Sentencia Penal 17/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 380/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- De conformidad con lo alegado por la defensa del acusado en su escrito de defensa y reiterado como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio oral debe resolverse sobre la petición de declaración de nulidad de las actuaciones la cual se fundamenta en haberse practicado la entrada y registro del domicilio del acusado, que habría sido consentido voluntariamente por este, pero sin la preceptiva asistencia de abogado, encontrándose detenido, por lo que han sido vulnerado sus derechos de defensa y la inviolabilidad de su domicilio, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad radical de las diligencias y la invalidades de las fuentes de prueba obtenidas en el curso del procedimiento.

Pese a las afirmaciones realizadas en la vista por los funcionarios policiales que intervinieron en los hechos con relación a que el acusado no fue detenido hasta que se practicó la diligencias de intervención de sustancias en su domicilio, lo cierto es que la documental que consta en las actuaciones no sustenta esta afirmación.

Consta en los folios 11 y 12 la diligencia en la que literalmente se hace constar como hecho delictivo que motiva la detención:

"Delito contra la salud pública, que realizando labores de prevención de paisano y a pie por la zona arriba indicada observan a un varón el cual ante la presencia de un vehículo policial cambia rápidamente el sentido de la marcha, acelerando el paso y mirando hacia atrás, que los agentes se identifican mediante su carnet profesional y su placa emblema como agentes del cuerpo nacional de policía y se entrevistan con esta persona, la cual no da una respuesta clara a los funcionarios, que se realiza un cacheo superficial de seguridad, localizándole varios tipos de sustancia estupefaciente, motivo por el cual se procede a su detención".

Es, por tanto, esta intervención de sustancias en la vía pública, la que motivó la detención del acusado, no la posterior intervención en su domicilio, que se realiza estando ya detenido.

En este punto cabe recordar que el art.18.2 de la Constitución establece: "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito"; y que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que este consentimiento, cuando el titular se encuentre detenido, debe prestarse con asistencia de abogado. Así se recoge en la STS 6/2021 de 13 de enero y en la mas reciente STS 619/2022 de 22 de junio:

"Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTS 727/2003, de 16 de mayo; 530/2009, de 13 de mayo; 478/2013, de 6 de junio; 103/2015; de 24 de febrero; o 423/2016, de 18 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que según el artículo 18.2 CE sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984, de 17 de febrero), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar" ( STC 22/1984, de 17 de febrero; STC 160/1991, de 18 de julio y 50/1995, de 23 de febrero; STC 69/1999, de 26 de abril; y STC 283/2000 de 27 de noviembre). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental". Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a acomodar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Inequívoca y reiteradamente esta Sala ha reclamado, lo recordaba la reciente STS 6/2021, de 13 de enero, que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida, la presencia de su Abogado (entre otras STS 845/2017, de 21 de diciembre, o la 234/2016, de 17 de marzo, que el recurso cita, o STS 402/2019, de 12 de septiembre, y las que en ella se citan)".

Así lo exige igualmente el art.520.2.LECR: "Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes: (...) c) Derecho a designar abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 527 y a ser asistido por él sin demora injustificada. En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible".

Previendo en su apartado 6 que "la asistencia del abogado consistirá en: (...) c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten (...)"

Negaron algunos de los funcionarios policiales que hubiera entrada alguna en el domicilio del acusado, que permanecieron en el exterior de la vivienda y este les entregó voluntariamente las sustancias intervenidas, pero este extremo resulta confirmado tanto por la declaración del acusado como por la del funcionario 110.411 quien afirmó que "iba abriendo los armarios y los cajones", actuación por parte de aquel que no hubiera podido observar de no encontrarse en el interior de domicilio.

Por tanto, habiéndose practicado la entrada en el domicilio del acusado con el consentimiento de este, prestado, estando detenido, sin la preceptiva asistencia letrada, procede conforme a lo establecido en el art.11.1 y en el art.238 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, declarar la nulidad de esta diligencia

El art.11.1 establece: "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

El art.238 establece: "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan".

No obstante, esta declaración de nulidad solo alcanza a la diligencias practicadas con motivo de la entrada en el domicilio del acusado y a las sustancias intervenidas que se encontraban en su interior, no así a las practicadas hasta ese momento, siendo válida la intervención de las mismas en la vía pública, siendo estos hechos, que se recogen en el primero de los hechos declarados probados, los que serán objeto de enjuiciamiento.

Así resulta de lo dispuesto en el art.243.1 LOPJ, conforme al cual "la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad".

SEGUNDO .-. Los hechos declarados probados en el párrafo primero del apartado de hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código penal , el cual prevé la conducta de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines".

Estos hechos se han declarado probados conforme a la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por el acusado, por los testigos que declararon a su instancia y por los agentes de policía que intervinieron en los hechos, así como la pericial sobre la naturaleza y valor de las sustancias intervenidas.

Se han sostenido en la vista dos versiones respecto a como sucedieron los hechos la noche del 4 de abril de 2021.

El acusado y sus amigos, que declararon como testigos, sostienen que cuando se encontraban en la sauna se produjo una intervención policial; que los trasladaron a la zona de la taquillas del establecimiento y allí en la taquilla donde él había guardado su mochila se encontraron sustancias, que no eran de su propiedad.

Por el contrario, los funcionarios policiales sostienen la versión mantenida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, que es la que se considera probada; que la intervención policial se produjo en la vía pública; que el acusado, al salir de la sauna y percatarse de la presencia policial, aunque fueran de paisano, tomó la dirección contraria por lo que procedieron a su interceptación, identificación y posterior registro, ocupándole en la mochila las sustancias intervenidas.

Es esta la versión que se ha mantenido policialmente desde el inicio de las actuaciones, sin que la ofrecida por el acusado tenga más sustento que la de sus amigos, declaraciones testificales que, por razón de los vínculos de amistad que mantienen con el acusado, no ofrecen las suficientes garantías de fiabilidad, suponiendo las mismas la imputación a los funcionarios policiales actuantes de una actuación irregular respecto de la que no existe el más mínimo indicio.

Por el contrario, no se han expuesto razones por las que haya que dudar del testimonio prestado por los funcionarios policiales; como recuerda la STS 308/2020 de 12 de junio de 2020: "Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E".

La ordenación al tráfico de las sustancias intervenidas cabe inferirle de la variedad de las sustancias intervenidas (MDMA, GBL, ketamina y eutilona), así como de su distribución en botellas (6) y bolsitas individuales (3y 4) y del elevado número pastillas de MDMA (30), que excluye que estuviera destinado al consumo particular del acusado, y por la circunstancia de que su intervención se produjera a la salida de un establecimiento de ocio en el que el consumo de estas sustancias para la práctica de relaciones sexuales, en el denominado "chem sex", es habitual según reconoció el acusado en su declaración, así como por los testigos, por lo que cabe deducir que las llevaba para su venta a terceros en el referido local

TERCERO .-. Del expresado delito es responsable en concepto de autor Jose Ignacio conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código penal, sin que sean de apreciar circunstancias que le eximan de responsabilidad criminal.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha invocado por la defensa del acusado la concurrencia de la atenuante de drogadicción y al respecto la Jurisprudencia es clara; como recuerda la STS 38/2019 de 30 de enero de 2019, con cita de la STS 467/2015 de 20 de julio de 2015:

"Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio " in dubio pro reo".

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)".

Acreditado por parte del acusado el consumo de sustancias (mefedrona, derivados anfetaminicos, GHB y Ketamina) en un contexto de relaciones sexuales (chem sex), no consta probado que este consumo afectara a sus capacidades volitivas o intelectivas, excluyendo o minorando su responsabilidad penal.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica constatación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas).

QUINTO .- Penalidad

El art.368 del Código penal sanciona con las penas de "prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

El MDMA se encuentra incluido en la Lista I del Convenio de 1971, el GBL, compuesto análogo al GHB en la Lista II del Convenio de 1971; la ketamina se encuentra incluida en el Anexo I (Lista IV) del RD 2829/1977, y la eutilona, no fiscalizada en la actualidad se encuentra relacionada estructuralmente con la metilona, fiscalizada en la Lista II del Convenio de 1971, siendo sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que procede la imposición de la pena de tres años de prisión, no existiendo razones por la que debe imponerse una pena superior al mínimo legal, y multa equivalente al valor de la droga intervenida (1.273,45 €), con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art.53.2 CP)

La pena de multa corresponde al valor de la sustancia intervenida conforme a la tasación realizada por la policía que consta en los folios 166 a 179, sin que por la defensa se hayan expuesto razones suficientes por las que haya que entender que la valoración de las sustancias intervenidas no corresponda al precio medio de las mismas en el mercado ilícito nacional en la fecha de los hechos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal se le impone, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se debe acordar igualmente el comiso de la sustancia intervenida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándoseles el destino legalmente establecido.

SEXTO .- El art.239.LECR prevé que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales" y el art.123.CP establece que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito", por lo que procede condenar al acusado al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,