Sentencia Penal 14/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1113/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO .- Hemos contado en esta causa con la siguiente prueba de cargo:

- La declaración de los acusados, D. Armando, Dª. Eufrasia, D. Claudio, D. Domingo, D. Esteban, y D. Florentino, los cuales, informados debidamente de sus derechos, han reconocido haber llevado a cabo cada una de las conductas que se les atribuye en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

* La prueba testifical:

1.- Declaración del Policía Nacional con número de carnet profesional NUM033, que relató que al inicio de la investigación se realizaron las vigilancias que dieron lugar al resto de diligencias practicadas y que fue él el que llevó a cabo los informes de imputación de cada investigado, confirmando lo que los acusados ya citados reconocieron en el plenario, esto es, lo que el Ministerio Fiscal les atribuye en su escrito de conclusiones.

2.- Declaración del Policía Nacional NUM034, que participó en el registro de la Calle DIRECCION004 y custodió la sustancia intervenida en el mismo.

3.- Declaración del Policía Nacional NUM035, que intervino en el registro de la calle DIRECCION002, en apoyo de un compañero y permaneció en el salón, observando que junto al televisor había un neceser que contenía sustancias (cocaína) y útiles y dinero.

4.- Declaración del Policía Nacional NUM036, que llevó a cabo la transcripción de gran número de conversaciones fruto de la intervención de los teléfonos de los acusados y tomó parte en el registro de la Calle DIRECCION002, donde se halló en el salón cocaína, que estaba a la vista, junto a una cucharilla y en una bolsa oscura se halló sustancia y recortes.

5.- Declaración del Policía Nacional NUM037, que participó en el registro de la calle DIRECCION002 y recordó que había tres varones en la casa y encontraron sustancia en un mueble del salón, dentro de un bolso neceser y dosis en una mesa preparadas y un vaso con restos de cocaína y una cuchara, que se hallaba a la vista.

6.- Declaración del Policía Nacional NUM038, que intervino en el mismo registro que el anterior testigo y recordaba que se halló droga en el comedor y la habitación del principal investigado, habiendo droga a la vista en un mueble.

7.- Declaración del Policía Nacional NUM039, que también intervino en dicho registro y recordaba haber encontrado dinero y droga, parte de la cual estaba a la vista en el salón y que en el dormitorio de D. Isidoro solo hallaron un teléfono.

- La prueba pericial consistió en la declaración de los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional NUM040 y NUM041, que se limitaron a llevar a cabo la extracción del contenido de los teléfonos intervenidos, sin conocer a quién pertenecía cada uno de ellos y, por tanto, sin poder recordar lo que se extrajo de ningún teléfono en concreto.

- La prueba documental, siendo especialmente relevante la siguiente:

1.- Documental consistente en el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología (folios 1344-1360) con el resultado consignado en los hechos de esta sentencia.

2.- Documental consistente en el Informe de Tasación de Droga, elaborado por el Policía Nacional, con número de carnet profesional NUM034, adscrito a la BPPJ de Madrid, Sección Operativa GOIZ 2.

3.-Grabaciones de las conversaciones escuchadas en virtud de los autos que autorizaron la interceptación, grabación y escucha del teléfono NUM017, usado por el acusado D. Armando, así como del teléfono de D. Domingo, NUM018, del de D. Esteban, NUM019, del de Dª Eufrasia, NUM020 y de la línea de telefonía NUM021, cuyo usuario era D. Armando.

4.-El informe de las extracciones de los teléfonos intervenidos. Cabe destacar, en cuanto al acusado, D. Isidoro, que en su informe de volcado de los terminales móviles, la Policía Nacional solo hace referencia a las siguientes conversaciones de DIRECCION006:

1.-El 14 de enero de 2002, D. Isidoro escribe al móvil usado por D. Domingo, "a no si me pasabas 5 pavos".

2.-El 4 de febrero de 2022, D. Domingo escribe al móvil usado por D. Isidoro, "mijo el tío dejo algo", "usted baja", a lo que responde D. Isidoro, "no pa ya estoy acostado", insistiendo el otro "a entregar" y respondiendo D. Isidoro "si quiere suba usted". Luego D. Domingo insiste "necesitan algo" "pensé que había dejado" y D. Isidoro contesta "no". D. Domingo escribe "Toca arreglar", D. Isidoro afirma "hay" "aquí" y D. Domingo escribe "ya estan listos", contestando D. Isidoro "ja", tras lo que D. Domingo le escribe "me tira dos por la ventana" y D. Isidoro contesta "suba suba", escribiendo D. Domingo "Medios".

3.-El 15 de marzo de 2022, D. Armando escribe a D. Isidoro, "2 pequeños" y el primero responde "si", minutos después D. Armando escribe a otra persona, " Isidoro esta en 2 minutos en el portal de abajo" "es moreno rumano".

Los anteriores medios de prueba acreditan que D. Armando, Dª. Eufrasia, D. Claudio, D. Domingo, D. Esteban y D. Florentino, llevaron a cabo las conductas relatadas en los hechos de esta resolución. Los acusados citados han admitido plenamente los hechos relatados anteriormente. Su reconocimiento viene corroborado por lo declarado por los funcionarios de Policía Nacional que depusieron en el plenario, por la ocupación de la droga en los distintos registros y por la prueba pericial y documental mencionada.

Que las sustancias ocupadas en los domicilios objeto de los registros era cocaína y cánnabis, con el peso y la pureza antes reseñados resulta del informe del Instituto Nacional de Toxicología ya mencionado, que no ha sido impugnado por las defensas. La cantidad por sí sola ya llevaría a concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros. En cuanto a la valoración económica de la droga, tampoco ha sido discutida por las defensas.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados entran de lleno en el tipo del delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína y cannabis, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal y en el delito de integración en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter 1 b) del mismo texto legal.

Los actos de venta, así como la tenencia y preparación de las sustancias para dicho fin, constituyen de forma inequívoca un conducta de las descritas en el artículo 368 del Código Penal, y la cocaína es una sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

En cuanto al delito de pertenencia a grupo organizado, como se expone en la sentencia de esta Sección, de 5 de marzo de 2018, Rollo 1715/2017 PAB (Ponente Casado López), entre las novedades introducidas por la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, de 22 de junio se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L.II que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quater, bajo la rúbrica "de las organizaciones y grupos criminales" y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada" y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE.

El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'. La referencia a las faltas fue suprimida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015.

Una condena por pertenencia a grupo criminal requiere la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La organización criminal requiere la estabilidad y el reparto de tareas. La distinción entre grupo criminal y la mera codelincuencia la encontramos, por un lado, en los casos en los que la unión o agrupación es solo de dos personas, y por otro, atendiendo al Artículo 2 de la Convención de Naciones Unidas de 15 de noviembre de 2000, en el que se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente.

La STS 337/2014 de 16 de abril de 2014 (ponente Francisco Monterde Ferrer) indica cuales son las notas características que podrían servir para delimitar el concepto de organización criminal:

a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.

b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

En cambio, no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.

c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y

d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una "voluntad colectiva" superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( STS 745/2008, de 25 de noviembre, 41/2009, de 20 de enero, 239/2012, de 23 de marzo y 309/2013 de 1 de abril).

Trasladando estas nociones al caso de autos, no surge duda alguna de la procedencia de subsumir la conducta de los acusados, D. Armando, Dª. Eufrasia, D. Claudio, D. Domingo, D. Esteban, y D. Florentino, en el delito previsto en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal.

TERCERO .- Son responsables criminalmente en concepto de autores de los dos delitos antes mencionados, D. Armando, Dª. Eufrasia, D. Claudio, D. Domingo, D. Esteban y D. Florentino. Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014, la complicidad como forma de participación en los delitos contra la salud pública queda reservada para intervenciones de carácter auxiliar de mínima relevancia y carácter episódico. Las conductas de dichos acusados, no es ni una cosa ni otra, constituye una conducta esencial para las finalidades de venta de las sustancias ilícitas.

Ahora bien, no hemos incluido en el anterior listado de acusados a D. Isidoro, único acusado que no reconoció haber llevado a cabo la conducta que el Ministerio Fiscal le atribuye, habida cuenta que la valoración de la prueba de cargo practicada en el plenario no ha sido suficiente para acreditar su participación en la actividad de venta de sustancias estupefacientes y su pertenencia al grupo organizado que forman los demás acusados.

La premisa desde la cual debe partirse es la derivada del derecho a la presunción de inocencia, que, como muy escuetamente indica el Tribunal Supremo en su sentencia 647/2014 de 9 Oct. 2014, Rec. 446/2014, supone que no es el acusado quien debe probar su inocencia, sino la acusación quien debe probar su participación en el delito. Junto a dicha premisa fundamental ha de entrar en juego el principio "In dubio pro reo", con sus dos dimensiones, la normativa, que impone al Juez que en caso de que la norma tenga varios sentidos o alcances, debe adoptar el más beneficioso para el reo, y la dimensión procesal, que exige al Tribunal sentenciador absolver si no alcanza la certeza judicial de la participación en el hecho del que se le acusa.

El Tribunal Supremo en su auto 7/2018 de 16 Nov. 2017, Rec. 1387/2017, expone de forma muy clarificadora: " La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio )."

Pues bien, la prueba con la que cuenta este Tribunal para decidir sobre la participación de D. Isidoro en el delito contra la salud pública que el Ministerio Fiscal le atribuye, radica en las declaraciones de los funcionarios de Policía Nacional que ya hemos mencionado y en la documental obrante en autos, así como en la declaración del propio D. Isidoro.

Empezando por esto último, señalaremos que, en síntesis, lo que sostiene este acusado es que, tras tener un altercado en la casa donde vivía con su novia y con la madre de esta, tuvo que cambiar de domicilio y, como tiene un perro de una de las razas consideradas peligrosas, no le era posible encontrar una habitación de alquiler, por lo que, habiéndose ofrecido su tío D. Armando, a acogerle en su casa, aceptó aunque él deseaba vivir con su novia en otro lugar. Asegura D. Isidoro que él no ha participado en modo alguno en la actividad de venta de drogas que pudieran llevar a cabo los que vivían en el domicilio de su tío, que en su familia esta actividad ha hecho mucho daño, su propia madre estuvo en prisión por ello y que él no quiere tener nada que ver con ello. El acusado aseguró que trabajaba como mozo de almacén y cuando esporádicamente se quedaba sin trabajo, trabajaba con su novia.

Sin reconocer expresamente que era conocedor de lo que ocurría en la vivienda, tampoco lo negó con demasiada contundencia, aseguró que cuando recibía alguna llamada de su tío para hacer algo, él no hacía nada fuera de lo normal. Preguntado por una llamada de su tío diciéndole que bajara a la calle, otra en la que le dijo que preparara dos pequeñitas para darlas en el Bar Alegría, otra en la que le dijo que entregara media, negó haber cumplido los encargos o entendido a qué se referían. En una ocasión el 29 de mayo de 2022, cuando su tío le dijo algo de 2 pequeñitas, él le contestó que fura a casa mejor, él siempre se estaba evadiendo de eso, no quería nada, siempre lo evitó. En cuanto al dinero recibido por bizum, D. Isidoro manifestó que desconocía al que lo enviaba y que le dijo a su tío que no quería que le mandaran bizum o que le llamaran de madrugada, que él se limitó a entregar el dinero a su tío. También manifestó el acusado que él solía estar en su cuarto y que solo en ocasiones comía con su tío, pero no estaba con los demás en el salón. En definitiva, el acusado negó haber vendido droga o haber participado de algún modo en esa actividad.

Los testigos que depusieron en el plenario, en cuanto a la participación de D. Isidoro, solo se refirieron a las conversaciones sobre las que fue interrogado el acusado, así como al dinero que el mismo recibió por bizum, confirmando todos ellos que D. Isidoro no fue visto en ninguna ocasión contactando con posibles compradores y que después de las conversaciones escuchadas tampoco pudieron observar que el acusado cumpliera el supuesto encargo recibido, ni identificaron a ningún comprador que pudiera haber recibido sustancia de este acusado. Ningún testigo pudo concretar desde cuándo vivía D. Isidoro con su tío, pero sí que fue visto paseando a su perro y el funcionario NUM033 llegó a decir que en alguna conversación se veía que no quería hacer algo, alguna venta, "como que pasaba".

Pues bien, todo hace pensar que D. Domingo y D. Armando esporádicamente trataron de que D. Isidoro les ayudara en alguna venta concreta, preparando alguna sustancia para entregar o incluso entregándola, pero ni se ha acreditado que fuera así en cada conversación de DIRECCION006 que la Policía interpreta en este sentido, ni mucho menos que D. Isidoro accediera a prestar esa colaboración, pues en ningún caso pudo identificarse al posible comprador de la sustancia, ni por tanto, fue aprehendida la misma, desprendiéndose además de los escuetos mensajes que envió el acusado, que trataba de eludir colaborar en la actividad de venta de drogas. También parece claro que algún comprador abonó la droga adquirida al grupo haciendo un bizum a D. Isidoro, pero no es posible descartar que D. Armando indicara a algún comprador que le pagara haciendo un bizum al móvil de su sobrino, sin el consentimiento de este. Es decir, la prueba practicada no ha sido apta para descartar la hipótesis que plantea la defensa de D. Isidoro, esto es, que éste se hallara accidental y provisionalmente en una de las viviendas donde se desarrollaba parte del negocio ilícito del grupo criminal, acogido por su tío, sin colaborar en la actividad del grupo criminal investigado, por más que pudiera conocer lo que se estaba llevando a cabo en aquel domicilio.

Si D. Isidoro hubiera sido parte del grupo investigado, las numerosas vigilancias y la intervención de los teléfonos mencionados anteriormente, razonablemente hubieran aportado indicios similares a los reunidos respecto a los otros acusados, sin embargo, a través de las citadas medidas de investigación únicamente se han obtenido escasos y débiles indicios de que D. Isidoro pudo haber llevado a cabo alguna colaboración esporádica con su tío, no que formaba parte del grupo criminal y tenía alguna función dentro del mismo, y esa posible esporádica colaboración no se ha confirmado a través de la prueba practicada en el plenario, de manera que la valoración del conjunto de la misma ha llevado a este Tribunal a albergar dudas razonables sobre la conducta del acusado, derivadas en gran parte de la ausencia de testigos directos de transacción alguna atribuida al mismo.

En definitiva, tras valorar el conjunto de la prueba testifical y documental, solo hemos alcanzado certeza respecto a los hechos declarados probados en esta sentencia, estimando que el resultado de la actividad probatoria ha dejado una duda razonable sobre la participación de D. Isidoro en los delitos enjuiciados y consecuentemente, con arreglo al principio in dubio pro reo, procede absolver al mismo.

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CUARTO .- No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal, al formular su acusación, estimó que concurría en D. Armando, la circunstancia agravante de reincidencia debido a la sentencia de 3-7-2017, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa 2539/2014 (Ejecutoria 48/17), seguida por un delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, en la cual se impuso al acusado la pena de prisión de 19 meses, que estuvo suspendida durante dos años, desde el 11-9- 2017 hasta el 11-9-2019. Sin embargo, por más que a la fecha de los hechos enjuiciados dicho antecedente penal no era cancelable, a la fecha del Juicio Oral sí lo era, lo que impide, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136.5 del Código Penal, tenerlo en cuenta a ningún efecto.

El plazo de cancelación aplicable a la pena que se impuso al acusado en aquella otra causa es de tres años y debe iniciarse su cómputo al día siguiente a aquel en que quedaría extinguida la pena de no haberse otorgado la suspensión, debiendo tomarse como día inicial de cumplimiento, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión ( artículo 136 del Código Penal), esto es el 12 de septiembre de 2017, de manera que el 12 de abril de 2019 sería la fecha de extinción de la pena y, contados tres años desde esa fecha, llegamos al 12 de abril de 2022, fecha a partir de la cual el antecedente sería cancelable, con arreglo al mencionado artículo 136, por lo que no es posible apreciar la agravante de reincidencia en D. Armando.

QUINTO .- A tenor de los arts. 53, 56, 61, 66, 368 y 377 del Código Penal, atendiendo a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal para todos los acusados excepto D. Armando, con las cuales se han mostrado conformes las defensas de Dª. Eufrasia, D. Claudio, D. Domingo, D. Esteban, y D. Florentino, y teniendo en cuenta que no es posible apreciar la circunstancia agravante ya mencionada respecto a D. Armando, sin que se hayan expuesto motivos distintos a la concurrencia de dicha circunstancia para imponer a este acusado una pena superior a las del resto, atendido el reconocimiento de los hechos y la ausencia de circunstancias modificativas, se van a imponer a D. Armando, Dª. Eufrasia, D. Claudio, D. Domingo, D. Esteban y D. Florentino:

-por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad para el caso de impago a dichos acusados.

-Por el DELITO DE INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL, la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Estimamos adecuadas estas penas, que, en cuanto a la de prisión por el delito contra la salud pública, se aleja del mínimo de tres años previsto en el artículo 368 del Código Penal, atendiendo a que se trata de una actividad prolongada en el tiempo y no esporádica, llevada a cabo con cierta profesionalidad, así como a la cantidad de droga, dinero y útiles hallados en los registros, que denotan que los acusados habían hecho del tráfico de drogas su lucrativo medio de vida.

SEXTO .- De conformidad con los arts. 127 y 374 del Código Penal ha de acordarse el comiso de la droga, efectos y dinero ocupados.

SÉPTIMO ,- El Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones definitivas que no se sustituyera ninguna pena de prisión por la expulsión del territorio nacional debido al acreditado arraigo de los acusados extranjeros, a los que se ha oído, habiendo manifestado:

D. Armando manifestó que ha estado cotizando en España, tiene un hijo comunitario y está casado con una mujer comunitaria. Su madre y hermanos están en España y no desea ser expulsado puesto que no tiene a nadie en su país de origen.

Dª. Eufrasia afirmó que tiene concedida la residencia por diez años en España, lleva 22 en España y no quiere ser expulsada, que tiene dos hijos españoles, su marido es español y la acusada tiene un bar.

D. Claudio relató que su pareja está esperando un hijo y que tuvo que salir de Colombia porque llevaba un estanco y los criminales le cobraban lo que se denomina "la vacuna", que lleva en España más de un año y no quiere regresar a su país por el peligro que entrañaría.

D. Domingo afirmó tener residencia legal en España, trabajar y cotizar en este país, donde tiene a su madre, no deseando ser expulsado.

El actual artículo 89 del Código Penal establece: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. 2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."

Asimismo, el artículo 89.3 del Código Penal dispone que: " El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena."

Finalmente, el artículo 89.4 del Código Penal dispone " No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

En el presente caso, habiéndose oído a las partes sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión, es posible decidir en este momento sobre ello, estimándose que el arraigo que los acusados mencionados tienen en nuestro país hace improcedente acordar la sustitución que ninguno de ellos desea y el Ministerio Fiscal no solicita, expulsión que todo hace pensar que resultaría desproporcionada, dadas las graves consecuencias familiares y sociales que conllevaría.

OCTAVO .- Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a D. Armando, Dª. Eufrasia, D. Claudio, D. Domingo, D. Esteban y D. Florentino el pago de 6/7 de las costas causadas, por partes iguales, declarando de oficio el séptimo restante.

NOVENO .- En cuanto a las medidas cautelares de prisión provisional que sufren tres de los acusados, teniendo en cuenta que la pena impuesta no es susceptible de suspensión ordinaria y que los acusados se han mostrado conformes con la condena que llevamos a cabo en esta sentencia, no estimamos conveniente dejar sin efecto dichas medidas cautelares hasta la eventual firmeza de la sentencia, por lo que van a ser mantenidas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.