Sentencia Penal 17/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 1644/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal de Don Bruno y de Dª Tomasa, la sentencia de fecha 29 de julio de 2022, que les condena como autores de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular y al primero además de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Alega D Bruno que " la presente causa tuvo su origen en una investigación policial llevada a cabo entre los años 2018 y 2019 en virtud de la cual se detectó que 69 expedientes de extranjería, de los más de 600 tramitados en ese intervalo temporal) contenían documentación presuntamente falsa (se dice "presuntamente" porque no se ha practicado prueba pericial que acredite su falsedad") justificativa de que cada extranjero llevaba residiendo en España más de tres años (justificantes de envío de dinero, billetes de avión, principalmente). Mi defendido, gestor experto en extranjería, fue quien tramitó a cada extranjero la cita online en la Oficina de Extranjería y asesoró en cada caso a los extranjeros en cuanto a los requisitos necesarios para la obtención del permiso de residencia y trabajo. Como se verá a continuación, este profesional no redacta 2 solicitudes, ni prepara documentación ni siquiera se queda con copia de los documentos. Únicamente asesora y coge la cita". Expresa como no hay pruebas que acrediten la autoría de mi defendido; alega error en la valoración de la prueba documental y testifical. vulneración de principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE , que la empresa de envío de dinero MONTY GLOBAL TRANSFER en la actualidad está investigada por estafa y fraude en el Juzgado de Instrucción 11 de Madrid, por, presuntamente, expedir certificados de envío de dinero falsos previo abono de una suma de dinero. Que su declaración es idéntica en todos los procedimientos. Que cobra entre 200-250 Euros por asesorar al extranjero de cuáles son los requisitos y trámites para obtener el permiso de residencia y trabajo y que él solicita al extranjero que recopile documentos que acrediten su permanencia en España durante más de 3 años, sin que redacte ni se quede en depósito ninguna documentación, y que una vez supervisada la misma se la entrega al extranjero, le coge la Cita previa por internet y que es, según la Ley de Extranjería, el extranjero el único que debe entregarla en la Oficina de Extranjería, a la que, si lo solicita el extranjero, en ocasiones se le acompaña, al desconocer estos la ubicación de la referida Oficina y qué gestiones deben hacer una vez dentro. Siendo falso lo declarado por la Sr.ª Tomasa en instrucción en donde manifestó que el certificado de envío de dinero no lo conoce, que no sabe qué hacía en su expediente, que ella no se lo entregó al gestor y que tal vez fue este quien lo redactara y lo incluyera en el expediente, lo que es absolutamente falso habida cuenta de que un gestor, a menos que disponga un Poder Especial, no puede presentar documento alguno en nombre del extranjero, siendo obligatorio que este firme todos y cada uno de los documentos que se presentan a la solicitud, en la propia Oficina de Extranjería. Que no hay prueba objetiva y directa que demuestre que es responsable criminal de los hechos, habiendo convertido la juez a quo lo que vienen a ser meras sospechas, indicios y simples conjeturas en auténticas pruebas, cuando las mismas no alcanzan tal grado. Mantiene que solo se ha practicado la declaración testifical de ambos encausados y un requerimiento policial a MONTY GLOBAL acerca de la autenticidad del documento sin que de dicha prueba se haya demostrado que Bruno haya manipulado o redactado el documento presuntamente falso, y es por ello que debe aplicar el principio de presunción de inocencia; alega igualmente error en la valoración de la prueba testifical y vulneración del "principio in dubio pro reo". Por ultimo arguye error en la calificación del delito e inexistencia de delito de falsedad documental al entender que no concurre el elemento objetivo del tipo penal, entendiendo que se trata de una falsedad ideológica.

Pues bien, dadas las alegaciones formuladas, lo primero que haya que resaltar es que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, tal y como recoge el artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento.

En la STS de 8 de abril de 2.000 , se declara que el delito de falsificación documental no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto de cara a la autoría espiritual del documento. Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero ( STS 16-2-04 ).

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 185/14 de 6 de noviembre , 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo ).

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba, debe decirse que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de autos, tratándose del interrogatorio del propio acusado y de los testigos comparecidos, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresan, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce la grabación del acto del juicio, que si bien reproduce fielmente lo ocurrido en el juicio no permite obtener una percepción tan directa como la del Juez que presenció la sesión.

Pues bien, este Tribunal, tras el visionado del soporte donde el acto del juicio fue grabado constata que ha sido practicada prueba de entidad suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia y verifica que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a reflejar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales que deben presidir un juicio justo.

Efectivamente el acusado ha sostenido en el plenario que es gestor administrativo y asesoraba a los extranjeros para que pudieran regularizar su situación en España y la dijo que necesitaba acreditar que tenía más de tres años de residencia en España y él lo que hace es verificar la documentación que Tomasa les entrega y después les consigue la cita en extranjería, acompañándola él o un familiar, añadió que no podía verificar por ningún medio que esa documentación era falsa, y que la cobro entre 200 y 300 euros, y que tiene juicios pendientes por hechos similares, con sentencias absolutorias y además sobreseimientos.

El no presentó directamente la documentación para la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, sino Tomasa, su labor solo consistía en asesorar a los extranjeros sobre la documentación que necesitaban para obtener autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social, y les facilitaba a estos algunos documentos para que los tramitaran, que ha sido investigado en un total de 69 expedientes, solo les gestionó la cita en la Oficina de Extranjería y la asesoró de los requisitos necesarios para la obtención del permiso de residencia, que ni redactó ni preparó la documentación . Que es Tomasa quien aportó la documentación en extranjería.

La juez a quo ha llegado a la conclusión de que el acusado facilitó a Tomasa el certificado de haber enviado dinero en la compañía MONTY Global Payment para acreditar el arraigo de tres años, que resultó ser falso porque dicha empresa ha certificado que no es auténtico, y que debe entenderse subsumida, en concepto de autor por cooperación necesaria, en la descripción contenida en los artículos 392, en relación con el artículo 390.1.2º, preceptos que castigan al particular que altera, oculta o muta la realidad del documento en cuestión. La jurisprudencia ( SSTS de 27 de mayo de 2002 y 5 de octubre de 2005 ,) considera que "en los delitos de falsedad incurre en autoría además de quien confecciona materialmente la misma, también, quien participa en ella como inductor o cooperador, en concierto con el que directamente la lleva a cabo, especialmente cuando se beneficia de los ilícitos resultados así producidos tanto quien falsifica materialmente el documento como quien se aprovecha de tal falsedad ".

Al folio 19 y 20 consta el documento y la certificación de la empresa de no ser real.

Los policías actuantes explicaron como Tomasa les dijo que ella no había incorporada el documento al expediente sino su abogado, esto es, el acusado, y que ella ni siquiera lo había visto, resultando que el nombre del acusado ya era conocido por los investigadores por su intervención en otros expedientes. Lo que se encuentra corroborado por la declaración de Tomasa en el juzgado de instrucción, que ella no realizó esos envíos en el locutorio porque no conoce a los receptores de los mismos y que desconocía quien había confeccionado ese documento, aunque suponía que había sido Bruno y explicaron el motivo de no solicitar una pericial documental, por innecesaria ante la certificación de la empresa MONTY GLOBAL de que el documento no era real. Además en el mismo se recogen envíos con fecha de 2014, cuando Dª Tomasa no llegó a España hasta Marzo de 2015.

Por tanto, la valoración realizada por la juez a quo es correcta, dejando aflorar la prueba practicada, que el acusado tenía el dominio de la acción, pues se presentó a Tomasa como gestor administrativo , trabajaba en un despacho de abogados, y la dijo cuáles eran los documentos que debía presentar para acreditar los 3 años de residencia, necesario para obtener los documentos que precisaba para obtener el permiso de residencia y el documento que presentó Tomasa, no puedo ser elaborado por ella misma sin conocimiento del acusado, sino que fue entregado por este a Tomasa, tras elaborarlos él mismo u otro a su instancia, habiendo pedido él cita previa on line. Todo lo cual permite construir la autoría mediata del acusado en un delito falsedad en documento oficial, acorde con el artículo 28.1 del Código Penal y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo pues, en palabras del alto Tribunal, su coparticipación delictiva es "incuestionable, decisiva e imprescindible".

Y en cuanto a la falsedad ideológica, haremos referencia a la sentencia del Tribunal Supremo nº 876/2014, de 17-12-2014, rec. 1256/2014 . "En definitiva, como ya se dijo en la STS núm. 1302/2002 de 11 de julio de 2002 , "....tras la celebración del Pleno citado --26 de febrero de 1999--, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302-9º del Código Penal 1973 ....".

Y sobre la falsedad ideológica, en la Sentencia núm. 1302/2002, de 11 de julio se declara que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995 . Y asimismo recuerda que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad, la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno (cfr. Sentencias núm. 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; núm. 37/2006, 25 de enero ; o núm. 298/2006, de 8 de marzo ). Se añade en esta Sentencia que la despenalización que la decisión del legislador adoptó en 1995 respecto a faltar a la verdad en la narración de los hechos, como delito de falsedad, con relación al comportamiento de los particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles ha de restringirse a la razón de tal proceder. Antes de nada, conviene señalar que no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación para entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde no exista ninguna necesidad de hacer entrar al derecho penal para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados), ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta en consecuencia a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el Estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues ésta (la verdad) irradia justicia en la aplicación del Derecho. De modo que cuando se falte a la verdad en la narración de los hechos por un particular en un documento público, oficial o mercantil lo ha de ser con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, un elemento falsario de estricta aportación personal, introducido mendazmente en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso), en una escritura de compraventa (documento público), otorgada por notario. Una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles). Pero nunca, si no quedemos dejar vacío de contenido el número segundo del art. 390.1 del Código penal , podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que, en apariencia, se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad, o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular "un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es, pues, la mutación de la autenticidad, que no es más que el atributo más preciado de la verdad, lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor. Cuando lo falso, se hace pasar por auténtico, induciendo, pues, a confusión a los demás, que es la razón de la penalización de este delito, ya que más que un pretendido derecho a lo verdadero (a la verdad, se ha dicho con frecuencia), existe un derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ("en todo o en parte", dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, existirá delito de falsedad del antedicho párrafo del art. 390.1 del Código penal ".

El certificado de haber enviado dinero que se aportó al expediente de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo ante la delegación de Gobierno de Madrid , área de trabajo e inmigración, oficina de extranjería de Madrid, lo fue para obtener un documento público u oficial con especial trascendencia en cuanto la emisión de la tarjeta de residencia afecta a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración, obteniendo la autorización de residencia.

Ninguna duda ha expresado la Juzgadora a quo, por lo que no es de aplicación el principio in dubio pro reo.

El recurso se desestima.

SEGUNDO .- Dª Tomasa alega error en la apreciación de la prueba, puesto que no es cierto que conste que quede acreditado que la acusada, Doña Tomasa, fuese consciente del carácter falsario del certificado de envío de dinero, presentado ante la Delegación del Gobierno en Madrid junto con la solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales, siendo que solo, con el fin de regularizar su situación en España, buscó un asesor experto en extranjería que le gestionase los trámites necesarios para la consecución de dicho fin. Con ese objetivo contactó con el otro acusado, Don Bruno, el cual aceptó el encargo a cambio de 300 euros que le abonó, una vez que analizó la situación personal de Doña Tomasa. Alega que carece de formación alguna y que tiene incluso dificultades para leer, escribir y comprender, lo único que consta acreditado es que aportó a Don Bruno la documentación que éste solicitó, pero no tuvo ni el más mínimo conocimiento de la existencia del certificado a nombre de la empresa Monty Global Payment de seis envíos de dinero realizados desde España. Alega que ni de la instrucción de la causa ni de la prueba practicada en el acto del juicio oral se desprende indicio alguno de que Doña Tomasa tuviera conocimiento de la existencia del certificado ni de su manipulación. Ausencia de prueba. Inexistencia de prueba pericial sobre la falsedad del documento. E Infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( Art.- 24 CE).

No pueden acogerse sus alegaciones, la acusada sabía que no reunía los requisitos para la obtención de la residencia que solicitaba y conocía que tenía que acreditar la misma, aun cuando no llevaba 3 años, y a pesar de ello presentó la documentación, entre la que se encontraba un documento necesario para acreditar el arraigo, como era la certificación de envió de dinero a su País desde hacía más de tres años, y además acudió a comisaria denunciando la pérdida de su pasaporte y así conseguir uno nuevo en el que no figuraba la fecha de entrada real, inferior a tres años, y de manera personal aportó un certificado de haber enviado dinero en la compañía MONTY Global Payment, en el que se recogía envíos de dinero que no había realizado, pero que la beneficiaba.

No se ajusta a la lógica que ninguna persona elabore por sí o por otro, una certificación falsa y se incorpore a la documentación que se presenta a un expediente, para obtener la residencia, sin el conocimiento y consentimiento del beneficiario.

Así las cosas, no puede acogerse su versión sobre que desconocía su incorporación a la documentación que iba a ser presentada por la misma, ni examinase en forma alguna su contenido, por lo que el juicio de inferencia realizado por la juez a quo es correcto, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba ni vulneración de la presunción inocencia que la ampara.

Por último, no pueden acogerse sus alegaciones sobre la pericial, pues el documento no ofrece dudas sobre su inautenticidad, por cuanto las personas a las que iban destinados los pagos no eran conocidos de la recurrente y constan fechas anteriores a su entrada en España el 15 de marzo de 2015, constando como realizados en 2014.

El recurso se desestima.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas procesales .