Sentencia Penal 20/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 351/2022 de 16 de enero del 2024

PRIMERO. Cuestiones previas.

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal rectificó la mención que se efectuaba en el párrafo 1º del relato fáctico contenido en la conclusión primera de su escrito de conclusiones al mes de julio para sustituirlo por el de julio.

Por su parte, la defensa solicitó, de un lado, que la acusada declarase tras practicarse el resto de la prueba, a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal.

Por el Tribunal se accedió a lo solicitado por la defensa atendiendo a que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige que el acusado declare en primer lugar, sin que el hecho de que declare en último lugar perjudicase a las demás partes. Al respecto, se ha de tener en cuenta que la reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo con referencia 714/2023, de 28 de septiembre, recuerda que ya en su sentencia 750/2021, de octubre, había admitido que el acusado declarase en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al solicitarlo en juicio oral la letrada, lo que fue admitido por el presidente del Tribunal al suponer un mejor ejercicio del derecho de defensa.

De otro, adelantó la modificación de su escrito de conclusiones provisionales, concretamente de la cuarta para pedir la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada al considerar que la causa había estado paralizada desde el mes de marzo de 2022 en que se remitió por el Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento hasta noviembre de 2023.

SEGUNDO. Medios de prueba practicados.

El contenido de los hechos probados deriva de los siguientes medios de prueba, practicados con pleno respeto a la garantía que supone la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción: la declaración de la acusada; la testifical de los funcionarios de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM008, NUM007, NUM006, NUM004, NUM009, NUM010, del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017, así como de Alexis; la pericial de los funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses NUM018 y NUM019 y de la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Madrid, así como la documental designada por las partes y admitida.

TERCERO.Valoración de la prueba. Tipo objetivo y subjetivo.

Previamente a proceder a efectuar la valoración de la prueba practicada, procede a efectos sistemáticos que la conducta con relevancia penalmente típica que se atribuye por la acusación a María Cristina es la de realización de actos de venta ilícita a terceros de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, anfetaminas y marihuana en la modalidad de venta denominada "al menudeo" en el domicilio sito en el piso NUM003, del inmueble situado en el nº NUM002 de la PLAZA000, especificándose 7 actos de venta, 2 de ellos de cocaína el 4 de junio de 2020, ambos a Carlos Miguel; otros 2 el 13 de junio de 2020, uno de cocaína a Urbano y otro de anfetamina a Alexis; un acto de venta de cocaína el 15 de junio de 2020 a Carlos Miguel y, finalmente, 2 actos de venta de cocaína el 18 de junio de 2020, uno de ellos a Juan Pablo y otro a Balbino.

Dicho lo anterior, se ha de adelantar que el resultado de la prueba practicada conduce a concluir sin género alguno de duda la hipótesis acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal tal y como se ha recogido en el relato de hechos probados de esta resolución y ello por las razones que se expondrán seguidamente.

En primer lugar, respecto a los actos de venta concretos que se recogen en el escrito de acusación, testificaron en el plenario los funcionarios de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM006 y NUM007, que participaron en las vigilancias realizadas en el mencionado domicilio los días 4, 13, 15 y 18 de junio de 2020, relatando un trasiego de personas que estaban por la calle, entraban al edificio, se acercaban a la puerta del piso donde eran atendidos y se producía el intercambio de la sustancia solicitada por dinero, marchándose posteriormente. El primero de ellos manifestó que era la acusada quien vendía y el segundo que la vio entregar la sustancia, presenciando los hechos a una distancia de un metro o un metro y medio, interviniéndose posteriormente la sustancia y confeccionándose un acta de denuncia. Por su parte, el funcionario de la Policía de Madrid con número de identificación profesional NUM008 manifestó que participó en las vigilancias llevadas a cabo los días 4 y 15 de junio de 2020, que era la acusada quien vendía, que abría la puerta y despachaba la sustancia y que vio sin ningún género de duda producirse intercambios. Al respecto, obran a los folios 42 a 45, 48 a 51, 53 y 54, 57 y 58, 61 y 62 las actas de intervención de sustancias los días 4, 13, 15 y 18 de junio de 2020 de sustancias estupefacientes a Carlos Miguel, a Urbano, a Alexis, a Juan Pablo y a Balbino, así como a los folios 214 a 265, 280 a 294 y 297 a 310 los informes por la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno en Madrid sobre la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias que les fueron intervenidas siendo su resultado el siguiente:

A) A Carlos Miguel el 4 de junio de 2020, 0,05 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 40,3 por ciento.

B) A Carlos Miguel el 4 de junio de 2020, 0,06 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 73 por ciento.

C) A Urbano el 13 de junio de 2020, 0,14 gr. de anfetamina con una riqueza en principio activo del 63,1 por ciento.

D) A Alexis el 13 de junio de 2020, 0,28 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 65,3 por ciento.

E) A Carlos Miguel el 4 de junio de 2020, 0,05 gr. de cocaína.

F) A Balbino el 18 de junio de 2020, 0,05 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 82,3 por ciento.

G) A Juan Pablo el 18 de junio de 2020, 0,32 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 85 por ciento.

Asimismo en cuanto a la realización de actos de venta por la acusada, resulta asimismo relevante en términos indiciarios la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM015, quien relató que participó en la vigilancia del domicilio mencionado efectuada el 16 de julio de 2020 indicando que se introdujo en el edificio donde veía a hombres y mujeres ir a comprar y, en un momento dado, oyó la voz de una mujer y vio a la acusada como le entregaba a un varón un envoltorio de color verde, recibiendo dinero a cambio. En igual sentido, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM012 declaró que participó en la vigilancia del 1 de julio de 2020, en el curso de la cual vio un intercambio en el que la acusada, a través de una reja, hacía una entrega y recibía dinero. Amén de ello, se ha de ponderar el testimonio de los funcionarios del citado cuerpo policial con número de identificación profesional NUM013 y NUM014, quienes participaron respectivamente en las vigilancias de los días 1 y 16 de julio de 2020, quienes interceptaron a presuntos compradores tras indicárselo sus compañeros, especificando el segundo de ellos que le indicaron el color del plástico del envoltorio que había adquirido, concretamente verde.

Otro indicio incriminatorio de particular importancia es el resultado de la diligencia de entrada y registro llevado a cabo en el referido domicilio, con relación al cual obra el acta en las actuaciones y declararon en el juicio oral los funcionarios de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM008, NUM007, NUM006, NUM009 y del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM011, NUM012 y NUM016, derivándose de dichos medios probatorios que la acusada se encontraba en el domicilio cuando se practicó dicha diligencia, como ella misma admite, interviniéndose los siguientes efectos y sustancias, cuya naturaleza, peso y riqueza en principio activo se desprende de la pericial efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología:

A) Un monedero marca "Michael Kors" conteniendo 13 billetes de 5 euros, 12 billetes de 10 euros, un billete de 20 euros y 5 billetes de 50 euros (455 euros).

B) Un documento de notificación de tarjeta sanitaria de la acusada.

C) Dinero en efectivo, en concreto 2 billetes de 5 euros, 3 billetes de 50 euros, 10 billetes de 20 euros, 4 billetes de 10 euros, 4 monedas de 2 euros y 2 monedas de un euro (410 euros).

D) Una botella de amoniaco de un litro.

E) 3 rocas de sustancias estupefacientes con peso aproximado de 1,99 gr., 1 gr. y 0,4 gr. respectivamente.

F) Una bolsita de plástico verde cerrada con fleje de conteniendo sustancia en roca con peso 2,9 gr. incluido envoltorio.

G) Una bolsita de color blanco con un peso de 0,20 gr. con envoltorio.

H) Tres recortes de plástico blanco y uno verde.

I) Una mini báscula de pesaje marca "SANDA" con restos de cocaína.

J) Una cucharilla de plástico con restos de cocaína.

K) Una bolsita de plástico blanco cerrada con fleje de color verde con unos 39 gr. de sustancia de corte.

L) Dinero en efectivo, concretamente 5 billetes de 50 euros, 9 billetes de 20 euros, 3 billetes de 5 euros, un billete de 10 euros, 8 monedas de un euro y una moneda de 2 euros (465 euros).

N) Un papel de aluminio con 3 cogollos de marihuana.

Analizadas las sustancias incautadas en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el resultado fue el siguiente:

A) 3,407 gr. de cocaína con un porcentaje de riqueza en principio activo del 47,3 por ciento y positivo a fenacetina y procaína.

B) 1,994 gr. de cocaína con un porcentaje de riqueza en principio activo del 67,8 por ciento y positivo a fenacetina y procaína.

C) 0,064 gr. de cocaína con un porcentaje de riqueza en principio activo del 27,8 por ciento y positivo a fenacetina y procaína.

D) 35,791 gr. de fenacetina.

E) 0,524 gr. de cannabis con un porcentaje de THC superior al 0,2 por ciento.

F) 0,249 gr. de cocaína con un porcentaje de riqueza en principio activo del 23,9 por ciento y positivo a fenacetina y procaína.

G) 0,150 gr. de cocaína 23,7 con un porcentaje de riqueza en principio activo del y positivo a fenacetina y procaína.

H) 0,098 gr. de cocaína con un porcentaje de riqueza en principio activo del 30,4 por ciento y positivo a fenacetina y procaína.

Respecto al valor de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito, obra en las actuaciones el informe elaborado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM020, en que se indica que el valor de mercado de las sustancias ascendería a 971,13 euros por dosis, según precios publicados para el segundo semestre de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, respecto a las intervenidas en el domicilio, así como el realizado por la Policía Municipal de Madrid conforme al cual el de las dosis transmitidas por la acusada sería de 42 euros.

Por su parte, la acusada declaró que el domicilio donde se hizo la entrada y registro y se sitúa la perpetración de los hechos objeto de autos no es en el que vivía habitualmente, que en el momento en el que se ubican tenía amenazas de aborto y estaba en Orcasitas, atribuyendo el motivo de encontrarse en el referido domicilio a que su padre se encontraba mal e iba a cuidarle, tarea para la que se turnaban ella, su hermana y sus 2 hermanos alternándose para ello un día a la semana. Afirmó asimismo que la edad de las mujeres de sus hermanos era, más o menos, la de ella, y que una de aquellas tenía unas características parecidas a las suyas. Finalmente, sostuvo que su padre es toxicómano y está constantemente allí, negando haber efectuado acto alguno de venta de sustancias estupefacientes.

Con relación a dichos medios de prueba, resultan creíbles para este Tribunal las declaraciones de los funcionarios policiales que declararon en el plenario por su persistencia, homogeneidad en lo esencial con el contenido del atestado y ausencia de motivo alguno que pudiera suscitar duda alguna sobre su verosimilitud.

Por el contrario, no se le otorga a la versión exculpatoria de la acusada, de un lado, por la entidad del acervo incriminatorio concurrente frente a ella; de otro, por la ausencia de corroboración de la misma ante el déficit probatorio que acreditase sus manifestaciones, tanto en atinente al motivo por el que aduce encontrarse en casa de su padre como a la frecuencia de su presencia en el mismo y la realización de turnos con sus hermanos, la semejanza física con la mujer de uno de ellos y la condición de toxicómano de su progenitor.

En esta línea argumental, el mencionado acervo se deriva de los elementos fácticos resultantes de los medios de prueba practicados que se expone seguidamente.

En primer lugar, la visualización de intercambios en el domicilio donde estaba la acusada en los cuales entregaba algo a cambio de dinero que, tras ser interceptado el comprador, resultaba ser cocaína o anfetamina en un caso.

En segundo lugar, el hallazgo en el domicilio de utensilios y efectos de los habitualmente utilizados para la preparación de dosis para la venta de sustancias estupefacientes al menudeo, esto es, una báscula, sustancias de corte, una cuchara con restos de cocaína y recortes de papel.

En tercer lugar, la intervención de diversas cantidades de dinero distribuidas en billetes y monedas de distintas denominaciones, sin que se conozca que la acusada desarrolle actividad laboral alguna, disponga de patrimonio o tenga medios de vida lícitos.

En cuarto lugar, la semejanza entre los envoltorios y sustancia de corte que fueron hallados en el domicilio y los que contenían las sustancias intervenidas a los compradores.

En quinto lugar, que el hallazgo de las sustancias y efectos anteriormente referidos en el domicilio se produce en el comedor y no en los dormitorios, lo que menoscaba aún más la tesis de que pudieran estar destinadas al consumo del padre de la acusada de asumir a efectos dialécticos que fuese consumidor de ellas, lo que no ha quedado acreditado como se indicó.

En sexto lugar, como elemento indicativo de la permanencia en el domicilio de la acusada, la incautación de un documento de notificación de tarjeta sanitaria en el que figura como domicilio de ella el utilizado para la venta de sustancias estupefacientes en los hechos objeto de este procedimiento, ajustándose a los principios de la experiencia que se designe a tal efecto aquél en el que se reside habitualmente, a lo que se ha de añadir que cuando se efectúa el registro se encontraba su pareja, como se desprende de varias de las testificales practicadas, habiendo manifestado uno de los agentes que allí vivían la acusada con su pareja y su padre.

Frente a dicho acervo, de las alegaciones de la acusada y la defensa podría desprenderse la tesis según la cual que los actos de intercambio realizados pudiesen haber sido llevados a cabo por otra mujer de características similares a aquélla, la cual podría encontrar cierto sustento en el hecho de que el funcionario de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación profesional NUM007 manifestase que en la puerta del domicilio atendían dos mujeres jóvenes, siendo en algunas ocasiones la acusada, a quien vio entregar sustancia. Sin embargo, dicha hipótesis queda descartada, por una parte, porque los demás testigos que presenciaron actos de venta que se exponen en este fundamento jurídico coinciden en que era la acusada quien los llevó a cabo resultando acreditada una secuencia fáctica que culmina con la intervención de las sustancias a los adquirentes en dichos actos de venta; por otra porque ninguno de los otros testigos indicó que fuesen dos las mujeres que vendían, pudiendo fundadamente atribuirse la afirmación del agente NUM007 al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y la celebración del juicio oral, así como a las numerosos operativos en los que participan. Finalmente, porque incluso asumiendo nuevamente a efectos dialécticos que otra persona también realizase actos de venta, ello no excluye la autoría por la acusada de los hechos cuya perpetración se le atribuye por el Ministerio Fiscal, sin que, se ha de reiterar, el resultado probatorio suscite duda alguna sobre la acreditación de los mismos al converger en tal sentido, siendo reiterada la jurisprudencia que sustenta el valor como prueba de cargo de la indiciaria ( STS 758/2018, de 9 de abril, con cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

CUARTO. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, párrafo 1º, inciso 1º, conforme al cual " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud" dada la naturaleza de las sustancias transmitidas por la acusada, consideradas como de las que causan grave daño a la salud, esto es, cocaína ( SSTS 628/2013, de 19 de septiembre, y 753/2013, de 10 de octubre), y anfetamina ( AATS 1492/2010, de 21 de septiembre, y 874/2010, de 6 de mayo), así como de las que poseía en el domicilio para su destino al tráfico, entre las que se encontraban asimismo de las consideradas como no causantes de grave daño a la salud (marihuana).

Por la defensa se solicitó la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, donde se establece que " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Sin embargo, su pretensión no puede prosperar. El resultado de la prueba practicada acredita la realización de diversos actos de venta de cocaína y anfetamina durante varios días y desde un domicilio en el que se hallaron sustancias, objetos y utensilios de los habitualmente utilizados para la preparación de dosis destinadas a la venta al menudeo, de lo que cabe fundadamente inferir que no se trataba de una conducta aislada sino una dedicación habitual a la venta de sustancias estupefacientes. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo entiende que quedan extramuros del subtipo atenuado las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio ( SSTS 465/2018, de 15 de octubre, y 292/2011, de 12 de abril, así como la reiteración de actos de venta en días distintos ( SSTS 211/2022, de 9 de marzo, y 269/2011, de 14 de abril) o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta y/o útiles o sustancias de corte o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( SSTS 211/2022, de 9 de marzo, y 371/2011, de 13 de mayo).

QUINTO.Grado de ejecución del delito y forma de participación.

La forma de participación de la acusada en el delito contra la salud pública anteriormente referido es la de autor.

En este sentido, como recuerda la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 276/2021, de 25 de marzo, a tenor de la amplia redacción empleada en el artículo 368 del Código Penal, que se refiere a quienes realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o las posean con dichos fines, tanto su jurisprudencia como la doctrina científica "han venido destacando el muy reducido espacio que la contemplación de conductas o comportamientos tan proteicos le dejan aquí a cualesquiera formas de participación distintas de la autoría, en particular a la complicidad" (en el mismo sentido, STS 140/2021, de 17 de febrero), lo que no ocurre en el presente caso en el que nos encontramos ante un supuesto de actos de venta subsumibles en la consumación delictiva y en la autoría de la acusada.

SEXTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, si bien con carácter simple y no cualificado como se solicita por la defensa.

Se alegó a tal efecto que la causa había estado detenida en su tramitación desde que fue remitida por el Juzgado de Instrucción en marzo de 2022 hasta que en noviembre de 2023 se notificó la admisión de prueba. Sin embargo, dicha pretensión no puede ser acogida dado que obra en las actuaciones diligencia por la que se tiene por recibido el procedimiento el 10 de marzo de 2022 y auto en fecha 17 de marzo de 2022 en el que se resuelve sobre admisión de prueba, esto es, 7 días después, así como su notificación a las partes y, concretamente a la defensa, el 22 de marzo de 2022. Consta no obstante que la causa estuvo paralizada en su tramitación por motivos no atribuibles a la acusada desde que se dictó el auto de admisión de prueba hasta que se acordó el señalamiento del juicio oral mediante diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2023, lo que supone un período de paralización de aproximadamente 1 año y 8 meses que posibilita la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas pero con carácter simple del artículo 21.6 del Código Penal, quedando reservada la aplicación del cualificado a supuestos de notable paralización, tales como la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia pendiente de celebración de juicio oral terminada la instrucción ( SSTS 1023/2022, de 26 de abril, y 551/2008, de 29 de septiembre), lo que no es el caso.

SÉPTIMO. Individualización de la pena.

Para individualizar la pena se ha de tener en cuenta que concurre una circunstancias atenuante, por lo que es de aplicación el artículo 66.1.1º del Código Penal, que establece que se ha de determinar en la mitad inferior de la pena que fije la ley para el delito. Por ello, en lo atinente a la pena de prisión, en un marco punitivo que se extiende de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión, resultante del cálculo de la mitad inferior de la pena establecida en el artículo 368 del citado texto legal donde se recoge el tipo básico del delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias causantes de grave daño a la salud en una duración de 3 a 6 años de prisión, procede imponer la de 3 años de prisión, junto con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en igual duración, esto es, en el límite inferior del tipo ya que, pese a su antijuridicidad penalmente típica, se considera acorde con la gravedad del hecho, no encontrándose circunstancias personales que fundamenten la imposición de una pena superior y atendiendo asimismo a la ausencia de antecedente penal alguno de la acusada, su edad y situación familiar, argumentos que sustentan la fijación de la pena de multa en la cantidad de 1.013,13 euros, correspondiente al tanto del valor de la droga incautada, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53.2 del Código Penal, de 10 días de privación de libertad.

OCTAVO. Comiso.

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 de dicho texto legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, procede acordarlo con relación a la sustancias, dinero y efectos intervenidos, que se indica por el Ministerio Fiscal ser los que figuran relacionados en la conclusión primera de su escrito de acusación, concretamente un monedero marca "Michael Kors", un documento de notificación de tarjeta sanitaria de la acusada, una botella de amoniaco de un litro y una mini báscula, dándoles el destino legal.

NOVENO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer el pago de las costas a la acusada María Cristina.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación