Sentencia Penal 476/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1014/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO. Absueltos los acusados del delito de estafa informática y otro que se les imputaba, pretende la acusación particular que se revoque la sentencia impugnada y se condene a los hoy apelados como autores de un delito de estafa en los términos solicitados en el escrito de acusación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: "1). Error de derecho en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida del art. 301.1 y 3 CP, e inaplicación de los arts. 248.2, 249, y 74 del mismo texto legal, pues, conforme consta establecido en los hechos probados, los acusados Antonio, Arcadio y Pedro Miguel el día 27 de febrero de 2018 sustrajeron la tarjeta de Aureliano y procedieron a realizar una transferencia de 6.800 euros a favor de la cuenta bancaria titularidad del acusado Luis Manuel y otras dos transferencias, por importe de 11.900 euros y 200 euros, a favor de la cuenta bancaria titularidad del acusado Carlos Daniel. Se considera probado que los acusados Luis Manuel y Carlos Daniel proporcionaron voluntariamente sus claves y cuentas bancarias al resto de acusados. Considera el juzgador que si no es posible acreditar que el acusado participase en las secuencias iniciales de la estafa (en este caso, sustracción de la tarjeta) y únicamente pudiese acreditarse que entregó sus claves y recibió los fondos sustraídos, no habría de ser condenado por estafa, sino por blanqueo de capitales, considerando que la calificación de los hechos que realiza la sentencia recurrida resulta errónea y que la disposición de una cuenta bancaria a la que dirigir los fondos objeto del delito resulta decisiva la consumación del delito de estafa... proporcionar dicha cuenta bancaria, aún sin participar en la fase de extracción de los fondos, supone una cooperación necesaria en la ejecución del delito, resultando irrelevante que los Sres. Luis Manuel y Carlos Daniel conociesen al resto de acusados o los detalles del operativo, pues la ignorancia deliberada en la que se situaron no resta un ápice a su contribución imprescindible en el delito... la contribución de los acusados, prestándose a convertirse en depositarios temporales de los fondos sustraídos, les convierte en cooperadores necesarios del delito de estafa. 2). Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba. Los acusados tuvieron constancia de la recepción en sus cuentas de unas transferencias de personas por ellos desconocidas y del posterior reintegro de dichas cantidades por quienes les habían remunerado al facilitar sus datos bancarios. Estos datos resultan suficientes para acreditar que estaban, en lo imprescindible, enterados de lo que estaba sucediendo, que no era otra cosa que una operativa delictiva consistente en sustraer dinero de terceros y pasarlo a sus cuentas para posteriormente ser reintegrado. Siendo así, no es posible negar que ambos acusados conocían que estaban contribuyendo de forma decisiva en el acto delictivo, pues sus cuentas bancarias eran un elemento imprescindible del mismo ( STS 533/2007) ...".

Se adhiere el Ministerio Fiscal e insta, igualmente, la revocación y condena de los acusados como colaboradores necesarios del delito de estafa previsto en el artículo 248.2 c) CP, en los términos interesados en su escrito de conclusiones definitivas.

Impugna la defensa los recursos interpuestos.

SEGUNDO. El apelante sostiene que es irrelevante que no participaran los acusados en la sustracción de la tarjeta manipulada ni en el phishing, porque queda acreditado que con sus actos colaboraron de forma necesaria para la consumación del delito de estafa y con invocación de jurisprudencia, se nos habla de ignorancia deliberada, entre otros razonamientos.

Hace hincapié el juzgador a quo en su fundamentación jurídica en que, "ambos acusados recibieron en sus cuentas corrientes las cantidades de dinero que otras personas, utilizando la tarjeta sustraída a Aureliano, trasferían de su cuenta, habiendo cedido el uso de las mismas a dichas personas a cambio de cantidades de dinero".

Efectivamente se estima probado, con relato histórico que la sala ha asumido, que los acusados, finalmente absueltos, fueron receptores de tres trasferencias (una, la recibe el primero, y las otras dos, el segundo), importe que se habría aceptado y obtenido mediante phising planificado por otros individuos, declarándose también probado que los hoy apelados habían cedido la tarjeta de sus cuentas y sus claves a los anteriormente citados a cambio de una cantidad de dinero pero no participaron en la sustracción de la tarjeta manipulada ni en el phishing.

Pues bien, partiendo de una premisa básica, cual es que, tratándose de una sentencia absolutoria que se pretende revocar, los hechos probados deben quedar incólumes en la alzada, la cuestión nuclear se centra en determinar la posibilidad de condenar sin oír a los acusados, pues no se ha solicitado expresamente la nulidad de la sentencia, y, como es sabido, no la podemos aplicar de oficio. Ese es un escollo insalvable, y otro, es impedir que se vulnere el principio acusatorio porque las acusaciones no califican los hechos, siquiera fuese de modo alternativo, como delito de blanqueo, no tratándose de una cuestión pacífica calificarlos como estafa, en contra de los argumentos del apelante.

De ese modo, el Ministerio fiscal califica los hechos como constitutivos de delito de estafa continuado de los artículos 248 y 249 del CP y solicita la imposición de la pena de 3 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, y, en materia de responsabilidad civil, que indemnizaran conjunta y solidariamente al perjudicado en 31579,5 €. Y la acusación particular califica de igual forma y, además, por un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, solicitando la pena de tres años de prisión por el delito de estafa, y un año y seis meses por el otro, e indemnización de 32078 euros.

Así las cosas, no podríamos condenar a los acusados sin haber sido escuchados, y, a los meros efectos dialécticos, se podría vulnerar el principio acusatorio.

Ciertamente nuestro alto tribunal (véase, entre otras, la propia sentencia que indica el apelante, STS 533/2007), ha determinado que, "lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la "explicación" que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo", pero ese supuesto en concreto analiza la condena de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, no por estafa.

Si el encargo consiste en recibir dinero en una cuenta y realizar transferencias desde dicha cuenta, quedándose con una comisión, o, como en el caso, en haber cedido los acusados la tarjeta de sus cuentas y sus claves a otros no enjuiciados a cambio de una cantidad de dinero, la ganancia obtenida implica conocer la ilicitud del origen del dinero.

Ahora bien, no es factible la condena por colaboración necesaria en un delito de estafa informática (lo repetiremos después), y tampoco se podría condenar por otro delito, delito de blanqueo de capitales, pues son diferentes sus bienes jurídicos, por lo que no se cumple el requisito de identidad de bien jurídico, sin que tampoco se consideren homogéneos los tipos dolosos y los culposos.

En consecuencia, se trataría de un delito de blanqueo de capitales que no se solicita por las acusaciones, no exigiendo el mismo que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que, por las circunstancias del caso, esté en condiciones de conocerlas solo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida ( STS 997/2013), pero, como hemos dicho, no podemos realizar una subsunción distinta de la postulada por las acusaciones, excepto los supuestos de homogeneidad delictiva, pues aun amparados en el principio "iura novit curia", podríamos lesionar el derecho de los acusados a conocer la acusación con carácter previo a su enjuiciamiento y posibilitar su defensa.

En efecto, como acertadamente se razona en la instancia, en relación con esta tipología delictiva nos encontraríamos ante un delito de estafa informática si el "mulero" interviene y participa dolosamente en el delito cuya secuencia inicial -la obtención de las claves secretas y la transferencia del dinero de esas cuentas a la abierta por el "mulero"- ejecuta un tercero, pero a la que el "mulero" coopera de forma decisiva, sin que quede acreditado que los acusados y actuales apelados participasen en las secuencias iniciales.

En segundo lugar, si el "mulero" no interviene ni participa dolosamente en esas primeras secuencias iniciales y se limita a abrir una cuenta a su nombre y ponerla a disposición de quienes sí lo hicieron, para, acto seguido, transferir el producto del dinero en ella ingresado a cuentas de terceros, estaríamos ante un delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente.

TERCERO. En la línea expuesta, y para concluir, véanse: STC 278/2000: "(...) Hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación (...)"

STS 577/2016: "(...) En materia de homogeneidad o heterogeneidad de delitos no pueden darse criterios apriorísticos o generalizables. Se trata de una cuestión donde las circunstancias del caso concreto condicionan la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el caso concreto la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión, es decir, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando en el supuesto concreto se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas apriorísticas (...)"

O la más reciente STS 47/2021: "(...) El injusto imprudente del delito de blanqueo reclama identificar el incumplimiento de dos deberes normativos principales relacionados en términos de interdependencia condicionada: uno, el deber de evitación del resultado de favorecer una precedente actividad delictiva mediante alguna de las acciones que se describen en el tipo objetivo del artículo 301.1º CP; otro, el deber de activar los mecanismos instrumentales de comprobación, indagación y representación sobre el origen del bien o el dinero recibido.

Siendo el incumplimiento de este segundo a consecuencia de una conducta gravemente descuidada del agente, el que explique el incumplimiento del primero.

Pero como toda fórmula de injusto imprudente debe examinarse la capacidad individual del agente de advertir y evitar el peligro. Para responder penalmente por un delito imprudente, la persona debe no solo haber introducido un peligro no permitido que se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma. Además, la creación del peligro no permitido y el nexo o conexión con el fin de protección deberían haber sido advertidos subjetivamente por el autor y el resultado, en consecuencia, poder haber sido también evitable.

La imprudencia se determina, por tanto, con arreglo a un doble baremo: por un lado, debe preguntarse qué comportamiento era el objetivamente debido en una determinada situación de peligro de lesión del bien jurídico. Y, por otro, si este comportamiento puede ser exigido al autor atendidas sus características y capacidades individuales.

Lo anterior comporta, de forma necesaria, identificar los concretos deberes de prevenibilidad y previsibilidad que obligaban a quien introdujo el riesgo desaprobado y, desde luego, las condiciones personales y situacionales para cumplirlos.

Pero no solo. La exigencia típica de gravedad de la conducta imprudente reclama una valoración cuantitativa y cualitativa del grado de incumplimiento para lo que resulta necesario atender tanto a los contenidos de los respectivos deberes relevantes y la eficacia causal de su incumplimiento en la producción del resultado como a las concretas y situacionales condiciones de exigibilidad -vid. al respecto, STS 997/2013, de 19 de diciembre, que analiza con detalle, desde la perspectiva de la exigibilidad individual, un supuesto de blanqueo de capitales imprudente-.

... Insistimos, en el delito de blanqueo por imprudencia las preguntas sobre por qué el agente pudo prever, por qué hubiera podido y debido prever el resultado, deben responderse analizando todos los planos de imputación: el fáctico-causal y el normativo.

Debe identificarse, a partir de la prueba practicada en el plenario, de qué información dispuso efectivamente el agente; de cuál podría haber dispuesto en términos situacionales; qué mecanismos de indagación o comprobación sobre el origen del bien podría haber activado; cuál era el contenido objetivo de la acción requerida; qué elementos normativos de producción condicionaban la ejecución de dicha acción; sobre qué máximas de experiencia socio-culturales valoró el agente la información recibida; qué tipo de precauciones adoptó a la hora de desarrollar la acción que introdujo el peligro; qué tipo de relación mantenía o mantuvo con la persona de la que procedían los bienes de origen delictivo.

Y, además, debe medirse la gravedad porque solo la conducta gravemente imprudente resulta penalmente relevante. Debiéndose considerar por tal la que ignora un riesgo sustancial de que se produzca el resultado prohibido a consecuencia de dicha conducta. Riesgo que por su naturaleza y grado haga patente que la indiferencia del actor, atendidas las circunstancias que conoce o debía conocer, supone una grave desviación del estándar de conducta que una persona respetuosa con la norma observaría en su situación.

... Como se precisa en la STS 501/2019 de 24 de octubre, "el blanqueo de capitales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de los bienes".

... Los fines de política-criminal pueden justificar la incriminación imprudente, pero ello no despeja los problemas que comporta a la hora de identificar el entramado de deberes que integra el módulo del exigible comportamiento debido.

Ello explica, precisamente, la repetida intervención del legislador de la Unión Europea para identificar "cláusulas de diligencia debida", exigibles a todos aquellos que operan en el sistema financiero y de intercambio de bienes, para prevenir los resultados de favorecimiento de actividades delictivas mediante la ocultación o transformación de bienes procedentes de aquellas -vid. 3ª Directiva 2005/60, artículos 6 a 13; 4ª Directiva 2015/849, artículos 8 a 13; y su más reciente modificación por la 5ª Directiva 2018/843.

El hecho de que cualquier persona, no solo las que operan en sectores del tráfico jurídico especializado de bienes y capitales, pueda cometer un delito de blanqueo por imprudencia no rebaja las dificultades de apreciación del estándar de diligencia debida (...)"

Por último, y de entre las AAPP, muy ilustrativa resulta la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, Sentencia 122/2020 de 14 de abril: "(...) La siguiente cuestión a dirimir es la calificación jurídica de los hechos declarados probados con relación a su proceder, pues entiende el Ministerio Fiscal que la correcta hubiese sido la de considerarlos constitutivos de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia del artículo 301.3 del Código Penal, que fue por el que él acusó, y no el de estafa informática como se calificaron.

... En el tipo de delitos en el que nos hallamos hay dos conductas perfectamente diferenciadas: la de aquellos que mediante un ardid o treta informática obtienen las claves de acceso a las cuentas bancarias, y así al dinero en ellas existente, de usuarios de internet y con los que ningún tipo de vinculación tienen; y, la de aquellos otros, en la que estaría encuadrada la de la apelante, que no teniendo relación alguna con los anteriores en la obtención de esas claves y dinero, aceptan una oferta de trabajo por internet, a la vez que se comprometen a abrir una cuenta corriente donde los anteriores le hacen la transferencia del dinero que de aquella forma obtuvieron y que luego ha de transferir a un tercero desconocido y a otro país, soliendo ser normalmente países del Este de Europa...

... Mayores problemas plantea la segunda de las actuaciones, esto es, la de aquellas personas que sin tener nada que ver en el apoderamiento del dinero, tras aperturar una cuenta, reciben ese dinero en ella y luego lo transfieren nuevamente a un desconocido.

Efectivamente los plantea porque si dichas personas desde el inicio hubiesen actuado en connivencia con las que obtienen el dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias no cabría duda que estaríamos ante un supuesto de estafa informática, sin embargo, en los casos en los que no existe esa confabulación o colaboración "ab initio" con los ideólogos del plan, como aquí ocurrió con la apelante, nuestro Tribunal Supremo se ha decantado en su última jurisprudencia por considerarlo como un delito imprudente de blanqueo de capitales del artículo 301. 3 del Código Penal, en su modalidad de imprudencia grave, que es la tesis que sostiene el Ministerio Fiscal y que fue por el que formuló escrito de acusación.

Sobre el tema aquí analizado es significativa la STS nº 506/15, de 27 de julio y que sobre el blanqueo imprudente señala que, "... ha de estimarse que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el art 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes..."

La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo... En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir, sus deberes de cuidado (...)"

En fin, por todo lo expuesto, el recurso fenece.

CUARTO. Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación: