemos partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. En igual sentido artículo 6.1 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016.

El acusado ha negado que el pase de cocaína al comprador fuera a cambio de dinero, explicó que se conocían desde hace tiempo, y se encontraron casualmente en la calle Hermosilla, cuando se dirigía al bar Urban, donde solían encontrarse y consumir juntos. Le preguntó si tenía cocaína, y él le dijo que sí y se la pasó, pero no quería recibir nada a cambio, él se empeñó, y al final cogió el dinero, 50 euros. A preguntas de la defensa manifestó que conoce a Carlos Jesús desde hace años, y que solían consumir juntos en el bar Urban. Y que es consumidor desde hace muchos años, unos 10, consumo semanal, y actualmente está en tratamiento.

Esta versión exculpatoria ha quedado desvirtuada por las declaraciones los agentes de la Policía Local nº NUM003 y NUM002, quienes narraron lo que vieron de forma directa, coincidiendo en su descripción, que realizando las labores de patrullaje de paisano por la zona de la calle Hermosilla, observaron al acusado que llevaba un patinete eléctrico, junto a un señor con pelo blanco, viendo como éste le entregaba un billete de 50€ al joven que le entregó un envoltorio blanco, siendo casi simultánea la entrega del dinero y la del envoltorio, produciéndose una breve conversación que no pudieron escuchar, dirigiéndose el primero de los agentes al acusado al que le intervino el billete de 50€, y el segundo se dirigió al comprador, al que identificó, entregándole el envoltorio, manifestándole espontáneamente que tenía muchos problemas y había ido a coger cocaína, así como que conocía al acusado de trabajar en una obra.

Declaró como testigo D. Carlos Jesús, refiriendo que conoce al acusado desde hace tiempo, y que no le pagó nada por la droga. Explicó que había quedado con él para tomar una cerveza, aunque luego refirió que vive al lado, y se vieron en la calle, le dijo que iba al URBAN, un bar, iba con un patinete, le preguntó si tenía algo, le dijo que sí, "toma", y él le invitó a tomar una cerveza. Que es consumidor ocasional, cuando su nieta está con quimioterapia, porque lo pasa muy mal, y que en algunas ocasiones lo tomaban juntos en el bar. Sin embargo, a preguntas del Ministerio Fiscal, aclaró que ese día su nieta tenía sesión de quimioterapia, y estaba muy angustiado, lo encontró antes de llegar al bar, y le preguntó entonces si tenía sustancia, y le dio la sustancia y él le dio 50€ por ayudarle, "porque ese muchacho tiene que vivir", pero éste no se los quería coger, y él le insistió diciéndole "toma", "toma". Manifestó que quería la sustancia para relajarse, y que la compartía. Tiene un negocio de materiales para la construcción y hablaba con el acusado sobre las obras, porque éste se dedica a la construcción.

Declaración que carece de verosimilitud, por las evidentes contradicciones en las que incurre, pues si bien los agentes no escucharon la breve conversación que mantuvieron, describieron como, primero, el comprador entregó al acusado los 50€, y a continuación, casi simultáneamente, el acusado entregó el envoltorio, lo que revela una transacción de dinero por droga, hecho flagrante. Y es que no apreciamos razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones que desde el inicio de las actuaciones realizaron los agentes, que ningún interés tienen en contra del acusado, al que no conocían. Y su declaración, además viene corroborada por el hecho de haber intervenido en poder del comprador la papelina con la cocaína, y en poder del acusado el billete de 50€.

Al respecto debemos recordar que la Jurisprudencia (entre otras STS 77/2011 de 23 de febrero, 146/2012 de 6 de marzo, y 920/2013 de 11 de diciembre), señala que al tratarse de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma, su posición en el juicio es extremadamente delicada, como enseña la experiencia del foro, "pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

SEGUNDO . - CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafos primero y segundo, del Código Penal.

Alega la defensa que nos encontramos ante un hecho subsumible en el delito contra la salud pública, resultando atípico atendida la cantidad de cocaína intervenida, que no alcanza la dosis mínima psicoactiva, haciendo un cálculo erróneo, pues parte de considerar que sobre la droga pura (0'15 gr) hay que calcular la pureza (20'8%), lo que arroja una cantidad por debajo del umbral de los 50 mg fijada por la jurisprudencia para considerar punible la conducta, por ser una cantidad insignificante, que no representan un peligro efectivo para la salud.

La STS 512/15 de 30 de septiembre, recuerda que la atipicidad en casos de conductas de tráfico, se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo. Y para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, el alto Tribunal acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología elaboró un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. Y en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

De esta forma, la Jurisprudencia establece como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga, conforme a los parámetros técnicos indicativos elaborados por el Instituto Nacional de Toxicología.

Pues bien, en el presente caso, conforme a los criterios de los Plenos de Sala de 1 de junio de 2003 y 3 de febrero de 2005, no puede acogerse que estemos ante una dosis mínima psicoactiva, pues no es que la cantidad total de cocaína pura 0'15gr (150 mg), tenga una pureza del 20'8%, sino que la sustancia intervenida, que es un total de 0'744gr, tenía una riqueza del 20'8%, obteniéndose así la cantidad de 0'15 gramos (150 mg) de cocaína pura, lo que triplica la dosis mínima psicoactiva que está fijada en 50 mg. Y sin que la aplicación del margen de error planteada por la defensa, conlleve la modificación de este resultado, dado que, como decimos, triplica la dosis mínima psicoactiva.

Como decimos, en los hechos declarados probados concurren los elementos configuradores del delito contra la salud pública:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin. Por lo tanto, cualquier acción que se incluya en los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" colma los requisitos del tipo penal y conlleva su consumación.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína, que es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, que han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

c) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, que se infiere, como hemos analizado ut supra, de la declaración de los agentes policiales, que han ratificado en el plenario como presenciaron el intercambio de dinero por la papelina que contenía la cocaína, e interviniéndosele al acusado los 50€ que vieron entregar al comprador, y a éste la papelina que le entregó el acusado.

Ahora bien, el Tribunal considera que procede la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP. La actividad delictiva del acusado aparece como aislada, referida a la venta de una dosis, y se desprende del escaso valor que apenas alcanza los 50€, siendo propia del menudeo callejero, de lo que viene calificándose como el último eslabón del circuito comercial del narcotráfico. Por otro lado, a la escasa gravedad del injusto, cercano a la atipicidad, que en principio no exigiría la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables, aún así debe ponderarse el hecho de que hasta marzo del 2022, es decir, tan solo tres meses antes de los hechos, había sido dado de alta en el CAID ESTE del tratamiento que seguía por trastorno por consumo de cocaína, por su remisión al consumo. Por otro lado, la agravante de reincidencia y el hecho de que el delito lo hubiera cometido cuando le restaban solo 6 meses para que expirara el plazo de la suspensión por 5 años de la previa condena por sentencia de 25.09.2017, no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

TERCERO . - AUTORIA.-

Del indicado delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal, Rogelio por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos ya expuestos.

CUARTO . - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.-

En la realización de dicho delito concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP, al constar que el acusado había sido condenado en sentencia firme de 25.09.2017, por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, que fue suspendida por plazo de 5 años, suspensión que le fue notificada el 5.12.2022.

Además concurre en el acusado la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7º en relación con el 21.2º ambos del CP, y ello a la vista del informe del CAID ESTE aportado por la defensa al inicio del Juicio, conforme al cual, el acusado está diagnosticado de trastorno por consumo de cocaína, habiendo estado en tratamiento desde el 9 de junio de 2017 hasta el 7 de marzo de 2022, periodo en el se mantuvo adherente al tratamiento, acudiendo con regularidad a los controles toxicológicos y las citas programadas con el médico, psicólogo clínico y trabajadora social, habiendo conseguido mantenerse abstinente a la cocaína, estabilidad en la remisión del consumo que conllevó el alta terapéutica. Habiendo acudido nuevamente al CAID el 15.12.2024, por recaída en el consumo, reanudando la asistencia a citas y controles toxicológicos con frecuencia semanal, que están siendo negativos salvo el realizado el 26.01.24 que fue positivo a la cocaína, pese a lo cual se valora como favorable el seguimiento en el tratamiento.

Es claro que el trastorno por consumo de cocaína que tiene diagnosticado, aun cuando había sido dado de alta en el tratamiento seguido tres meses antes de los hechos, le afecta de alguna manera a sus capacidades volitivas y cognitivas.

Al respecto debemos recordar que una reiterada jurisprudencia, (entre otras STS 533/2016 de 16 de junio, 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

QUINTO .- PENALIDAD.-

Para la determinación de la pena debe estarse a lo dispuesto en el art. 66.1.7ª, al concurrir la agravante de reincidencia junto a la atenuante analógica de drogadicción. Entendemos que existiría un predominio de la circunstancia agravante de reincidencia, frente a la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, al constar respecto de aquélla que cometió el delito cuando aún no había expirado el plazo de la suspensión de la ejecución de la pena, que lo fue por cinco años, si bien le restaban solo 6 meses.

Ahora bien, a la hora de individualizar la pena, la jurisprudencia subraya que "...la reincidencia no es obstáculo para degradar la pena. Se ha afirmado que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. La agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de las reglas de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico" ( STS 362/2022 de 7 de abril y 653/2012, 27 de julio)

Y precisamente en el presente supuesto hemos de ponderar igualmente la escasa gravedad del injusto, cercano a la atipicidad, según hemos analizado ut supra. Por ello estando sancionado el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP por el que se le condena, con una pena que oscila entre 1 año y 6 meses hasta los 3 años de prisión, se va a imponer la pena en dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y multa del tanto del valor de la droga, 45'97€, con dos días de privación de libertad en caso de impago.

Igualmente procede acordar el decomiso y destrucción de la sustancia ex artículo 374 del Código Penal.

Y en relación a la sustitución de la pena por la de expulsión, el art. 89.3 del Código Penal dispone que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

En el presente caso no disponemos de la información necesaria para poder realizar un pronunciamiento sobre la posible sustitución de la pena de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional, razón por la que acordamos diferir dicha decisión para el trámite de ejecución de sentencia. Y ello atendiendo a que si bien el acusado y su defensa conocían la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes, nada se preguntó sobre la cuestión en el plenario, por lo que se va dejar su decisión para el trámite de ejecución de sentencia, en cuanto que, pese a constar que se encuentra sin permiso de residencia en territorio español y por tanto en situación irregular, como hemos señalado, no fue interrogado el acusado sobre el arraigo que parece tener en nuestro país, donde consta que se encuentra desde 2014 a la vista de la hoja histórico penal, constándole un decreto de expulsión del territorio nacional por tiempo de 3 años, de fecha 13.09.2017, por el que estuvo ingresado en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Madrid, sin que se haya materializado su expulsión hasta la fecha, desconociéndose las razones, pues nada se preguntó por las partes. Y por otro lado, aunque no se ha acreditado, parece contar al menos con arraigo laboral, habiendo manifestado el testigo que le conoce de las obras.

SEXTA. - Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.