Sentencia Penal 723/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 1774/2018 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS.

Se pasa de nuevo a analizar la cuestión planteada por la Defensa relativa a la declaración de nulidad de las actuaciones al haber tenido su origen la querella en dos informes de CYBEX y DELOITTE que fueron elaborados en base a una información supuestamente extraída del material digital atribuido a su representado por el acceso al odenador sin consentimiento del del trabajador.

Nos basamos de nuevo en la sentencia 23-10-2018, nº 489/2018, rec. 1674, que no es necesario retirerar.

Se vuelve a señalar que en este caso el acusado no había asumido, al menos de forma explícita, la obligación de usar el ordenador en exclusiva para actividades o comunicaciones de la empresa. No existía prohibición de comunicaciones ajenas a sus funciones como gerente.Tampoco había sido advertido de una hipotética reserva por parte de la empresa de su facultad para examinar tal dispositivo. Ni expresa ni tácitamente autorizó que la empresa pudiese acceder a las cuentas de correo usadas por él.

Es cierto que en la empresa existe una normatica de usuarios, contraseñas, correo electónico, internet, portátiles y maquinas y en dicha normativa se especifica que el buzón es propiedad de la compañía, el tomador de la cuenta y dirección de correo, hará uso de ella únicamente para fines laborales.

Ello no obstante, ni se especifican las medidas que se adoptaran en caso de así hacerse y no consta tampoco una notificación de dicha normativa al acusado. No basta a tal efecto que conste dicha política de sistemas y que se entienda que el acusado debía conocerlas al ser el máximo responsable de la dirección de sistemas y que uno de los testigos afirme en el juicio que todos los trabajadores eran informados de la política de sistemas, pues no se tratan sino de meras suposiciones que admiten una duda, procediendo la aplicación del principio in dubio pro reo a favor del acusado. Además, y en cualquier caso, tampoco se hizo a presencia de un trabajador o representante de los trabajadores como exige el artículo 18 del ET. Se considera que se ha vulnerado un derecho fundamental a la intimidad que obliga a declarar nula la información que se haya podido obtener de los correos intervenidos.

No obstante lo anterior, se rectifica lo señalado en la sentencia objeto de anulación en el sentido de entender que no todas las pruebas se encuentran contaminadas por dicha nulidad. Y así debe mantenerse la validez de las siguientes:

La carta de despido de 27 de febrero de 2009 ya revela la existencia de irregularidades y en tal sentido se deja constancia de unos pagos realizados por la Mutua Fremap que no fueron ingresados con sus correspondientes facturas en la empresa, información que se obtiene al contactar con dicha entidad que les pone en conocimiento de la existencia de una cuenta en el Banco de Valencia a nombre d USG PEOPLE ESPAÑA SL figurando como único autorizado el acusado, en la cual se hacían los pagos a la empresa querellante, por instrucciones de este, siendo así que los ingresos correspondientes, con las facturas y justificantes no figuraban en la contabilidad de la empresa. Es investigando dicha cuenta cuando se accede a una información sobre los pagos por parte no solo de la Mutua Fremap sino de Paradigma. Tambíen es a través de dicha cuenta donde se obtiene la información de las sociedades familiares a las que se realizan transferencias. Tampoco se pueden considerar afectados por la nulidad los informes de Intelligence Bureau de 3 de agosto de 2009 y Deloitte de 5 de octubre de 2010 ya que el primero de ellos investiga a las sociedades a las que se han hecho transferencias según la cuenta corriente indicada y su composición, así como la vinculación familitar de sus cargos, datos obtenidos del Registro Mercantil. Tampoco resulta afectado el informe de Intelligence Bureau al obtener la información, con independencia de los correos, a través de los Registros Publicos. Logicamente tampoco el balance de cuentas de la empresa USG PEOPLE SPAIN SL durante los ejercicios de 2007 y 2008. Tampoco los movimientos de la cuenta del Banco de Valencia y al derivarse su origen de ellos, toda la documentación relativa a los pagos por parte no solo de la Mutua sino también por Paradigma, la documentación obtenida sobre la adquisición del vehiculo al tener su origen también en los pagos que se realizaron a través de dicha cuenta, la copia del contrato de mandato de compra firmado con PROMOTING SA al reconocerlo el acusado ya condenado.De la misma forma tampoco resultan afectadas las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral tanto por el acusado como por los testigos que guarden relación con dicha documental en el sentido que después se analizará. No resultan en consecuencia afectadas las transferencias hechas a las sociedades familiares al derivarse de los movimientos de la cuenta y no solo de los correos hallados en su cuenta del ordenador.

SEGUNDO. Otra de las cuestiones planteadas por la Defensa es la prescripción de los delitos fiscales. Dicha cuestión no es preciso analizar por las razones que después se dirán.

TERCERO.-PRUEBA PRACTICADA.

ACUSADO.- Era Director General de la empresa. Abandono la empresa por un acuerdo con la misma. Le mandaron una carta en la que se alega que se descubrió la cuenta corriente de Valencia a su nombre con los ingresos indicados aunque no estaba de acuerdo con su contenido. La apertura de dicha cuenta se hizo con conocimiento de Jose Pablo y el Grupo conocía todas sus irregularidades y por encargo de la misma hizo la coordinación de todas las operaciones y la finalidad era eludir el pago de los impuestos. Las actuaciones fueron realizadas por orden de la dirección ejecutiva. Llegan a un acuerdo a cambio de que el firme las operaciones y la empresa le entregaba 120000 euros y se comprometían a no denunciarle.Igualmente el se comprometia a no dar cuenta de las operaciónes fuera de España. Si es cierto que aperturo la cuenta y el figuraba como autorizado. Comunicó la existencia de la cuenta de Valencia a USG en 2007. Los ingresos de Fremap y Paradigma eran conocidos por USG. Sabían que existían como consecuencia de un acuerdo de retorno de FREMAP que era ilegal y debido a que ya hubo un mayor control de las Mutuas acordaron que lo realizaran de esta forma. En cuanto a Paradigma no estaba comunicado a nadie porque el ingreso fue por error. Las citadas cantidades de Paradigma fueron transferidas a otras sociedades de su mujer, Sagrario y su suegra Dulce porque estaban prestando servicios a USG. La características de los servicios es que el grupo las utilizada, cualquiera que fuera su concepto, para poder imputar gastos en concepto de formación. Las administradoras reales no eran su mujer y su suegra sino Don Artemio. Las sociedades eran intermediarias, sin personal, contrataban a otras empresas para realizar los servicios. El dinero en concepto de beneficios no fue a parar a la cuenta de Valencia ni ha recibido transferencias de estas sociedades. Los servicios eran facturados por el Grupo. En esa cuenta domicilió el pago del vehiculo con autorización de la empresa. El tema del coche era que para obtener el retorno era necesario pagar a un comisionista quien les exigió obtener el 20% del retorno y se llegó a un acuerdo con dicho comisionista de entrega del coche en concepto de dicho pago. El vehiculo se lo quedó esta persona, pero dos o tres meses despues le llama al empezar a investigar a las Mutuas con una auditoria interna en Mapfre, por lo que se lo devolvió y el Grupo tenía conocimiento. Transfirio dinero a una cuenta de la sociedad de su madre que tenía que quitar de su liquidación. Por eso llego a un acuerdo con la cantidad de 120000 euros, tras liquidar todos los saldos. El trasvase de todas las cantidades a nombre de sus familiares lo justifica en base a una obligación legal de destinar un porcentaje al pago de formación a terceros, y con los ingresos no era posible y por tanto se hizo dicho trasvase para justificar dicho porcentaje. Al principio se utilizan a proveedores de confianza y por la desconfianza de que informaran sobre la existencia de dichas facturas falsas y debido a que la problemática era mayor al subir considerablemente la facturación con el consiguiente incremento del importe del porcentaje es por lo que ofreció crear las sociedades con personas de confianza. Las sociedades facturaban al Grupo y el Grupo refacturaba a Unique y People que ya tenían el justificado el 1,5%. No crobro cantidad alguna de estas sociedades familiares. La compraventa de la sociedad Profesionalia la hizo en nombre del Grupo. Lo hizo para conseguir el acercamiento al grupo mayoritario, lo cual era más beneficioso para ambas partes. Siempre actuaba en nombre de USG PEOPLE. A PROMOTING se la contrata para que actuara como intermediaria en la compraventa a cambio de una comisión haciéndose un contrato de mandato de compra a su nombre. Las sociedades facturaban no solo a USG sino también a otras empresas, aunque desconoce si existe documentación, pues lo llevaba su suegro y al fallecer no pudo acceder a la misma. No ejercia ninguna actividad en las sociedades familiares. Como autónomo si ha prestado servicios a otras empresas. No facilitó al Banco de Valencia su domicilio particular. Los tratos con el Banco fueron en las oficinas de USG. En dicha cuenta no figuraba la contabilidad de USG. Se pretendía regularizar la cuenta con la empresa pero no pudo hacerla al ser despedido inesperadamente. No mando a Don Teodosio las facturas de Fremap y no constan en la contabilidad al tratarse de una operación irregular. El tema no era conocido por la Directora Financiera. Mando un correo a Paradigma para el ingreso en la cuenta de Valencia por error pero al ser de la compañía no deshizo el error. No es cierto que no facilitara las copias de las facturas. Aparece como conductor del vehiculo porque la persona no quería que figurara su nombre y también en el seguro. Era director general de USG pero había más sociedades que tenían otros directores. Existia una auditoria anual externa y otra interna así como regularmente inspecciones de Hacienda y de la Inspección de Trabajo. Al Ministerio de Trabajo tenían que facilitarles las facturas. Las instrucciones para constituir las sociedades familiares se las dio el vicepresidente de la financiera internacional y lo aprobó también Jose Pedro. Cumplía órdenes de Jose Pedro y Jose Pablo.

La acusada Doña Elisa señala que no contesta a ninguna de las preguntas ya que no sabe nada.

El acusado Fulgencio señala que no contesta a ninguna preguna.

El acusado Germán declara que intervino como administrador de Promoting en el contrato con Profesionalia y llegaron al acuerdo con el anterior acusado sobre un acuerdo de mandato para intermediar en la compra de Profesionalia. No era real y recibió una comisión a cambio. Una parte era para él, otra para Jesús María y otra para Heraclio. No hablo con nadie más de USG PEOPLE.

La acusada Doña Tarsila declara que no tiene ni idea. Heraclio es su hijo y no sabe si ha recibido cantidad alguna en la cuenta. No tiene ni tarjeta ni extracto, no mira la cuenta. Autorizó en la cuenta a su hijo Heraclio. Su profesión siempre ha sido de ama de casa y desconoce a las sociedades.Cuando necesita dinero sus hijos se lo dan en efectivo. De bancos no sabe nada. Sus hijos son los que gestionan todo.

La acusada Doña Dulce no declara

La acusada Sagrario declara que es mujer de Heraclio y desconoce si es administradora de ninguna sociedad. Siempre ha trabajado en su casa. Desconoce si es socia de alguna sociedad ni ha comparecido a ninguna Notaría. Dio consentimiento a su padre y respecto a su marido lo desconoce. Desconoce si ha recibido cantidades en sus cuentas. No sabe si tiene cuentas bancarias y es su marido quien le da una asignación. No maneja las cuentas. Para la inspección de Hacienda tienen a una persona que los representa y se encargaba de dicha gestión. Respecto al inmueble Bahía de Santander no es propietaria y desconoce como se adquirió, el de la CALLE003 en las Rozas y en la CALLE002 lo mismo. También desconoce como se pagaron las obras. No reconoce haber hecho ningún ingreso en alguna de las cuentas.

TESTIFICAL

Don Bruno declara que su puesto en el grupo era de Conserjero Delegado de SESA STAR HOLDING. El grupo no tenían que invertir un 1,5% en formación. No era una empresa de trabajo temporal. Desconocía los proveedores que prestaban los servicios de formación. Eso era responsabilidad era USG y no sabe si Don Heraclio tenía sociedades familiares que facturaba a nombre de USG. Los presidentes del grupo nunca le comentaron que habían autorizado la creación de las sociedades familiares. USG People era el proveedor interno de servicios centrales y aglutinaba las tareas no comerciales. Tenían reuniones de coordinación entre las empresas del grupo y en ninguna de las reuniones oyo a nadie plantear la necesidad de que el Sr Heraclio constituyera sociedades con sus familiarespara salvar el tema del 1,5% ni tampoco se lo comentaron Jose Pedro ni Jose Pablo.

Doña Amanda declara que trabajaba como directora financiera de USG ESPAÑA desde 2003 a 2007 y bajo su responsabilidad estaban los departamentos de contabilidad, tesorería, gestión de cobros y de pagos. Llevaba la contabilidad de todo el Grupo y su jefe era el Sr Heraclio. Descubrieron la existencia de la cuenta porque recibían de Fremap un retorno que era algo habitual y no lo recibieron durante un par de años. Contactaron con la Mutua que dijo que había hecho las transferencias bancarias a nombre de la empresa en una cuenta y les facilitaron los justificantes bancarios en los que aparecía el Banco de Valencia del que no tenía registro la compañía. Ella fue personalmente al Banco y le informaron que había sido abierta por el Sr Heraclio y constaba como domicilio para enviar la correspondencia la CALLE002. El Sr Heraclio nunca les presentó las facturas. También había indicios de que Paradigma pagaba en esa cuenta y se constató que en esa cuenta figuraba un rapel de Paradigma que también era proveedor del Grupo por una cantidad que podría ser de 88000 euros. También figuraban los recibos de un renting de un vehiculo que procedían del Banco Santander y como domicilio para las notificaciones había puesto una oficina cerrada del Grupo en Puerto de Santa María. El Sr Heraclio nunca les entregó la documentación del vehiculo. Las cantidades y demás se obtuvieron tras un minucioso examen y para ello se contrató a Deloitte.

Don Héctor declara que para la averiguación en relación a las sociedades de la madre y pareja de Heraclio hubo un proceso largo y él fue quien entregó el ordenador a CIBEX de forma absolutamente confidencial y desde el momento en que el Sr Heraclio abandonó la empresa guardó todo en un armario bajo llave hasta su entrega a Cibex. Que abonaron al Sr Heraclio 120000 euros para que abandonara la empresa por orden de Holanda para poder investigar los hechos. Hay un momento en que el declarante solicita el estado del extorno con las mutuas, contactan con la mutua y les comunican que han pagado el retorno el cual ven que no esta registrado ni dado de alta en el banco. En cuanto a Paradigma tenían pactado un rapel por volumen viendo que tampoco estaba registrado. Sobre el 1,5% a formación existe una ley que obliga a ello y actualmente hacen la formación sin ningún problema y había además compañías de formación del mismo grupo. Nunca tuvieron ningún problema con dicho porcentaje y además hubiera sido absurdo entregar 6 millones a uno de sus trabajadores en lugar de destinarlos a la formación. En ninguna reunión se habló que la creación de sociedades familiares por el Sr Heraclio y tampoco se lo comentaron Jose Pedro y Jose Pablo. La cuenta del Banco de Valencia se abrió con el CIF de la compañía y cuando conocieron su existencia pidieron extractos y vieron que se estaba pagando la cuota de un rentin de un vehiculo y figuraba el Sr Heraclio como conductor habitual quien ya tenía coche de la empresa. Las facturas del Banco de Valencia no estaban contabilizadas en la empresa.

Don Carlos se señala que tanto él como su hermano se encargaban de las cuentas de su madre. Era administrador solidario de una sociedad en la que no recuerda haber recibido ningún ingreso porque no lo controlaba. Su madre también era administradora de esa sociedad y no sabe si tenía oficina. Desconoce todo lo relativo a dicha sociedad y solo sabe que se trataba de una cuenta ahorro.

Don Marino declara que empezaron a detectar una serie de irregularidades y se puso en conocimiento del Grupo en Holanda. Se contrataron los servicios de Civex y de unos detectives privados y de Deloite para un análisis contable. Una vez salio el Sr Heraclio de la empresa se realizó toda la investigación y se negoció con Holanda que les ordenó que saliera de la empresa para que no interfiriera la investigación. USG no era una empresa de trabajo temporal y no tenía la obligación de dedicar el 1,5 % a formación. Dentro del Grupo tenían varias empresas dedicadas a la formación y no tenía sentido que alguien de fuera cubriera esa obligación. Nunca se hablo ni oyo a Jose Pablo e Jose Pedro decir que hubieran autorizado al Sr Heraclio para constituir sociedades familiares para facturar en concepto de formación.

PERICIAL.

Don Roberto señala que comprobaron que había una serie de facturas no contabilizadas en la empresa, no estaban justificadas y no se correspondían a servicios reales prestados. Las sociedades que emitieron dichas facturas no tenían ninguna actividad y aunque estaban constituidas en escritura pública no estaban inscritas en el Registro Mercantil. En relación a la cuenta del Banco de Valencia en la misma hay ingresos no justificados y proceden de distintas entidades que han ido constituyéndose a lo largo del tiempo y que facturaban a USG aunque el dinero iba a parar a cuentas del Sr Heraclio, su mujer, su madre y su suegro. Los otros peritos se ratifican en su informe que viene a señalar lo anterior.

Doña Noemi por la AEAT se señala que no puede precisar si el inicio de las investigaciones tributarias se produjo como consecuencia de la actuación inspectora de USG o por una actuación independiente que después se conexiona con USG. La inspección se inicia en el 2009 para los ejercicios de 2006 y 2007 como consecuencia de otras plusvalías inmobiliarias. Hubo una orden de ampliación cuando vieron que había entradas en bancos no justificadas.. Cuando se detecta la posible existencia de un delito y se hace la denuncia no hay cómputo de plazo. A ese plazo hay que añadir las interrupciones justificadas y las dilaciones. Cuando se interpuso la querella ya se habían iniciado las inspecciones tributarias. En 2006 tanto el Sr Heraclio como su esposa firmaron unas actas de disconformidad que pasaron al jefe de la oficina técnica y se confirmó que eran correctas las liquidaciones. No hicieron alegación alguna respecto a los plazos y las dilaciones. El segundo motivo de inspección a Doña Sagrario se debió a que había transferencias bancarias que venían de sociedades y se consideraban rendimientos al ser socia o administradora. El plan de investigación a las mercantiles se hizo después de la querella. Los demás peritos tributarios se ratifican en su informe y en lo señalado por la anterior.

CUARTO.- VALORACION DE LA PRUEBA

A la vista de la prueba practicada se pone de manifiesto que el acusado Don Heraclio no es que niegue la existencia de la cuenta en el Banco de Valencia y las transferencias realizadas en la misma, sino lo que alega es que siempre actuó en connivencia con la empresa querellante para eludir el cumplimiento de la obligación legal de destinar un porcentaje del 1,5% al pago de formación a terceros, ya que con los ingresos no era posible y por tanto se hizo dicho trasvase para justificar dicho porcentaje. Dicha versión que puede dar el acusado en su derecho a no reconocer los hechos, no es creíble, pues, como indican los testigos Don Bruno, Don Héctor y Don Héctor con altos cargos en la sociedad, en ningún momento se habló de dicha creación ni oyeron a los responsables de Holanda, Don Jose Pablo y Don Jose Pedro comentar tal aspecto. A su vez, señalan que la empresa tenía dentro del grupo empresas dedicadas a la formación y no tiene sentido que si estaban en quiebra entregaran tales cantidades cuando podían destinarlo a la formación. A su vez y en cuanto a las cantidades recibidas de Fremap, señala el acusado que no eran legales y por ello se pacto la creación de las sociedades y la cuenta aparte. No solo no consta la ilegalidad de dichas cantidades, sino que de haber sido así lo normal es que de alguna forma fueran revertidas a la empresa, lo que no sucedió. Lo mismo cabe decir respecto a las cantidades ingresadas por Paradigma, señala que se trató de un error. Entonces tampoco es lógico que no lo comunicara y reinvirtiera las cantidades a la empresa. A su vez la versión que ofrece sobre el leasing del vehiculo de alta gama cuyas cuotas eran pagadas en la cuenta del Banco de Valencia, los citados testigos señalan que no tenían conocimiento de ello y el acusado ya contaba con un coche de empresa. En cualquier caso no es creible que lo adquiriera para un tercero, cuya identidad no facilita, al parecer trabajador de la Mutua, para inteceder en la ilegalidad de los retornos y que poco tiempo después se lo devolviera convirtiéndose en el conductor habitual del mismo, figurando además el contrato a su nombre asi como la poliza de seguro.

Sigue insistiendo en que las transferencias a las sociedades familiares se debían a pagos por servivios prestados. Sin embargo, a través del informe pericial con la documental recogida de la cuenta y la documental sobre las sociedades consistentes en las escrituras publicas aportadas, se pone de manifiesto que se tratan de sociedades no inscritas en el Registro Mercantil y que no tenían una estructura mínima de instalación y trabajadores ni documental sobre su contabilidad, respondiendo las facturas a servicios no prestados.

Con la testifical indicada y los informes perciales aportados y ratificados en el acto del juicio oral se pone de manifiesto que el acusado Don Heraclio se lucró a costa del Grupo USG PEOPLE, sin su conocimiento y consentimiento, utilizando como mecanismo la creación de una cuenta en el Banco de Valencia a nombre de USG pero a la que tenía pleno acceso al figurar como apoderado y ello abusando de los amplios poderes que para la gestión de la contabilidad le había dado la empresa. A su vez, aprovechando tal circunstancias, se dedicó a la creación de sociedades con familiares a las que iba desviando los fondos invertidos en la cuenta mediante la creación de facturas falsas en las que constaban servicios inexistentes y con un concepto casi igual y muy genérico que delata su falta de realidad, facturando a USG las cantidades que constan en las mismas, además de recibir en dicha cuenta las cantidades que iban ingresando por los conceptos indicados por Fremap y Paradigma. Igualmente consta que cargó a dicha cuenta las rentas mensuales por la adquisición del vehiculo indicado para su uso personal y sin el consentimiento de la empresa, quien dada su envergadura y facturación en un principio no se percató de lo sucedido. No es verdad que la denuncia obedezca a un motivo espurio al denunciar el acusado el despido o por la falta de acuerdo al respecto. Está demostrado testificalmente que el despido estuvo motivado al descubrirse en un primer momento que no constaban en la contabilidad de la empresa las cantidades ingresadas por Fremap y Paradigma y se detectó la existencia de la cuenta en el Banco de Valencia desconocida por la empresa, con lo que se trató de que se marchara de la misma para no entorpecer la marcha de la investigación. Así lo declaran los testigos indicados señalando la testigo Doña Amanda quien llevaba la contabilidad de todo el Grupo que al no recibir las cantidades de retorno de la Mutua fue cuando dicha entidad les comunicó que se habían hecho las transferencias al Banco de Valencia del que no tenía registro la compañía y como dicha cuenta estaba a nombre de USG PEOPLE pudieron comprobar los ingresos de la Mutua y de Paradigma que no fueron a parar a la empresa. A través de la pericial sobre la contabilidad y la cuenta, se pone de manifiesto que se hacían transferencias a sociedades y comprobadas estas y comparadas con la contabilidad de USG PEOPLE se pone de manifiesto la existencia de las facturas por servicios no contratados y que se trataban de sociedades que aunque constituidas en escritura publica no estaban inscritas en el Registro Mercantil.

QUINTO.- CALIFICACIÓN JURIDICA DE LOS HECHOS

Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1.6º y 74 del Código Penal, un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1 6º y 7º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad documental de los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º y 74 del Código Penal.

Aunque la Acusación Particular plantea la posibilidad de comisión de un delito societario, es preciso señalar que en la actualidad, la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, 30 de marzo ha reformulado el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y su relación con el de administración desleal, regulados en los nuevos artículos 253 y 252 del Código Penal , respectivamente. Dicha reforma ha dejado sin contenido el artículo 295 (delito societario) y ha dado nueva redacción a los artículos 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dos preceptos de nueva redacción.

En el artículo 252 -" De la administración desleal"- se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a "... los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado

La S.T.S. nº 700/16, de 9-9-2016 hace una remisión expresa a otra anterior del mismo cariz: la S.T.S. nº 163/16, 2-3-2016 , que vino a compendiar el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por la L.O. 1/2015, 30 de marzo , al tiempo que rechazaba aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartaban del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente, sino que alentaban espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. En ella se recuerda que la exposición de motivos de la L.O. 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida . Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal".

En la actuación continuada del acusado hay que distinguir dos momentos. Uno cuando crea la cuenta del Banco de Valencia en el ejercicio de sus facultades de administración a nombre de la empresa, pero figurando como apoderado, y desvía hacia su patrimonio las cantidades que eran ingresadas por FREMAP y PARADIGMA, en lugar de ingresarlas en la empresa con el consiguiente perjuicio para la misma, utilizando el ardid de desviarlas mediante transferencias a las sociedades familiares y cuando se apropia de un vehiculo que en realidad estaba siendo abonado por la empresa a través de un renting cuyas cuotas fueron domiciliadas en la citada cuenta a nombre de USG PEOPLE pero administrada por el acusado. En esta fase la acción constituye el delito de apropiación indebida indicado.

Otro de los momentos es la continua creación de facturas falsas por cuenta de dichas sociedades para cobrar a la empresa querellante servicios no prestados, lo que se acredita a través de la contabilidad de la empresa y al tratarse de sociedades sin actividad alguna. En esta fase los hechos constituyen un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1 6º y 7º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad documental de los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º y 74 del Código Penal. Tambien se integra en dicho delito de estafa continuado la falsa intermediación para el desvío a Promoting de la cantidad indicada en los hechos probados que posteriormente se reparte entre el acusado Don Heraclio, el acusado Don Germán y otra persona cuyos datos no constan, en concurso con un delito de falsedad documental al emitir facturas falsas por Promoting y por las sociedades familiares a las que destinó el dinero.

Ello es así al concurrir los requisitos del tipo penal de estafa que, básicamente, se circunscriben a la existencia de un engaño que ha de ser bastante y consistente en la creación de un artificio o apariencia dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno; ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe; la situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable; el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro. En el presente caso el engaño consistió en la continua emisión de facturas falsas por la realización de servicios no prestados por parte de las sociedades ficticias. Por ello dicho delito entra en concurso ideal con el delito de falsedad de documento mercantil continuado a que se ha hecho referencia.

SEXTO.- AUTORÍA

Es autor el acusado Don Heraclio al haber ejecutado materialmente los hechos que integran tales delitos en virtud del artículo 28.1 del Código Penal. Igualmente es autor material de uno de los delitos de estafa el acusado Don Germán por falsa intermediación en la compra de PROFESIONALIA en virtud del citado artículo y al reconocer los hechos indicados en el acto del juicio oral.

En relación a Doña Sagrario y Doña Dulce se les acusa como autoras por cooperación necesaria. Con relación a la participación como cooperador necesario , es exigible no solamente un comportamiento que sea un eslabón imprescindible en la maquinación engañosa ajena, sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos los elementos del delito y la voluntad de colaborar con el autor ( STS 334/97, de 11 julio ; 856/2005 de 14 julio etc.).

En el presente caso es cierto que consta probado que las citadas acusadas pudieron aportar sus datos para la creación de las sociedades ficticias de las que partían las facturas y a las que se hacían las transferencias. Sin embargo, existen dudas mas que razonables, al explicar estas que desconocían la trama y no existir otras pruebas sobre su participación concreta y material, de que con dicha colaboración conocían que con ello se estaba cometiendo los delitos objeto del presente procedimiento, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria para las mismas. No basta para acreditar dicha participación dolosa el hecho de que sacaran o se les proporcionara dinero procedente de las cuentas, pues podían suponer que ello respondía a unos ingresos de su marido y yerno respectivamente perfectamente legales.

En cuanto a las acusadas Doña Tarsila y Doña Elisa como participes a titulo lucrativo, como señala a titulo de ejemplo la Tribunal Supremo 17 de diciembre de 2021 la responsabilidad civil de quien responde como partícipe a título lucrativo no surge directamente del delito sino del aprovechamiento gratuito de sus efectos. Y a partir de esa premisa es necesario determinar concretamente cual fue sea participación lucrativa, para lo que no basta con describir un incremento en el nivel de vida y de gasto de la pareja, por más que sugiera que contaron con ingresos extraordinarios. Exige una concreción aún aproximativa que permita acotar la operativa o los negocios que hubieran permitido a las mismas disfrutar de los efectos del delito. En el presente caso tampoco consta una concreción de lo que las mismas pudieron disfrutar a consecuencia de las maquinaciones del acusado Don Heraclio, por lo que no es posible determinar en que cantidades han de responder por tal concepto, lo que conduce a su absolución.

SEPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABIIDAD CRIMINAL

En el presente caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Si bien es cierto que la causa se caracteriza por su excesiva complejidad, ya sin tomar en cuenta los periodos separados de paralización, lo cierto es que han transcurrido doce años desde que se interpuso la querella, lo que justifica la valoración de la atenuante como muy cualificada. En análogo sentido las SSTS 645/2007, de 16 de junio y 132/2008, de 12 de febrero.

Por ello procede la rebaja de la pena en un grado y no dos en base a la excesiva cuantía de lo defraudado y la maquinaria desplegada por el acusado implicando a familiares para la obtención de lo defraudado y siempre abusando de las amplias facultades de gestión y confianza que le había otorgado la empresa perjudicada.

En relacion al acusdo Don Germán concurre también la atenuante de reparación del daño.

OCTAVO. - GRADUACION DE LA PENA

En aplicación del artículo 66 2 del Código Penal y al no concurrir agravantes en el acusado Don Heraclio se considera que debe imponérsele por el delito de los artículo 252, 250.1.6º y 74 del Código Penal la pena de un año y once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria. Por el delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1 6º y 7º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa documental de los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º y 74 del Código Penal la pena de un año y once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y por el delito de falsedad la pena cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, a penar separadamente por ser más favorable al reo.

En relación al acusado Don Germán al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la de reparación del daño se le impone la mínima ante el reconocimiento de los hechos, esto es la de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses con una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

NOVENO.- RESPONSABILIIDAD CIVIL.

El acusado Don Heraclio deberá abonar al GRUPO USG PEOPLE la cantidad 5.020.183,50 euros por las defraudadas y apropiadas en el sentido indicado.

El acusado Don Germán deberá abonar la cantidad de 45000 en base al acuerdo llegado con las partes en la cantidad de 45000 euros por la cantidad abonada por USG PEOPLE como consecuencia de la intermediación ficticia de PROMOTING SA en la compra de PROFESSIONALIA SA que se harán efectivos con cargo a la cantidad consignada por el mismo en la cuenta de esta Sección. Igualmente deberá responder solidariamente con el anterior acusado en la cantidad de 522.000 euros por la cantidad abonada por USG PEOPLE como consecuencia de la intermediación ficticia de PROMOTING SA en la compra de PROFESIONALIA SA,

Al haber sido utilizadas como instrumentos del fraude procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de A TIEMPO MULTIMEDIA hasta el importe de 231.789,50 euros , DOMINGO CONSULTORIA hasta 29.202,50 euros, S2 HOSTING&HOUSING SERVICES hasta 172.172,60 euros, TEAM SEARCH hasta 217.966,40 euros, MASTER DATA MANAGMENT hasta 413.094,82 euros, MEZZO SOGNA hasta 351.444,10 euros, PROFESSIONAL CAREER hasta 297.196,94 euros, TALLER DE RECURSOS HUMANOS hasta 458.804,36 euros, VOGTZ FRANZ STUDIO hasta 534.519,74 euros, MATERIALES MEDIOS Y METODOS DE PREVENCION hasta 530.101,03 euros, INTELLLIGENT INTERFACE SOLUTIONS hasta 573.986,56 euros, 123 SISTEMAS Y DESARROLLOS hasta 332.317, euros, FIFTH DIVISION hasta 146.291,19 euros, INFORMATION TECHNOLOGY DEVELOPMENT hasta 236.316,86 euros, SYSTEM OF CAPITAL DEVELPMENT hasta 341.173,05 euros, POLE POSITION Y PLV hasta 9.983,25 euros y TALLER DE ANA hasta 5.823,07 euros.

DECIMO. DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA

Tras un devenir jurisprudencial al respecto se toma en cuenta la STS de 28-3-01 (caso Urralburu) , en la que si bien se consolida el principio de que la presunta ilicitud de la procedencia de los bienes no exime del delito fiscal , y que no existe incompatibilidad entre la condena por una serie de delitos que generan beneficios económicos y las condenas por delitos fiscales deducidas de incrementos patrimoniales derivados de una pluralidad de fuentes, incluidos los beneficios indirectos de los referidos actos delictivos, en dicha sentencia se realizan una serie de precisiones cuando los incrementos patrimoniales que generan el delito fiscal proceden de modo directo e inmediato de un hecho delictivo que también es objeto de sanción penal, pues en estos concretos supuestos "la condena por el delito que constituye la fuente directa e inmediata del ingreso absorbe todo el desvalor de la conducta y consume al delito fiscal derivado únicamente de la omisión de declarar los ingresos directamente procedentes de esta única fuente delictiva".

En consecuencia -sigue diciendo la citada sentencia- ha de señalarse que para la aplicación del concurso de normas, en el que la sanción penal por el delito fuente directa de los ingresos absorbe el delito fiscal que se considera consumido en aquél, es necesario que concurran tres requisitos:

1º) Que los ingresos que generen el delito fiscal procedan de modo directo e inmediato del delito anterior, ya que cuando no suceda así y nos encontremos ante ingresos de una pluralidad de fuentes o que sólo de manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del delito han sido reinvertidos y han dado lugar a nuevas ganancias, no cabe apreciar el concurso normativo.

2º) Que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena, pues caso contrario, ya sea por prescripción, por insuficiencia probatoria u otras causas, debe mantenerse si la sanción por delito fiscal , dado que el desvalor de la conducta no ha sido sancionado en el supuesto delito fuente.

3º) Que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil.

Concurren en este caso esos tres requisitos exigidos ya que los ingresos que generan el delito fiscal proceden de modo directo e inmediato unas concretas operaciones, constitutivas de los delitos por los que procede la condena del acusado, no procede una sentencia absolutoria que prive de desvalor a la condena por el delito fiscal y procede la imposición de una responsabilidad civil consistente en la devolución de las cantidades defraudadas.

En base a dicho criterio no procede la condena por el delito contra la Hacienda Pública imputado.

UNDECIMO. COSTAS

En aplicación del artículo 123 del Código Penal procede imponer a los acusados condenados el pago de las costas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular de Randstad Consultores y Solucciones de Recursos Humanos y Randstad Empleo, Empresa de Trabajo Temporal en su parte proporcional.