Sentencia Penal 199/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 493/2024 de 15 de abril del 2024

PRIMERO. RECURSO DE Pascual

El recurso de apelación interpuesto por Pascual se fundamenta en que concurriría nulidad de actuaciones porque no se habría practicado prueba de descargo consistente en la testifical de Iván.

Por otra parte, invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de práctica de pruebas de descargo.

Añadido a lo anterior, denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del artículo 779.4 ( sic) de la LECRIM , debido a que los hechos descritos en el auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado describiría un relato (según el cual " sobre las 20'15 horas del pasado 4 demarzo Porfirio, en la calle Ministriles de esta población entregó un billete a Iván, y separándose de él recibió de Pascual unacajetilla de tabaco, que guardaba en su interior una bolsita con 0'744 gramos de marihuana ") diferente al que ha sido objeto de acusación, sin correlación entre la conducta del recurrente y la marihuana localizada en poder de Iván. Sostiene que entregar un billete no sería un delito, por lo que Porfirio no podría ser condenado por tráfico de drogas; y, en el caso del recurrente, alega que entregar una cajetilla de tabaco no sería delito.

De otra parte, denuncia infracción del artículo 16 del Código penal debido a que, como el comprador no habría llegado a tener la posesión libre y final de la sustancia, los hechos serían constitutivos de delito en grado de tentativa.

Se denuncia igualmente vulneración del artículo 368 del Código penal y del principio in dubio pro reo, debido a que la prueba practicada no acreditaría los hechos probados, teniendo en cuenta que la agente de policía que habría extraído la marihuana del paquete de tabaco no recordaría qué más habría dentro, pudiendo ser un mechero, cigarrillos u otros efectos de tenencia penalmente atípica.

Asimismo, señala que procedería aplicar el subtipo atenuado del artículo 368, 2º del Código penal, atendiendo a la cantidad aprehendida (dos tercios de gramo) y pretende que no se podrían tener en cuenta otros antecedentes no computables a efectos de reincidencia para graduar la pena.

Reclama que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada, no simple, teniendo en cuenta las paralizaciones del procedimiento.

Añadido a lo anterior, denuncia infracción del artículo 21.7 del Código penal por inaplicación de la atenuante analógica por exclusión social, debido a que el recurrente se encontraría en situación de calle.

Por lo que solicita la estimación del recurso interpuesto, con diversos pedimentos planteados de manera subsidiaria:

1) Anulación de la sentencia con retroacción de actuaciones para localizar al testigo propuesto.

2) Absolución, por falta de pruebas.

3) Absolución, por falta de correlación de los hechos probados con los descritos en el auto de transformación en procedimiento abreviado.

4) Condena a pena de veintitrés días de prisión, con rebaja de cuatro ( sic) grados, por aplicación de pena inferior en un grado por tentativa, un grado más por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal y dos grados más por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada

5) Condena a pena de un mes y quince días de prisión, en caso de que no se considere la comisión en grado de tentativa.

6) Condena a tres meses de prisión para el supuesto de que sólo se considere aplicable la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

RECURSO DE Porfirio

El recurso de apelación interpuesto por Porfirio se fundamenta en que concurriría infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368, 2º, en relación con los artículos 27 y 28 del Código penal por error en la apreciación de la prueba, ya que la prueba practicada no permitiría considerar acreditada la participación del recurrente en los hechos. Denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pone en duda su identificación debido a que uno de los agentes habría manifestado que participó en la detención de una persona que no estaría en la sala. Añadido a lo anterior, rechaza que se le pueda atribuir la comisión de los hechos a título de autor. Por otra parte, denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, señala que el coacusado habría negado los hechos y el Agente número NUM000 habría descrito los hechos que su compañero número NUM001 habría corroborado periféricamente, por lo que la única declaración incriminatoria no habría sido probada de manera directa en el plenario. Invocando el principio in dubio pro reo, solicita la estimación del recurso y la absolución del recurrente.

Uno y otro recurrente se adhieren a los recursos de apelación planteados por sus respectivas defensas.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los recursos interpuestos.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En tal sentido, " es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida" ( SAP Madrid, Sec. 16, nº 442/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1041/22; SAP Madrid, Sec. 16, nº 443/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1058/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso, salvo en un matiz, relacionado con el juicio de tipicidad, que posteriormente abordaremos.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 476/20, de 3 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, declara la Sala Segunda que " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Respecto al principio in dubio pro reo, como ha declarado la Sala Segunda, se vulnera cuando el tribunal resuelva sus dudas eligiendo la posibilidad fáctica más gravosa para el reo. Pero no en el supuesto de que el examen de las pruebas le conduzca derechamente a una ocurrencia fáctica determinada ( STS Sala 2ª, nº 1118/11, de 2 de noviembre. Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel). Por lo que, como se explicará, no se aprecia la vulneración invocada.

En el presente caso, la representación procesal de Pascual plantea varias cuestiones relacionadas con aspectos formales y que, a su entender, perjudicarían a su cliente.

Por otra parte, tanto el mencionado recurrente como el coacusado Porfirio discrepan en cuanto al juicio de inferencia, de tipicidad y de penalidad de la resolución recurrida.

Comenzaremos analizando las cuestiones de carácter formal planteadas y, posteriormente, abordaremos las pretensiones relacionadas con la valoración de la prueba practicada, la subsunción y la individualización de la pena.

TERCERO. Dedicaremos este Fundamento Jurídico a analizar las cuestiones formales planteadas.

De un lado, respecto a la prueba de descargo propuesta.

Por otra parte, acerca de la imposibilidad de celebrar un juicio oral sobre hechos no descritos en el auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 25 de enero de 2021 (folios 122 y 123).

a) Sobre la prueba propuesta

La defensa de Pascual reprocha la denegación de práctica de prueba interesada en su momento.

Consta en el auto declarando la pertinencia de la prueba (folios 168 y siguiente) la inadmisión de determinadas pruebas propuestas por el mencionado recurrente.

La grabación audiovisual del juicio oral revela que, tras un intenso diálogo al respecto, en el que se apuntaron posibilidades finalmente no planteadas por la defensa de Pascual (incluyendo reproches a la parcialidad de la Magistrada y posible presentación de un incidente de recusación), la Juez de lo Penal mantuvo su decisión, por lo que la defensa efectuó la correspondiente protesta.

En esa tesitura, pudo la defensa haber interesado en apelación la práctica de los medios probatorios conforme a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECRIM, lo que impide considerar concurrente la nulidad de actuaciones y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de práctica de medios probatorios. Pruebas que, como consta en el auto de pertinencia de la prueba, fueron rechazadas por considerarse, bien diligencias propias de la fase de instrucción, bien de imposible práctica (la testifical de descargo).

Recordemos que, en relación con la nulidad invocada, recuerda el Tribunal Supremo que " es necesario abordar dos cuestiones; en primer lugar, si se ha producido la omisión denunciada; y, en su caso, si la omisión supone vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, de defensa y a un proceso con todas las garantías, que es la infracción de precepto constitucional alegada. Y ello por cuanto, como señalábamos en la sentencia núm. 544/2016, de 21 de junio , no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. Para que ésta exista es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa que el artículo 24 de la Constitución Española reconoce ( SSTC. 48/84, de 4 de abril ; 211/2001, de 29 de octubre ; y 40/2002, de 14 de febrero )" ( STS 486/20, de 1 de octubre) ( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 426/21, de 2 de junio, Recurso nº 687/21; AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 310/23, de 13 de abril, Recurso nº 436/23).

No ha ocurrido así en el presente caso.

Por lo que los motivos analizados deben rechazarse.

b) En cuanto a los hechos no descritos en el auto de 25 de enero de 2021.

Sostiene la defensa de Pascual que los hechos descritos en dicha resolución no se corresponderían con los que han sido objeto de acusación y posterior enjuiciamiento. Por lo que se habría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del artículo 779.1, 4ª de la LECRIM.

Ocurre que dicha resolución (folios 122 y 123) debe ser complementada con el contenido del auto desestimatorio del recurso de reforma interpuesto frente a la misma en forma principal y dictado el 22 de mayo de 2021 (folios 132 y siguientes), en el que describen de manera minuciosa los hechos que completan la resolución inicialmente dictada, tal como se expuso en el auto dictado el 18 de octubre de 2021 (folios 157 y siguientes) por la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, que desestimó el recurso de apelación planteado (AAP Sec. 15ª, nº 794/21, de 18 de octubre, Recurso nº 1055/21).

En consecuencia, la pretensión debe ser igualmente rechazada.

Pasemos a las cuestiones de fondo.

CUARTO. Ambos recurrentes discrepan de la valoración de la prueba practicada.

Reordenaremos las pretensiones planteadas por la defensa de Pascual con el fin de ofrecer una respuesta sistemática, tanto a los pedimentos de dicho recurrente como al recurso de apelación presentado por la defensa de Porfirio.

Abordaremos en primer lugar el juicio de inferencia (la valoración de la prueba), posteriormente el juicio de tipicidad (la subsunción en el tipo penal, la posible comisión en grado de tentativa y el posible carácter muy cualificado de la atenuante de dilaciones indebidas) y enlazaremos con el juicio de penalidad.

JUICIO DE INFERENCIA

Los recurrentes discrepan de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso.

La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Tribunal cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

El visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral permite comprobar que Porfirio no compareció, pese a haber sido legalmente citado, por lo que el juicio se celebró en su ausencia, previos los trámites establecidos al respecto por el legislador.

Tal como consta en la resolución recurrida, Pascual negó haber cometido los hechos. Habló de su condición de consumidor, dijo desconocer si el coacusado se encontraba en igual situación adictiva, se quejó de que la Policía siempre los maltrata y negó haber vendido marihuana el día de los hechos.

Posteriormente declararon los funcionarios policiales. El primero de los agentes manifestó que pudo ver cómo los acusados se comportaron en los términos declarados probados. Un joven se acerca a Porfirio, le entrega un billete que Porfirio facilita a Pascual, quien entrega algo a Porfirio que, a su vez, se lo entrega al joven que le había entregado el dinero. Después de lo cual se procedió al cacheo de los intervinientes, procediendo a la incautación de la sustancia en poder del joven y del dinero en poder del joven.

La funcionaria policial que declaró a continuación corrobora la declaración de su compañero, en cuanto ella misma intervino en poder del joven la cajetilla de tabaco que contenía marihuana.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de la declaración de ambos funcionarios, quienes en modo alguno ofrecen una declaración ambigua, difusa, gaseosa o ambivalente.

Contrariamente a lo que se sostiene en apelación, la declaración de la funcionaria policial no es sólo una testifical de referencia, pues su testimonio es directo en lo referente a su intervención y la incautación de la sustancia, corroboradora de la versión de su compañero.

La serenidad, la objetividad de los testimonios de los agentes dotan de absoluta verosimilitud sus declaraciones y permiten considerar acreditados los hechos declarados probados, contrastados además por la constancia de la sustancia incautada, debidamente analizada por el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 79 y siguientes y no impugnado por las partes, al igual que el informe de valoración que consta a los folios 84 y siguiente.

Por lo que los motivos analizados deben rechazarse.

JUICIO DE TIPICIDAD

Son varios los puntos que debemos abordar:

a) Subtipo atenuado del delito contra la salud pública.

La sentencia de primera instancia rechaza la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368, 2º del Código penal debido a que ambos acusados tienen antecedentes penales por hechos similares a los que han sido objeto de enjuiciamiento.

En relación con el subtipo atenuado en los delitos contra la salud pública, el Tribunal Supremo expuso en su día que, como " doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma" ( STS 873/12, de 5 de noviembre; STS 918/13, de 4 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 328/22, de 14 de junio, Juicio Oral 290/22).

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos dicha doctrina aplicable al presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos (un pase de droga), la reducida cantidad de sustancia intervenida y el hecho de que, pese a que se aluda a la existencia de otros antecedentes penales, no concurre en ninguno de los acusados la agravante de reincidencia. Circunstancia modificativa que, como se ha indicado, tampoco impediría per se la aplicación del tipo penal reclamado y que por los motivos expuestos debemos aplicar.

b) Tentativa

La defensa de Pascual sostiene que el comprador no habría llegado a tener la posesión libre y final de la sustancia, por los que los hechos serían constitutivos de delito en grado de tentativa.

No es así.

Sobre el particular, esta Audiencia Provincial ha recordado que " la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 176/2014, de 5 de marzo , que se remite a Sentencia 867/2011, de 20 de julio , y a las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008 , de 16- 12; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , se dice al respecto:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstas en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada" ( SAP Madrid, Sec. 30ª, 716/19, de 11 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 258/22, de 10 de mayo, Juicio Oral 33/22).

En el presente caso, la sustancia fue incautada en poder del comprador cuando ya se había perfeccionado la venta, por lo que no cabe inferir que el grado de ejecución sea el de tentativa planteado en apelación.

El argumento debe rechazarse.

c) Dilaciones indebidas

La defensa de Pascual reclama que se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con una intensidad muy cualificada.

Tampoco es posible.

Hemos expuesto en resoluciones precedentes que, " resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: "La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60), y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia". ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 683/19, de 20 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, n º 425/20, de 4 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 254/22, de 9 de mayo, Juicio Oral nº 1096/21).

La doctrina expuesta impide estimar el motivo planteado en apelación. El juicio oral se celebró tres años después de los hechos, constando las paralizaciones declaradas probadas, sin que el resto de plazos interruptivos mencionados por la defensa de Pascual en fase de conclusiones provisionales tenga una extensión que conlleve que la atenuante de dilaciones indebidas revista el carácter muy cualificado pretendido, sino tan sólo simple, como de manera argumentada ha razonado la Magistrada de lo Penal.

Por lo que el motivo de apelación debe ser igualmente rechazado.

d) Atenuante analógica

Plantea la defensa de Pascual la atenuante analógica de exclusión social en que se encontraría su cliente.

No es posible.

Además de los razonados argumentos empleados por la Magistrada de Instancia relativos a la falta de prueba de la precaria situación invocada, la cuestión expuesta vendría a componer una suerte de atenuante analógica de estado de necesidad en un delito contra la salud pública.

Circunstancia modificativa de muy restrictiva aplicación en los delitos contra la salud pública, " en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado" ( STS 450/13, de 29 de mayo).

Y que, en el presente caso, no sería aplicable, teniendo en cuenta que la ilícita actividad llevada a cabo por Pascual no se limitó a una actuación personal, individual y desarrollada de una manera medianamente apresurada, sino ejecutada de manera conjunta con el coacusado, llevada a cabo con ciertos preparativos y desarrollo inherentes a la comisión del hecho, lo que impide atender la tesis de la defensa.

En definitiva.

Procede estimar parcialmente los recursos, condenar a Pascual e Porfirio como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad atenuada, con la rebaja añadida de un grado ya apreciada en la instancia por la concurrencia de las atenuantes simples de dilaciones indebidas y de drogadicción, a la pena de tres meses de prisión y multa de un euro. En lugar de la pena de seis meses de prisión y multa de dos euros impuesta en la instancia.

Todo ello, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.