Sentencia Penal 26/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1456/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Insta la recurrente la nulidad de la sentencia al amparo del artículo 729.3º de la LECrim al entender que se ha visto afectado el derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión al haberle sido denegada indebidamente la prueba documental consistente en la documentación que acompañado al recurso, y que consiste en diversas denuncias interpuestas en el año 2017, autos de sobreseimiento dictados en por diversos juzgados de España, y documentación acreditativa del préstamo al que se refirió la acusada en el interrogatorio, y que amparo a los terceros autores de tales hechos. Subsidiariamente solicita la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se le absuelva sustentando su alegato en que existe error en la apreciación de la prueba por cuanto no existe prueba suficiente de que haya sido la acusada la autora de la estafa por la que se le ha condenado, toda vez que ella también ha sido perjudicada por unos hechos que han consistido en que se utilizaron sus datos personales para abrir una cuenta bancaria en la entidad ING, y cuando ella cedió los datos de la misma hicieron y deshicieron a su antojo con la misma terceras personas , sin que ella haya obtenido un beneficio. Como último motivo del recurso impugna la imposición de la pena, estimando que debía haberse impuesto la pena mínima, y por ello se opone a que sea expulsada al amparo del art 89.1 del Código Penal, habida cuenta de que no es cierto que no tenga arraigo tal y como se acredita por su NIE, copias del certificado de su matrimonio, su vida laboral y su certificado de empadronamiento.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. La acusación particular se pronunció en iguales extremos.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado.

1.- En cuanto a la solicitud de nulidad del juicio por no admitirse la prueba documental al amparo del artículo 729.3º de la LECrim debe desestimarse de plano.

El tratamiento jurisprudencial que da el Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ): " a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre )."

Pues bien, desde estas coordenadas jurisprudenciales este Tribunal de apelación se sitúa, para analizar si la prueba propuesta fue indebidamente denegada, y en este caso si tal denegación incorrecta ha podido tener una incidencia perjudicial para la estimación de sus pretensiones; reexaminada la grabación del juicio la denegación es ciertamente rigorista; la aportación de la copias de una serie de documentos , consistente en diversas denuncias interpuestas en el año 2017, autos de sobreseimiento dictados en por diversos juzgados de España, y documentación acreditativa del préstamo al que se refirió la acusada en el interrogatorio, y que amparo a los terceros autores de tales hechos, en nada perjudica a las partes en el proceso y abunda y garantiza plenamente el derecho de defensa del acusado, sin perjuicio de la valoración de la misma para determinar la autoría de la acusada y los hechos enjuiciados; no obstante explicitada tal censura, debemos no obstante argumentar que sin perjuicio de no admitir la documentación que acreditaba la solicitud del préstamo, a través del cual la acusada sostiene que ella a su vez ha sido perjudicada por la utilización indebida de sus datos bancarios, la Juez ad quo al valorar su declaración explicativa sobre los hechos argumenta, para refutar tal versión, teniendo en cuenta el referido préstamo. Y aunque desde la perspectiva de esta Sala la prueba hubiera sido pertinente en su admisión, ex post se puede decir que carece de virtualidad para modificar la decisión de condena sustentada por las pruebas de cargo que se practicaron en el acto del juicio, es decir su admisión no hubiera cambiado la valoración de las mismas, e incluso su reexamen por esta Sala en función de la facultad que el artículo 791 de la LECrim le otorga tampoco conduce a la exoneración de la condena ni siquiera porque indujera dudas objetivas, en el proceso valorativo que por esta Sala, teniendo en cuenta tales documentos, se desarrollara, como seguidamente se explica.

Por ello procede la desestimación del primer motivo acerca de la nulidad del juicio por indefensión.

2.- En cuanto al segundo motivo del recurso referido a la errónea valoración de la prueba. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender insuficiente la prueba sobre la que se erige la sentencia condenatoria. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , (con cita de las SSTS núms. 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , 542/12 de 21 de junio , 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ), el contenido constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia es el siguiente:

1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y estas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a esta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

5º.- Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia... cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

En el presente recurso, examinadas las actuaciones y la grabación del juicio, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la recurrente. Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo se aprecien errores, contradicciones o incongruencias, ni se desprendan dudas que reclamen la aplicación del principio pro reo.

Este Tribunal entiende que vista la prueba que se practicó en el acto del juicio, y que consistió en la acreditación, porque así lo reconoce la acusada y se infiere de la prueba documental que remitió la entidad ING, que no se ha impugnado, que la cuenta a la que se transfirieron las cantidades entregadas por la perjudicada en concepto de precio del vehículo nunca entregado, estaba a su único nombre , no había ningún cotitular más, con lo que la misma era quien disponía del dominio y la posibilidad de hacerse con el dinero, de hecho las cantidades sucesivas hasta alcanzar la cantidad de 4000 euros, que se transfirieron fueron sucesivamente dispuestas, y la cuenta corriente se cerró poco tiempo después de que la acusada fuera citada por la policía en la investigación de tales hechos, por ella misma; tales circunstancias no han sido negadas por la acusada, excepto que fuera ella quien disponía del dinero alegando que cuando en el año 2017 solicitó un préstamo, que al parecer no se lo concedieron, facilitó la apertura de la referida cuenta corriente, con sus datos, añadiendo que no solo estos sino también facilitó sus claves permitiendo a un tercero que dice llamarse Carlos Miguel, manejar la referida cuenta corriente; sin embargo aun asumiendo que la causa de la apertura de la referida cuenta corriente en la entidad ING, lo fuera tal préstamo, del que nada sabe la acusada, o no recuerda, lo que es harto inusual, no es muy creíble que se faciliten las claves de una cuenta corriente a un tercero para operar con cuentas bancarias propias, sino es porque existe un interés común entre ambos; no obstante la realidad es que la acusada ha venido manteniendo la referida cuenta, y dispone en su teléfono de al app de la misma, con lo que se presupone que la ha venido manejando; y lo que es más importante en el momento en el que se dispuso de la totalidad del dinero no se realizaron más ingresos, la acusada procedió a cancelar ella misma la cuenta corriente, no dando ninguna explicación más, excepto que son terceros quienes han estafado a la perjudicada pero no ella.

Las alegaciones expuestas por la defensa no pueden aceptarse, sin perjuicio de que no se participe de la valoración que a juicio de la juez que enjuicio los hechos, las mismas, y sobre todo el hecho de que fuera la beneficiaria de las cantidades ingresadas en su cuenta corriente, ha sido concluyente para condenar a la recurrente como autora del delito de estafa, sin perjuicio de la posible participación de terceras personas.

3.- Como tercer motivo de impugnación de su recurso la recurrente alega que la pena impuesta es desproporcionada, entendiendo que al no existir ninguna circunstancia agravante debe imponerse en su grado mínimo es decir la pena debe ser de seis meses; entendiendo que la naturaleza de los hechos así como el perjuicio no justifican la pena en tramo superior al mínimo.

La pena que se ha impuesto, un año y seis meses de prisión ha sido suficientemente justificada por la juez ad quo, y de conformidad con los artículos 66.1.6 y el artículo 249 del Código Penal, se ha impuesto en su mitad inferior; es cierto que la cantidad estafada no es elevada, está en la décima parte de la cuantía de 50.000 euros, que se entiende como límite para la aplicación de la estafa agravada, pero sin embargo el gravamen para la perjudicada es alto a la vista de que ha tenido que solicitar un préstamo para la adquisición del vehículo y sigue pagando, tal perjuicio es el que justifica entiende este Tribunal la determinación de la pena en este tramo.

4.- En cuanto a la solicitud de la revocación de la expulsión acordada al amparo del artículo 89.1 del Código Penal, en sustitución de la pena impuesta, la Sala estima que procede su estimación.

Antes de entrar a valorar la argumentación que conlleva a la estimación de la revocación de la suspensión, que en este caso es la existencia de arraigo, este Tribunal se ve en la necesidad de concluir que más allá de las antes citadas circunstancias, el sometimiento de la expulsión por aplicación del art 89.1 del CP, que realiza el Juez a quo, a la condición de que la condenada satisfaga la indemnización correspondiente, y en caso contrario ingrese en prisión, no alcanza cobertura legal.

La expulsión que prevé el art 89.1 del Código Penal reza así: " Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional"; de tal precepto se infiere una conminación legal dirigida al juzgador en el actual artículo 89.1 de suerte que la regla general es la expulsión y sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en centro penitenciario.

En el presente supuesto la sentencia ha concluido en la inexistencia de arraigo, lo que le ha conducido a la sustitución por imperativo legal del artículo 89.1 del CP, pero ha supeditado la misma al cumplimiento de la responsabilidad civil; este Tribunal entiende que la imposición de tal condición en los términos en los que se ha impuesto carece de cobertura legal; el Juez a quo debería haberse pronunciado sobre la excepcionalidad de la no sustitución si así lo entendía, y el porqué del cumplimiento de parte de la pena de prisión, que nunca podrá ser superior a los dos tercios de su extensión ( lo que no ha determinado), y el resto de la pena sustituirlo por la expulsión.

Dicho esto y reexaminando los argumentos que la recurrente otorga en su escrito de recurso junto con las copias de documentos que desde su punto de vista acreditan el arraigo en este país, como son los pantallazos de empadronamiento, NIE, certificado de matrimonio, certificado de vida laboral, este Tribunal entiende que de la copia del certificado de empadronamiento se infiere que la acusada esta empadronada en Madrid desde junio de 2009, lo que ya por si explicita el arraigo e impide, realizada la valoración desde la ponderación y valoración de las circunstancias concretas del penado huyendo del automatismo legal, la aplicación del artículo 89.1 del Código Penal. Por lo antedicho este Tribunal acuerda la revocación de la sustitución de la expulsión.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.