Sentencia Penal 574/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2550/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por abogado en nombre del acusado Benito se interpone recurso de apelación contra sentencia de 04.07.23 de la Juez Stta. en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Coslada (JDL 414/2023), que le condena a pena de 15 días de localización permanente. Alega error en la valoración de la prueba. Que la sentencia declara probado que el jueves 29 de junio de 2023 el ahora recurrente envió mensajes a través de Whatsapp con contenido injurioso y vejatorio. Afirma que esto es incorrecto. Que no existe prueba de que haya enviado mensaje alguno el día 29 de junio de 2023. Que la LAJ, al cotejar los mensajes en el acto del juicio, no dice que los mensajes que está leyendo y cotejando sean del 29 de junio porque, según indicó en el plenario, en el teléfono no aparecía la fecha del mensaje, siendo la LAJ la que da por supuesto que sea el día 29 de junio cuando se envían y reciben esos mensajes, pero la realidad es que la LAJ supone que esto es así, no acredita que esto sea así, porque según sus propias palabras no puede cotejar la fecha. Que la fecha en la que según los hechos probados se producen los hechos, se basa en una suposición de la LAJ, pero no está acreditada. Dicho de otro modo, no existe prueba de que el ahora recurrente haya enviado mensaje alguno el 29 de junio de 2023 y, en consecuencia, la sentencia yerra en la descripción de hechos probados lo que debe suponer directamente su absolución. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirma que la sentencia apelada le condena al entender acreditado que los mensajes vejatorios e injuriosos proceden de su terminal, y ello sobre la prueba del testimonio de la denunciante y sobre el reconocimiento del ahora recurrente de que llevaba consigo el móvil cuando se encontraba trabajando, así como sobre la base de contenido de los mensajes en relación con la hija y con la denunciante. La Juzgadora considera suficiente esa prueba para destruir la presunción de inocencia. Que entiende que esa prueba es insuficiente y que, en consecuencia, vulnera su derecho a la presunción de inocencia. Y ello porque las diligencias de prueba de mensajes escritos carecen de valor probatorio, habiéndose negado por el ahora recurrente la remisión de mensajes escritos. Que la mera transcripción de los mensajes, aunque sean recogidas en diligencias de volcado, resultan insuficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, sin que esos mensajes se hayan visto corroborados por prueba pericial. Las llamadas, los mensajes escritos de Whatsapp, son pruebas manipulables que deben ser sometidas a prueba pericial. Que sobre el particular se pronuncia la STS de 19 de mayo de 2015, nº 300/2015. Que nada indica que la denunciante no haya podido manipular esos mensajes por motivos espúreos (sic). Alega subsidiarimente, excesiva extensión de la pena. Que debe tenerse en consideración la leve entidad vejatoria de las expresiones (sic), que la Juzgadora tiene por acreditadas. Que estaría ante la reacción de una persona por la acción o provocación de otra (de la denunciante en este caso). Interesa se revoque la sentencia declarando su libre absolución. Subsidiariamente, se revoque la sentencia en el sentido de condenarle a la pena de 5 días de localización permanente.

El/La Fiscal, por escrito de 05.09.23, impugna el recurso. Que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho, desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, ya que tras el testimonio prestado por la denunciante, que fue coherente verosímil, y persistente, quedando acreditado la intención del denunciado y condenado por el presente procedimiento, tras las expresiones proferidas por él y la intención de molestar y de hacer padecer a su expareja, expresiones que se reflejan en los hechos probados y fueron grabadas por la denunciante reproduciéndose en el acto del juicio oral, con un incuestionable contenido ofensivo, atetando de manera directa y voluntaria contra la integridad moral de la denunciante y generándola un sentimiento de indignación e inquietud. En consecuencia, considera que ha quedado en consecuencia suficientemente desvirtuado el principio de presunción de inocencia, y acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de vejaciones injustas por el que se le condena, legalmente previsto y tipificado en el art. 173.4 del CP. Manifestando su conformidad con los fundamentos jurídicos recogidos en la sentencia recurrida. Como por la debida aplicación de los preceptos legales aplicados, es por lo que la sentencia debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. Interesa se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia.

No constan alegaciones por en nombre/representación de la denunciante Flor, ni nota/diligencia de su realización/unión/remisión.

SEGUNDO.- La Juez que dicta la sentencia de 04.07.23 objeto de recurso, en su FD Primero considera: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de injurias previsto y penado en el art. 173-4 del CP del CP .

Establece el artículo 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 741 del mismo cuerpo legal que "el Tribunal apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado por la Ley.

Respecto al delito leve de injurias, debe señalarse que el término, injuriar, significa "agraviar, ultrajar con obras o con palabras, dañar o menoscabar" (Diccionario de la Real Academia Española), y la acción de injuriar puede afectar así al honor y a la dignidad personal.

La Jurisprudencia anterior al Código vigente (que es también aplicable a la nueva redacción del tipo) recuerda, además, y en relación con el elemento objetivo del tipo, que, a la hora de efectuar la subsunción de una conducta en cualquiera de los tipos de injurias o vejaciones, hay que atender no sólo al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino también a las circunstancias, más o menos accidentales, en que se producen, tales como lugar, tiempo, personalidad y cultura de ofensor y agraviado, así como a las ideas, sentimientos y costumbres del agregado social en cuyo seno se originan y desarrollan los hechos.

Y, respecto del elemento subjetivo del tipo, el "animus iniuriandi", la Jurisprudencia ( SSTS de 12 de mayo de 1987 y 16 de julio de 1990 ) enseña que éste consiste en la intención deliberada de atacar el honor de una persona, intención en la que también confluyen elementos circunstanciales, constituidos por la serie de hechos que constelan el núcleo del tipo y que sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar o vejar como la gravedad de la injuria o vejación, pues en esa materia, impregnada de profunda subjetividad, los estados de conciencia, imposibles de observación directa, han de ser conocidos por los hechos en que se manifiestan.

Valorando la prueba practicada nos encontramos en primer lugar con que la declaración de la denunciante debe ser calificada como verosímil habida cuenta que ha realizado un relato de los hechos coherente, razonable y ofreciendo una explicación lógica de los mismos realizando las aclaraciones que en todo momento se le han realizado; en segundo lugar la declaración de la denunciante se considera coherente habiendo sido persistente en la incriminación y en tercer lugar no se han apreciado en la denunciante motivos espúreos que vicien la declaración prestada.

El denunciado, si bien no reconoce ser autor del contenido del el litigioso Whatsapp, negando así mismo haberlo enviado a su expareja, alegando que mientras trabaja no usa el móvil, entendemos que lo hace en términos de estricta y legítima defensa, por cuanto reconoció que ese día y en concreto esa mañana llevó consigo el teléfono, en el bolsillo, durante toda la jornada laboral. Y estando así las cosas y atendidas las alusiones que hace en el WhatsApp en relación con su hija y la denunciante, no existe la menor duda de que fue el autor del mensaje y que él fue quien lo envió a su expareja, la hoy denunciante.

Considera esta Juzgadora, de la valoración conjunta de la prueba practicada que la prueba de cargo practicada tiene entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara a todo denunciado, siendo evidente que la voluntad que el denunciado tenía, el día de los hechos era la de faltar al respeto y ofender a la denunciante al remitirle esos mensajes de texto.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La "ratio" de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008 de 29 de septiembre, y 49/2009 de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.- Desde lo recordado y expuesto, el examen de las actuaciones lleva a significar que siendo el juicio celebrado el 04.07.23 la denuncia lo fue el 29.06.23, refiriendo la denunciante en sede policial que "en el día de hoy a las 07:16 h la declarante recibió..." (f 4), omitiendo el acusado/ahora recurrente que el agente instructor (no propuesto ni oído para en el acto del plenario), 96579, ya al f 4 expone: "Se adjunta a las presentes dicha conversación" (f 4).

La denunciante en el acto del plenario vino a reiterar que el mensaje fue remitido desde el número de teléfono del acusado. Que lo recibió el jueves pasado a las 07:00 h. Que el día anterior quería ir a ver a la hija común, de quien tiene la denunciante la custodia. Que este tipo de WhatsApp suelen ser así, en relación a temas relativos a la hija. Que le dijo que quería ver a la hija, que luego se iba tirar mucho tiempo sin verla, pero que llevaba 2 meses sin ir a verla y le escribió que iba a ir el jueves. Que ella le dijo que tenía cosas que hacer, que el tenía que verla los jueves y no lo había cumplido, que le decía que era una cobarde de mierda, que si tiene cojones se lo diga a ella en la cara (refiriéndose a la actual pareja del acusadol), que le daban ganas de borrarla del mapa, que era una hija de puta como madre, que siguiera comiendo nabos por interés, como llevaba tiempo. Que se sintió ofendida. Que lo que quiere es no tener este tipo de vejaciones. Que lleva aguantando mucho tiempo. Que no le bloquea, porque lo consultó con su abogada; que le dijo que le pidiera un email al acusado, y éste le dijo a la denunciante que no se lo iba a dar. Que es la primera denuncia, porque ya no aguanta más.

Frente a ello el acusado manifestó que ese era su número de teléfono, que no envió el WhatsApp, que estaba trabajando y tenía el teléfono en el bolsillo, consigo. Que no dejó el móvil a nadie, que el día antes sí tuvo una conversación con la denunciante. Que trabaja en la construcción.

A petición de la Fiscal, con exhibición del móvil por la denunciante la LAJ vino a constatar que en el mismo aparece un mensaje, que no sale el día del mes, debía ser el último jueves de la semana anterior, a las 07:16 h, a cuya lectura procedió. Ello sin que ninguna precisión se instara (grabación j.o.).

Es claro por lo demás, y además, que para el supuesto de, en última instancia, considerarse dos relatos enfrentados y/o testimonios contradictorios ( STS 2ª 26.10.01), los mismos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, procediendo su valoración en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido.

Asimismo es sabido, o debiera serlo, que incumbit probatio qui dicit. Ya la STS 09.10.1999 recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, ya que, de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui dicit non qui negat", lo que aquí no ha acaecido, siendo que la sola y mera negación suponga ni conlleve su cumplimiento... La sola y mera negación del ahora recurrente en modo alguno justifica, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de pronunciamiento distinto, siendo que (en palabras de p.e. STS 14.07.10) la ahora recurrente se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones", no permitiendo apreciar error en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, atendido el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, y dado que no se ha acreditado que las conclusiones alcanzadas sean arbitrarias e/o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el ahora recurrente, no procede, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada, suponiendo un delito leve previsto en el art. 173.4 CP, debiendo estarse a lo que se acordará.

QUINTO.- Distinto acaece para en relación con la extensión de la pena impuesta, sin que ello, en modo alguno, antes al contrario, suponga acogimiento de la alegación del ahora recurrente, esto es, su consideración como "leve entidad vejatoria de las expresiones" (sic).

Es claro que las tales escritas, varias y sucesivas expresiones conllevan una clara aptitud para causar daño moral a la denunciante, trascendiendo una mera "actitud grosera". Es igualmente claro que tienen encaje típico en el referido ilícito penal, pues revelan no sólo el elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación, sino también la concurrencia del elemento cognitivo y volitivo, de ofender a la dignidad de la denunciante.

Lo anterior no empecé para considerar que la motivación de la Juez a quo para la imposición de la pena en la extensión en que lo hace ("Teniendo en cuenta los hechos denunciados" y que "se estima conveniente"), es lo cierto que dispensan de mayor consideración.

El art. 173.4 en su párrafo primero CP prevé : 4. Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurren las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

En modo alguno las expresiones referidas se considera satisfagan el deber de motivación, ni siquiera en modo sucinto, viéndose, antes al contrario, carente del rigor preciso, atendido el relato fáctico declarado probado. Ya la STS 661/2019 de 140119 recuerda que la obligación constitucional de motivar la sentencia expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Asimismo, la jurisprudencia recuerda que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación, en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida, siendo así que ante la ausencia de motivación, el Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

Se reconoce la posibilidad de que el Tribunal que resuelve en vía de recurso aprecie la proporcionalidad de la pena impuesta, aun cuando el Tribunal de instancia no haya motivado suficientemente, si en la sentencia constan los elementos necesarios para llegar a aquella conclusión.

Así las cosas, la ausencia de motivación de la extensión impuesta es claro que ha impedido en alzada ejercer la función revisora, no habiendo sido dado considerar si la imposición de la pena en la extensión en que lo ha sido en la instancia, se ha ajustado a las exigencias de proporcionalidad relacionadas con las circunstancias del culpable y con la mayor o menor gravedad del hecho concretamente imputado, lo que ha de llevar a estimar parcialmente el recurso e imponer la pena de localización permanente si bien en la extensión de 5 días, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,