Sentencia Penal 447/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 497/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Como cuestión previa, la defensa planteó la nulidad del informe psicológico de 18 de marzo de 2022 al haberse vulnerado su derecho de defensa, su derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías por considerar que en dicho informe se tomó declaración a la menor y a sus padres sin la necesaria grabación de la entrevista que impidió a dicha parte tener acceso a la correcta aplicación de la técnica SVA y su oportuna contradicción y que repercutió en la exploración de la menor como prueba constituida que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2022, condicionando la misma.

La nulidad planteada debe ser rechazada por extemporánea e injustificada. En efecto. Al menos, desde el 14 de septiembre de 2021, fecha en que se recibió declaración al acusado en calidad de investigado, tuvo conocimiento de que se había acordado por auto de fecha 6 de septiembre de 2021 la pericial psicológica de la menor y de sus progenitores y, en dicho momento, pudo designar, conforme al artículo 471 de la LECrim., un perito para intervenir en la pericia y no lo hizo; también pudo interesar, conforme al artículo 483 del citado cuerpo legal, las aclaraciones que considerara pertinentes al perito, una vez que se le dio traslado del informe pericial el 18 de marzo de 2021, pero tampoco lo hizo. A mayor abundamiento, cuando se realizó la exploración de la menor como prueba preconstituida, lo que tuvo lugar, como ya se ha dicho, el día 9 de noviembre de 2022 a la que obviamente asistió la defensa, no opuso objeción alguna ni alegó que la misma estuviera condicionada por el informe pericial es más, pudo proponer una nueva exploración o la ampliación de la ya efectuada y tampoco lo hizo. En consecuencia, la petición de nulidad se ha realizado extemporáneamente pues pudo denunciarse en los momentos antedichos y, sin embargo, se ha interesado en el escrito de defensa.

En este punto, debe recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en la sentencia núm. 108/1995 de 4 de julio, que indica que "corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible. ( STC 217/1993, fundamento jurídico 3º)"

Finalmente resta por decir que la Psicóloga Camino, previamente juramentada, manifestó que se grabaron las entrevistas de la menor y se transcribieron si bien no fueron aportadas a la causa porque no se lo han solicitado pero es que, además, dichas entrevistas (que no declaraciones) son de carácter reservado, como no puede ser de otra forma y forman parte del método de trabajo que llevan a cabo los peritos para realizar el correspondiente informe y, además, la defensa ha tenido la oportunidad en la vista oral de someter el informe realizado a contradicción.

Consecuentemente con lo expuesto no cabe apreciar la vulneración de derecho constitucional alguno.

SEGUNDO.- Considera este Tribunal que los hechos relatados han quedado plenamente probados por la valoración conjunta de los distintos testimonios depuestos en el plenario especialmente de la reproducción de la grabación de la exploración de la menor realizada como prueba preconstituida, del testimonio de Lorenza y de Ambrosio así como del informe pericial realizado por Camino.

Así, el acusado tras manifestar en el plenario que convivieron desde el mes de agosto de 2020 hasta marzo de 2021; que la relación con Milagrosa. era normal aunque a veces tenía celos por la atención que a él le pudiera prestar su madre, negó rotundamente los hechos que se le imputaban: que no entró nunca en la habitación de la menor mientras estaba durmiendo ni le hizo tocamiento alguno; a preguntas de su letrado manifestó que la casa tenía unos 50 ó 60 metros cuadrados y se componía de dos habitaciones, un baño, cocina y un salón; que su madre estuvo un tiempo conviviendo con ellos y dormía en el salón; que él se levantaba entre las 7 y las 8 de la mañana para ir a trabajar; la madre se levantaba a las 5 y la niña a las 6; que cuando él se levantaba, ya estaban ellas despiertas; que alguna vez ha recogido a la menor del colegio; que la relación de la menor con su padre era escasa, la madre le reclamaba para que la viera más; que la relación con Lorenza no iba bien, no tenía futuro, se estaba reconciliando con la madre de su hijo; ella se enteró de ello cuando la madre de su hijo contactó con ella porque después de marcharse de casa mantuvieron un contacto breve, su madre estaba enferma y Lorenza le preguntaba por ella; la madre de su hijo se enteró que mantenía el contacto con Lorenza por las facturas del teléfono; esto ocurrió en junio de 2021 aproximadamente; hubo una discusión entre ellas, luego Lorenza le reprochó que no le había dicho que había vuelto con la madre de su hijo; estaba enfadada y recibió mensajes amenazantes del entorno de Lorenza

Pese a tal declaración autoexculpatoria, la menor, Milagrosa., en su exploración judicial realizada como prueba preconstituida y reproducida en el plenario, manifestó que en la madrugada o en la noche, apareció el acusado en su habitación, se dio cuenta porque ella no duerme con la luz apagada porque le da miedo y suele abrir los ojos en la madrugada; se percató de que se iba acercando a su cama, le quita las sábanas, no le baja las braguitas pero le coge su mano y se la pone en sus partes por encima de su ropa, que no le dice nada y después se fue; ella no sabía qué hacer, porque no sabía lo que estaba pasando, no tenía ni idea; a la mañana siguiente se lo contó a su madre, su madre le dijo que sería un sueño, pero no lo era, fue real, ella le vió, que lo sintió como sientes que alguien te pega y lo sientes como cuando te cogen la mano, esa fue la primera ocasión. No se acuerda si fueron tres o cuatro veces; en otra ocasión fue también a su habitación pero en lugar de coger su mano como el primer día, le tocó sus partes por encima de la braguita y el tercero igual que el anterior pero le tocó sus partes por debajo de la braguita; que ella le ve que se acerca a su cama; en la primera ocasión el acusado no le tocó; en la segunda le tocó sus partes íntimas con su mano por encima de la braguita y el tercer día tocó sus partes íntimas metiendo su mano por debajo de las braguitas, después de cada ocasión, le tapaba con las sábanas y luego volvía a la habitación de su madre; se lo contó a su madre, su madre habló con Herminio y éste le dijo que no había hecho nada, que cómo podía decir eso si le trataba como a una hija; que su madre le dijo que cerrara la puerta con llaves porque así si intentaban abrir sonaría y podría enterarse pero ya no volvió a suceder; mientras lo hacía, él no hablaba quizás para que no se enterara su madre; ella tenía miedo, no sabía qué hacer; después, ella se abrazaba a su peluche para dormirse; ella se hacía la dormida para que él lo pensara así y no le hiciera nada; ella estaba callada; su madre le decía que estaría soñando, que sería un espíritu; primero se lo contó a su madre y después a su padre porque no podía quedarse callada; luego se lo contó a la novia de su padre en Madrid; su padre se puso muy triste y le preguntó cosas pero no recuerda lo que le dijo y después de contárselo a sus padres, se lo contó a una muy buena amiga suya; se sentía como si fuera una rata de alcantarilla pues se sentía fatal, que no servía para nada en ese momento, se sentía muy mal consigo misma, porque si hubiera gritado "mamá" desde el primer momento estando él en su habitación su madre se hubiera enterado (la hubiera creído) le hubiera visto y le hubiera denunciado y la situación no se hubiera repetido; se llevaba bien con Herminio, se hablaban; ella se comportaba como si nada hubiera pasado para que él no sospechara que estaba despierta cuando pasaban las cosas. El primer día, cuando se lo contó a su madre Herminio estaba en la ducha; en otra ocasión se lo contó estando en la habitación; cuando le cuenta las cosas a su madre Herminio no estaba presente.

Lorenza, madre de la menor, y ex pareja del acusado, manifestó en el plenario que se enteró cuando estaba viendo una película de niños con su hija un domingo y ella se lo soltó: que Herminio le había cogido su mano y con ella se tocó sus partes, ella se quedó en shock, le preguntó si estaba segura de ello; no quiso creerla porque estaba conviviendo con él; se lo preguntó por la noche a Herminio, les confrontó y Herminio lo siguió negando y le dijo a su hija si no sería un sueño, ella le dijo que no, que fue demasiado real; era invierno; la segunda vez, estaba acostada, era por la mañana y Herminio se estaba duchando; le volvió a preguntar y Herminio lo negó; le volvió a decir a su hija si no sería un sueño y ella le dijo que era muy real; cuando estaba su hija de vacaciones en agosto con su padre se lo contó y entonces le llamó el padre de la menor y dijo que había que denunciarlo, que él creía a la niña; ella no quiso creerla porque mantenía una relación con el acusado; la creyó cuando volvió a contar exactamente lo mismo a pesar del tiempo transcurrido; después de la segunda vez, no quiso decírselo a su padre por su reacción porque le recriminaría diciendo que se lo había hecho su pareja y todavía dudaba de la veracidad de su hija; el padre de su hija le transmitió lo mismo que le había comentado su hija y le sorprendió que cuando estaba contando los hechos había ocurrido una tercera vez; que no llevó a la niña al CIASI a pesar de habérselo ofrecido la Policía porque no sabían cómo proceder y su hija no quería volver a recordar; no lo volvió a comentar con su hija porque ésta vio que no la creyó; ella le dijo que se lo contó a su padre porque no aguantaba más; el acusado se fue a finales de febrero o principios de marzo; los hechos ocurrieron en la habitación de la niña, siempre era de noche pero desconoce exactamente la hora; la luz del cuarto de la niña estaba apagada y la del pasillo encendida; ella y su hija se levantaban sobre las 7 porque se tenían que desplazar a Madrid para ir al colegio; la madre de Herminio vivió un tiempo con ellos y dormía en el salón; después de la segunda ocasión, su hija le dijo que iba a poner juguetes por el suelo e iba a echar las llaves porque si alguien entraba haría ruido y entonces ella no podría decir que se trataba de un sueño pero ya no volvió a ocurrir; la niña se lo contaba una vez despierta por la mañana; delante de Herminio y de ella le dijo que él sabía que era verdad, que no era un sueño; dejaron la relación porque él lo estaba pasando muy mal porque su madre estaba muy grave; que no sabía que había vuelto con su anterior pareja, que se enteró en julio cuando le llamó la mujer de Herminio y le dijo que había llamadas de ella a Herminio y mensajes y ella le dijo que le llamaba para preguntar por su madre; que la mujer de Herminio le dijo si sabía que había vuelto con él, ella se lo negó y entonces le dijo que no le llamara más; que no le sentó muy bien porque después de irse el acusado de casa, le siguió llamando como con intenciones de seguir; eran llamadas de ánimo porque su madre acababa de fallecer; una amiga suya le dijo lo que le había dicho a Herminio

Ambrosio, padre de la menor, refirió que tuvo noticia de que habían abusado de su hija porque en verano su hija se lo contó a su actual pareja lo que había sucedido en la casa; estaba muy poco con la menor por cuestiones de trabajo, luego se lo contó a él: que le había tocado las partes íntimas en dos ocasiones y que en otra había cogido su mano y se la llevó a su miembro; él la creyó; habló con la madre y ésta le dijo que se lo había contado la niña pero no la creyó y la metió presión para denunciar porque creyó rotundamente a su hija; su hija tiene confianza con él a pesar de que no la había visto y sólo hablaban por teléfono; que llevaban una semana de vacaciones cuando se lo contó su hija; que según se lo contó volvieron de DIRECCION001 y fueron a denunciar.

Y Adela, madre del hijo del investigado y pareja de éste en la actualidad, manifestó no conocer personalmente ni a Lorenza ni a su hija; se limitó a decir que al revisar unas facturas del teléfono, vió que había varias llamadas a un número de teléfono, era aproximadamente en Julio 2021, cuando vino la factura; decidió llamar para ver qué pasaba entre Lorenza y su pareja; le preguntó que si mantenía alguna relación con Herminio, ella le contestó que no y le hizo saber que Herminio había vuelto con ella; después ella le llamó por teléfono a él y empezó a gritarle; que se fueron a vivir juntos en marzo pero que en enero ya habían hablado de retomar la relación.

La Psicóloga Camino se ratificó en su informe obrante a los folios 87 a 92 de la causa principal y concluyó que el relato de la menor le pareció plenamente creíble.

Y, finalmente, la Psicóloga Azucena, se limitó a cuestionar el método con el que se había realizado la prueba pericial por su falta de rigor así como la exploración de la menor llevada a cabo como prueba preconstituida.

Es cierto que la menor efectuó su declaración con "aparentes contradicciones" sobre cuestiones periféricas pero no sobre los hechos esenciales objeto de enjuiciamiento pero ello no priva a tal declaración de credibilidad pues cuando suceden los hechos la menor tenía siete años y no puede exigirse un mayor grado de concreción a dicha menor bastando a juicio de esta Sala que la misma ha situado los hechos temporal y espacialmente y ha relatado hechos precisos (durante el período en que el acusado convivió con ellas, en su habitación y durante el período del descanso nocturno, haber cogido el acusado su mano y llevársela a sus genitales y en tocamientos en las partes íntimas de la menor, en una ocasión por encima de las braguitas y en otra ocasión por debajo de ellas). En este mismo sentido STS 69/2014, de 3 de febrero.

Así, la menor no ha sabido concretar con exactitud los hechos en el tiempo (si era verano, invierno... si el curso académico que cursaba era 2º de Primaria para hacer 3º) pues los hechos tiene lugar en el período que su madre mantuvo con el acusado (de agosto de 2020 a febrero de 2021; es decir, se trata de un período relativamente corto pero que abarca tres estaciones y un período vacacional); la confusión parece por ello lógica, máxime cuando al inicio de su exploración judicial en el Juzgado que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2022, manifestó encontrarse en el mes de mayo, pero estas circunstancias no han restado credibilidad a su declaración. En efecto. En primer lugar, es de significar que tras las preguntas iniciales que se le realizaron y el relato de su primer día de colegio que lo cuenta con efusión y con un recuerdo muy concreto y exhaustivo, entre otras cosas, por tratarse de un hecho relativamente reciente y que fue de buen agrado para ella porque había cambiado de colegio y estaba muy ilusionada y expectante por ello; de pronto, cuando se le pregunta concretamente por los hechos, su habla se torna inmediatamente más grave y pesaroso al rememorarlos. En segundo lugar, se le nota afligida cuando explica que se lo cuenta a su madre y no la cree y piensa que es un sueño cuando fue algo muy real para ella (" si te pegan sientes que te han pegado, si te cogen la mano, lo sientes"), pero aún más se siente mal consigo misma pues piensa que si hubiera gritado llamando a su mamá mientras el primer hecho sucedía, su madre le hubiera creído al haber sorprendido al acusado en su habitación, hubiera denunciado los hechos y los hechos posteriores no hubieran tenido lugar.

Dicho lo que antecede, conviene igualmente recordar que, según ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la declaración de la víctima, como expresa la STS 166/2019 de 28 de marzo " puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).

Como ya hemos dicho anteriormente, a la Sala le ha parecido creíble y verosímil la declaración de la menor con los inconvenientes expuestos, pero es que, además, su versión viene avalada por el testimonio de sus padres testigos de referencia, esencialmente, por la forma en que se llega a conocer de los mismos; la madre no quiso creer a su hija en un principio porque priorizó su relación de pareja y es cuando el padre de la menor se pone en contacto con ella estando en DIRECCION001 y le cuenta lo que le ha contado su hija que es exactamente lo que ella le contó, es cuando entonces la cree. Y el padre la creyó desde el primer momento, hasta el punto que estando de vacaciones en DIRECCION001 con la menor y su actual pareja, regresa de inmediato a Madrid a denunciar los hechos.

Respecto de los testimonios de referencia tiene dicho la jurisprudencia, entre otras STS de 17 de marzo de 2016, que, aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS núm. 1031/2013, de 12 de diciembre). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS núm. 854/2013, de 30 de octubre, por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba "complementaria", que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba "subsidiaria", a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero)."

Y, en el caso sometido a nuestra consideración los testimonios de referencia citados han corroborado la declaración de la menor.

Finalmente, no le ofrece duda alguna a esta Sala la veracidad, objetividad e imparcialidad del informe realizado por la Psicóloga adscrita al Juzgado cuyas conclusiones han podido ser corroboradas directamente por esta Sala tras el testimonio de los testigos y la reproducción de la grabación de la exploración de la menor. Tampoco ha observado esta Sala ningún interés espurio ni en ésta ni en la declaración de la madre. Se ha pretendido por la defensa que la denuncia obedeció al hecho de que la Sra. Lorenza se enteró de que el acusado había simultaneado su relación con la de la madre de su hijo (es decir, por despecho), pero ello no es así; la madre de la menor se entera de ello en Julio de 2021 y, aún así no interpone denuncia alguna; la denuncia se interpone en Agosto de 2021 cuando el padre tiene conocimiento de los hechos

Por otra parte, respecto del informe realizado por la Psicóloga propuesta por la defensa, Azucena, no puede pasarse por alto que el informe de dicha psicóloga es un documento que estudia o examina desde una perspectiva técnico-científica el contenido del informe pericial pre-existente de la Psicóloga Sra. Camino para contradecir su método y sus conclusiones, o dicho en otras palabras, toma por base el informe así como la exploración de la menor sin haberse siquiera entrevistado ni con la menor ni con sus progenitores y tampoco estuvo presente en la exploración de aquélla pero no hace un informe contradictorio de lo que constituye el objeto directo de la pericia.

Existen, en consecuencia, un conjunto de indicios claros y objetivos que no dejan lugar a duda alguna sobre la realidad de los hechos probados consignados quedando, en consecuencia, desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

TERCERO.- Los hechos declarados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1. del Código Penal (según la redacción vigente en el momento de los hechos, en relación con el artículo 74 del citado cuerpo legal.

En efecto. En relación con el delito de abuso sexual que le imputa al acusado la acusación pública, el mismo requiere para su integración de los siguientes requisitos:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

2.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquél.

3.- En el delito de abusos sexuales la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que ésta es el elemento diferenciador con la agresión sexual, y además no ha de mediar consentimiento por parte de la víctima. En este sentido, indica la STS 916/21 de 24 de noviembre que " como señala la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 6-7-2018 : <<"el Código presume iuris et de iure la imposibilidad de un consentimiento libre por parte de un menor de trece años (dieciséis a partir de la reforma de 2015) en materia sexual." Y en el caso que nos ocupa, Milagrosa. tenía siete años en el momento de los hechos.

4.- Un elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Es el delito estudiado un delito de tendencia, por lo que se consuma instantáneamente o por la sola ejecución, aunque sea elemental o breve, fugaz o momentánea, del citado elemento objetivo.

Además se trata de un delito continuado en los términos del artículo 74 del Código pues, al menos, el acusado, llevado por el mismo ánimo libidinoso, atentó contra la libertad sexual de la menor, al menos, en tres ocasiones y en la forma expuesta.

CUARTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28.1 del Código Penal, el acusado, Herminio por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos; participación, claramente acreditada por las declaraciones de los referidos testigos cuya valoración ha sido expuesta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

QUINTO.- Concurre en el acusado la circunstancia mixta de parentesco como agravante pues en el momento de los hechos la menor convivía con su madre y el acusado era pareja de ésta y convivía con ambas.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, moviéndose el arco penal entre los cuatro y los seis años de prisión, al tratarse de un delito continuado y concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco, conforme al artículo 66.3ª del Código Penal, la pena debe imponerse entre los cinco años y un día y seis años de prisión, escogiéndose como más adecuada la mínima de cinco años y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del citado texto legal, la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, a Milagrosa., a su domicilio, centro de estudio, lugar de trabajo o lugares que frecuente por tiempo de seis años y un día y de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo. Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192. 1 del Texto Punitivo, se le impone, además, la libertad vigilada por tiempo de siete años. Si bien y, en aplicación del art.106.2 del Código Penal, fijándose las concretas obligaciones y prohibiciones en que consistirá dicha medida de libertad vigilada cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador, con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena de prisión impuesta al acusado, la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años.

SÉPTIMO.- Siendo responsable civilmente toda persona criminalmente responsable de un delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, el acusado Herminio, deberá indemnizar a Milagrosa. en la persona de su representante legal en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales, por cuanto que el daño moral, atendiendo a la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, enunciada, entre otras, en la STS núm. 106/2018, del 2 de marzo de 2018 ( STS 804/2018) "no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero )."El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Como se razona en la STS 915/2010, "El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico". Y en el caso que nos ocupa, la Sala en base a dichos criterios (naturaleza y entidad del delito y, además, la edad de la víctima en el momento de los hechos -7 años-) ha estimado procedente fijar tal indemnización.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal, por lo que procede imponer al acusado la condena en costas incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación