Sentencia Penal 201/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 621/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO: Los hechos declarados probados han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral.

En primer lugar, con la declaración de la acusada que ha relatado la situación de maltrato que vivía con su marido y lo unida que estaba a su hijo. Ha explicado que sobre las 21:00 horas cogió muchas pastillas y se las tomó y, en ese periodo, consumía cocaína y mezcló muchos medicamentos más cocaína y se fue a la mesa baja del comedor y, con una botella de Coca-Cola, se las tomó y no recuerda nada más. Ha dicho que Samuel no estaba a su lado y ella no le dio las pastillas ya que adora a su hijo y se desvive por él. Ha manifestado que se fue para el pasillo dando tumbos en dirección al dormitorio y se acostó sin que le diera ningún tipo de vaso a su hijo. Ha dicho que quería irse de este mundo porque tiene muchos dolores de cabeza, la enfermedad del trigémino y porque sufría y no podía más por la situación de violencia desarrollada en su casa ya que su hijo mayor, de nombre Segismundo, se tuvo que marchar porque no podía aguantarlo más y ella tenía miedo de Teodosio, su esposo, porque además es policía y le daba palizas a su hijo.

La acusada ha reiterado que ella no le dio las pastillas a su hijo Samuel, sino que ella se tomó las suyas y, posiblemente, el niño imitó su conducta ya que tampoco estaba a gusto por temas de bullying en el colegio.

El dato objetivo que consta acreditado con los informes médicos del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001 y los informes del Instituto Nacional de Toxicología es que tanto la madre como el hijo tomaron similares medicamentos, provocándoles una intoxicación medicamentosa combinada con cocaína, todo lo cual les produjo un estado de somnolencia, semiinconsciencia y sedación que estuvo a punto de costarles la vida.

Las sustancias ingeridas por el menor constan en los hechos probados y son las siguientes: Citalopram, Benzoilecgonina, 7-Aminoclanazepam, Diazepam, Levamisol, Lorazepam, MHD (metabolito de oxcarbacepina), Nordiazepam, Oxacepam, Oxcarbacepina, Paliperidona, Risperidona y Zolpidem (folios 308 y siguientes, informe del Instituto Nacional de Toxicología). Las sustancias ingeridas por la madre son las siguientes: Benzoilecgonina, cocaína, Citalopram, 7-Aminoclonacepam. Diazepam, Levamisol, Lorazepam, MHD (metabolito de oxcarbacepina), Nordiazepam, Oxcarbacepina, Risperidona y Zoldipem (folios 304 y siguientes, informe del Instituto Nacional de Toxicología). Es decir, prácticamente las mismas sustancias, por lo que es una inferencia lógica que la preparación de las dos mezclas debió proceder de la misma persona pues hubiera sido imposible reproducir las cantidades y las sustancias ingeridas con tal grado de exactitud.

De ahí que la versión ofrecida por el menor se alce como verdadera prueba de cargo, apta para destruir la presunción de inocencia que ampara a la acusada. La cuestión debatida se basa en la versión ofrecida por la acusada que ha declarado que la ingesta del menor fue accidental, debiéndose a su afán de imitar la conducta de la madre y, aunque no estaba con ella en la cocina cuando cogió la mezcla de pastillas, sí debió verla de algún modo cuando lo preparaba y decidió irse con su madre porque además había tenido otro intento autolítico con anterioridad, lo que no ha sido corroborado por la médico que trataba al menor en el momento de los hechos, si bien ha dicho que el menor no estaba a gusto con su vida. Lo cierto es que reproducir prácticamente las mismas sustancias y probablemente en similar cantidad era prácticamente imposible salvo que una misma persona hubiera preparado las mezclas al mismo tiempo, porque ni siquiera en tiempos distintos se hubieran podido reproducir.

La exploración del menor, realizada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada, tiene naturaleza de prueba preconstituida y ha sido reproducida en su integridad en el juicio oral, a presencia de las partes. En el escrito de defensa se solicitó que al menor se le recibiera declaración de nuevo en el juicio oral lo que hubiera supuesto una victimización secundaria contraria al desarrollo del menor, que además padece una serie de patologías que exigen un especial cuidado con su desarrollo, evitándole traumas y decisiones que queden fuera de su alcance. Hacerle pasar de nuevo por la decisión de tener que contar lo que recordaba que había ocurrido, intentando proteger a la madre, suponía un perjuicio para el menor desproporcionado al beneficio que al procedimiento penal podía suponer. Además, la prueba preconstituida se realizó con todas las garantías, en un medio idóneo para el menor y protegiendo el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción de las partes.

Se ha pretendido desvirtuar su valor probatorio con diversos argumentos. En primer lugar, que el menor acudió a la cita con el Juzgado sin desayunar y habiéndose acostado tarde debido a la crisis de familia que aquella noche se vivió en el interior del domicilio. Por este motivo, se ha sostenido que el menor no estaba en condiciones de declarar y que era especialmente vulnerable y proclive a contestar afirmativamente a las preguntas que se le formularan. Sin embargo, no es esa la sensación que ha dado al Tribunal al escuchar su declaración. El menor ha manifestado que venía sin desayunar, que se había acostado entre la una y las dos de la madrugada pero que había dormido, aunque no le había dado tiempo a desayunar precisamente porque trasnochó. Ha explicado que no estaba a gusto con su vida, pero tampoco ha sabido dar razón de los motivos y ha ofrecido diversos detalles de su vida en el clima de confianza creado por los psicólogos que le han interrogado. Cuando se le ha preguntado por los hechos, se ha observado un ligero nerviosismo intentando responder de la manera que más beneficiara a su madre. Pero el menor ha dicho que no a varias preguntas que se le han formulado sobre otros temas mostrando capacidad de decisión a la hora de responder afirmativa o negativamente a lo que se le preguntaba. En cuanto a los hechos ha relatado que los medicamentos de toda la familia se encontraban en un armario en la cocina, encima de un grifo, que sus pastillas se las daba a su madre y, por tanto, se deduce que él no tenía acceso a ese armario y no cogía pastillas de él puesto que ahí estaban las pastillas de todos los miembros del grupo familiar. Ha dicho que su madre preparó dos vasos, si bien ha intentado que dicho comentario pasara desapercibido ocultando ciertos detalles, pero, al final, su incapacidad para mentir le ha llevado a declarar que efectivamente había dos vasos donde su madre puso las pastillas y le dijo que si se quería ir con él, a continuación los vasos los llevaron a la mesa del salón, donde había tarta que había quedado y una botella de Coca-Cola, y él se tomó las pastillas "a puñados". Cuando se le ha preguntado si las pastillas se las dio su madre o se las tomó él solo, es decir, si las cogió él del armario y se las puso su madre, ha dicho que las pastillas estaban en los vasos que había preparado su madre pero que su madre no se las dio físicamente en la boca, sino que él se las tomó "a puñados". Es decir, físicamente se las introdujo él en la boca, pero previamente venían preparadas por la madre, todo ello junto con una botella de Coca-Cola que facilitó la ingesta.

Posteriormente, ya mareados, se fueron al dormitorio. Cuando se le ha preguntado si se pusieron el pijama, ha dicho muy convencido que no, porque no les dio tiempo y se tumbaron en la cama.

Se ha alegado, en segundo lugar, para intentar devaluar la declaración del menor, que responde siempre afirmativamente cuando se le da la respuesta en la pregunta y eso mismo hizo el día en que prestó declaración. No ha sido eso lo que ha percibido este Tribunal ya que el menor ha respondido de forma afirmativa o negativamente a las preguntas que se le han formulado, ha explicado lo acontecido, es cierto que intentando proteger a su madre y poniéndose más nervioso cuando se le preguntaba por el hecho concreto, contestando más suelto cuando se le preguntaba por otros temas, por ejemplo por el consumo de bebidas alcohólicas del padre, y, por supuesto, cuando no entendía lo que se le preguntaba, lo decía abiertamente, reformulándose la pregunta de otra manera para que lo entendiera correctamente.

Se trata, por tanto, de una prueba practicada con todas las garantías que tiene pleno valor como prueba de cargo por más que el menor intentara ocultar lo que realmente ocurrió, todo ello para no perjudicar a su madre, indicio del cariño que le tiene, pero, dado que carece de la capacidad de mentir, sus respuestas han sido claras acerca de quién preparó los vasos con las pastillas y el deseo de ambos, surgido en la madre, de marcharse de este mundo.

Esta versión concuerda con el dato objetivo de que las sustancias ingeridas por ambos son prácticamente idénticas.

En cuanto a la cocaína, aparece de forma clara en la analítica realizada a la acusada, y en la analítica de Samuel aparece a través de benzoilecgonica que, según el informe de Instituto de Medicina Legal, obrante a los folios 470 y siguientes, es el principal metabolito de la cocaína, eliminándose por orina, y la sustancia llamada Levamisol es un antihelmíntico usado para tratamiento de parásitos gastrointestinales y como adulterante de la cocaína.

En los primeros análisis de Samuel, realizados en el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001, consta positivo a cocaína (folio 26), si bien, posteriormente, al folio 254, el nuevo informe dice que puede ser un falso positivo a cocaína. Lo cierto es que, tanto el metabolito de la cocaína como la sustancia que se utiliza para su adulteración que aparecen en los análisis de Samuel, indican el consumo previo de cocaína, sustancia que iba acompañando a las pastillas, previamente preparadas por la madre. Es prácticamente imposible que Samuel preparara esta mezcla por sí solo y como mera imitación de lo que estaba haciendo su madre.

Por otro lado, las manifestaciones de Samuel vienen corroboradas por la declaración de la doctora Caridad que le asistió en el servicio de urgencias de pediatría del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001 y le preguntaron en dicho servicio qué había pasado y manifestó espontáneamente que su madre le dijo que se iban a tomar unas pastillas, los dos y al mismo tiempo.

La doctora doña Casilda ha dicho que ella no habló con el menor, pero sí que le sorprendió que coincidían los tóxicos de la madre y el hijo y que el padre les dijo que le sorprendía que apareciera cocaína. Posteriormente, la madre ha reconocido ser consumidora de dicha sustancia desde hacía varios años y se encuentra en la actualidad en tratamiento en el CAID de DIRECCION001 para su desintoxicación, por lo que no es tan extraño que apareciera dicho tóxico.

En cualquier caso, la presencia de cocaína o su metabolito y una sustancia adulterante de la misma, junto con medicamentos, en la orina del menor, al igual que en la de la madre, acredita y corrobora la versión del menor en relación a que fue la madre quien preparó las dos mezclas en dos vasos y cada uno se tomó la suya.

Se ha dicho por la defensa de la acusada que no se hizo un análisis lofoscópico de los posibles vasos, que no se ha acreditado su existencia y que, por tanto, no existe prueba de que efectivamente se encontraran en la casa.

Para valorar este argumento se ha de partir de que el padre llegó sobre las 7:00 horas de la mañana, no parece que viniera de trabajar debido a que se encontraba de baja. Vio a la madre y al hijo acostados, durmiendo, y lo vio normal dadas las horas y la irregularidad horaria que mantenía la madre. Él se fue a dormir y, cuando intentó despertarlo sobre las 15:30 o 16 horas para comer, no respondían, momento en que llamó a los servicios de urgencia. Acudió, en primer lugar, una ambulancia que no logró reanimarlos y, posteriormente, los agentes de policía que han depuesto en el acto del juicio oral. El traslado de la madre y el hijo se realizó inmediatamente en ambulancia al Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001, sin que acudiera al domicilio ni la Brigada de Homicidios ni Policía Científica a recoger huellas y rastros y a valorar los restos que pudiera haber. Por otro lado, cuando se dedujo que pudo tratarse de una tentativa de suicidio y homicidio habían transcurrido las suficientes horas como para pensar que el escenario donde se produjeron los hechos podía haber sido modificado, sobre todo por el padre que continuó residiendo en el interior del domicilio.

Por tanto, dicha prueba en ningún momento se pudo llevar a cabo con unas mínimas garantías y, en todo caso, no es necesaria dado el dato objetivo de la identidad de sustancias ingeridas por la madre y el hijo y las manifestaciones de éste donde explica cómo la madre preparó dos vasos con las mezclas y se fueron los dos al salón, ingiriéndolas él físicamente a puñados y, posteriormente, ya con cierto grado de inconsciencia, se marcharon al dormitorio y se tumbaron en la cama sin darles tiempo a ponerse los pijamas.

Los motivos que impulsaron a la madre, ahora acusada, a cometer estos hechos serán analizados a continuación, pero baste decir aquí que el peligro de muerte fue idéntico para ambos, siendo así que la madre sufría diversas patologías de carácter físico y psíquico, amén de haber quedado acreditado que era víctima de violencia de género y aquella noche, en que había sido el cumpleaños del padre y éste se había marchado, la madre debió sentirse tal y como ha descrito, en un estado tal de abatimiento que decidió poner fin a su vida. La madre y el hijo estaban muy unidos, y quien se encargaba del cuidado del menor era la madre, por lo que, en ese estado de abatimiento profundo, debió decidir, no solo poner fin a su vida, sino también a la de su hijo, que tanto dependía de ella.

Por otro lado, las consecuencias del consumo de dichas sustancias a que llega el informe médico forense, obrante al folio 475 de las actuaciones, son claras: "que el efecto sinérgico del consumo simultáneo de varios depresores del sistema nervioso central así como la combinación con otros psicofármacos, potenciarían los efectos, dando como resultado la sobresedación, provocando una somnolencia intensa, una depresión respiratoria llegando incluso al coma o la muerte". Para continuar en el apartado 5 de las conclusiones diciendo que: "en este caso, dado que la situación en dicho momento requirió de asistencia técnica inmediata, que no se dilató, consistente en uso de antídoto y medidas complementarias, el cuadro no progresó, por lo que no se puede conocer la intensidad del cuadro evolutivo que hubiera podido llegar a presentar este de no haber existido dicha intervención".

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio el artículo 138 del Código Penal, en grados de tentativa, con la agravación específica prevista en el artículo 140.1. 1º del Código Penal, es decir, cuando la víctima es menor de 16 años y, además, una persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad. Dichos artículos se ponen en relación en virtud de lo establecido en el artículo 138.2 que dice que: "los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos: a) Cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140".

Es decir, en este caso concurre la agravación específica de ser la víctima menor de 16 años y además una persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad, por lo que se trata de un homicidio cualificado, previsto en el artículo 138.2 a) del Código Penal.

No hay duda, como se ha dicho anteriormente, que fue la madre quien preparó los dos vasos con las sustancias en su interior, cocaína más medicamentos de diversa naturaleza y distintos efectos, que causan por un lado depresión del sistema nervioso central y, por otro, excitación del mismo y cuyas consecuencias puede ser la sedación profunda, el coma y la muerte.

Si la madre y el hijo no hubieran sido atendidos en el plazo de unas horas y de manera urgente cuando se avisó a los servicios sanitarios, la consecuencia podría haber sido la muerte.

La actuación rápida de los servicios de urgencia, tanto con el traslado al hospital en ambulancia como la propia intervención de los médicos en el centro hospitalario, hizo que el desenlace fatal en la madre y en el hijo no se produjera y lograran recuperarse.

Se les aplicó lavado gástrico y diversos antídotos para conseguir reducir el efecto de las sustancias ingeridas y conseguir su expulsión del organismo. Por tanto, existió peligro de muerte para el menor y también para su madre, que permaneció hospitalizada algunos días más que el menor.

Probablemente y, según se deduce de las pruebas practicadas, la madre decidiera poner fin a su vida mediante una ingesta medicamentosa, encontrándose en el domicilio familiar a solas con el menor y habiéndose marchado el padre, con una situación de extremada inestabilidad emocional debido, al parecer, a los malos tratos que sufría, a la situación de la familia y al extremado dolor por afectación del trigémino así como al consumo de cocaína, lo que, al parecer, la condujo a proponerle al menor que ambos se marcharan al cielo porque tampoco la vida del menor era muy agradable, según han dicho los adultos que lo rodeaban, mediante el consumo de pastillas, supliendo con ello su voluntad e intentando evitar que el menor también sufriera con su ausencia.

Sin embargo, ello no impide calificar los hechos como constitutivos del citado delito de homicidio, en grado de tentativa, y aplicando con ello el artículo 16 del Código Penal puesto que el resultado de muerte no llegó a producirse debido a la asistencia de los servicios sanitarios.

TERCERO: De los hechos declarados probados responde la acusada, Visitacion, en concepto de autora, según lo establecido en el artículo 28.1 CP.

El menor y la madre se encontraban solos en el domicilio, por lo que ninguna otra persona pudo preparar dicha mezcla. La madre ha reconocido que preparó la suya y que el menor debió imitarla, lo cual ha quedado desvirtuado con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. De lo anterior se deduce que fue la madre quien preparó los dos vasos con las mezclas, ingiriendo cada uno las pastillas que tenía en su vaso.

No existe, por tanto, duda acerca de la autoría, puesto que, descartado el menor como persona que pudo preparar accidentalmente su mezcla, solamente la madre pudo preparar ambas mezclas, incitando o convenciendo al menor para que los dos se marcharan al cielo y dejaran de sufrir.

CUARTO: Concurre como eximente incompleta la de alteración mental prevista en el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 del Código Penal.

En relación con la eximente incompleta, recogida en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal, de alteración mental, el propio informe médico forense, obrante a los folios 868 y siguientes de las actuaciones, hace constar una disminución de la capacidad volitiva de la acusada, manteniendo intacta su capacidad intelectiva en ese momento.

La cuestión es dilucidar qué grado de afectación tenía la acusada de su capacidad volitiva. La conclusión a la que llega este Tribunal es que se trata de una afectación de moderada a grave, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y familiares, sin llegar a anular completamente dicha capacidad volitiva.

La acusada era consumidora de cocaína desde hacía varios años y actualmente se encuentra en tratamiento en el CAID de DIRECCION001. Es cierto que antes no había reconocido dicho consumo, ni ante su marido ni ante su hijo mayor, pero su grado de deterioro llevó a su hijo mayor, que ha depuesto en el acto del juicio oral, a deducir dicho consumo y a decirle a su madre que era necesario que se pusiera en tratamiento, lo cual ha hecho y el hijo ha declarado en el acto del juicio oral que han recuperado a la madre que tenían de pequeños.

Aparte de eso, la acusada sufría diversas patologías que le producían un dolor físico agudo entre otros una dolencia del trigémino que no la dejaba dormir y le llevaba a un consumo excesivo y desproporcionado, como se dice en alguno de los informes, de la cantidad de analgésicos que ingería a diario.

A lo anterior se une la situación de malos tratos que sufría dado que también su esposo era, al parecer, adicto al alcohol y quizá a otras sustancias, encontrándose en la actualidad en tratamiento de desintoxicación por lo que no ha podido comparecer al acto del juicio oral. La situación de malos tratos ha quedado acreditada con la sentencia dictada por la Sección 27 de esta Audiencia Provincial, en fecha 3 de abril de 2024, que confirma otra dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 Móstoles por hechos ocurridos el 23 de enero de 2023 y por la que se condena a Teodosio, esposo de la acusada, como autor de un delito de lesiones en el marco de la violencia de género, a la pena de nueve meses y un día de prisión y como autor de un delito de leve de lesiones en la persona del hijo de la acusada a la pena de 30 días de multa, con una cuota diaria de tres euros.

Este cúmulo de hechos -consumo de cocaína y analgésicos, así como de antidepresivos y benzodiacepinas, ser víctima de violencia de género y dolor intenso agudo que le impedía el descanso- llevan a este Tribunal a considerar que la acusada tenía afectadas, de manera moderada a grave, sus facultades volitivas que le llevaron, en la noche del 14 de noviembre de 2021, a pensar que su vida no merecía la pena ser vivida en esas condiciones, intentando poner fin a la misma.

El suicidio y la tentativa de suicidio no están castigados por el Código Penal, pero sí el homicidio. En este caso, la pregunta es: ¿qué llevó a Visitacion a intentar poner fin también a la vida de su hijo? La situación de Samuel no era mucho mejor y se ha visto a lo largo del procedimiento donde, en un primer momento, se le quitó la guarda y custodia y la patria potestad a la madre por los hechos aquí enjuiciados y, posteriormente, también se le quitó al padre, estando en la actualidad tutelado por la Comunidad de Madrid desde el 30 de diciembre del 2022. Es decir, la situación del menor no era mucho mejor que la de la madre dada las patologías que sufría y el entorno familiar en que se desenvolvía. Probablemente, fue el deseo de evitar esos dolores al hijo lo que indujeron a la madre a preparar en ese instante dos vasos, y no uno solo para ella.

Es evidente que es muy difícil considerar acreditado de forma matemática qué grado de afectación de las facultades volitivas podría tener Visitacion en la noche del 14 de noviembre de 2021, pero de las anteriores circunstancias se deduce que su situación afectiva y, por tanto, su voluntad debió estar muy limitada, vislumbrando un futuro lleno de dolor y maltrato y, por tanto, de desesperanza. Tener un hijo a su cargo con las patologías que sufre Samuel que además estaba muy unido a su madre como se ha demostrado en su declaración y en la declaración del hijo mayor, pudo conducir a Visitacion a valorar no solamente su muerte sino también la de su hijo como una forma de huida de la vida desgraciada que sufrían -según la madre-, tanto por sus patologías como por su situación personal y familiar.

Esto lleva a considerar a este Tribunal la concurrencia de una eximente incompleta de alteración mental del artículo 20. 1 en relación con el artículo 21.1, del mismo texto legal, debiéndose aplicar, a efectos penológicos, lo previsto en el artículo 68 de la del Código Penal y rebajarse la pena en uno o dos como se valorará a continuación.

La circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal dice que: "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción de los censores de su cónyuge o conviviente".

En este caso, se trata de la madre en relación con el hijo, por tanto, objetivamente entraría dentro del concepto de la circunstancia agravante puesto que atenta contra la vida del menor. Sin embargo, teniendo en cuenta los motivos antes expuestos y las circunstancias concurrentes, procede aplicar la citada circunstancia como atenuante, dada la unión que existía entre la madre y el hijo y los motivos que llevaron a la madre tanto a intentar quitarse su vida como a quitar la del menor, que no fueron otros que evitarle padecimientos futuros.

QUINTO: En cuanto a la individualización de la pena, se han de tomar en cuenta las siguientes consideraciones:

-El artículo 138. 1 y 2 a) del Código Penal establece que la pena para el tipo básico de homicidio es de 10 a 15 años de prisión, pero cuando concurre alguna de las circunstancias del artículo 140.1 CP se aplicará la pena superior en grado, es decir, de 15 a 22 años y seis meses de prisión.

-Como se trata de un delito en grado de tentativa, se ha de aplicar la regla penológica del artículo 62 del Código Penal y procede a rebajar la pena en un grado ya que el resultado no llegó a producirse por causas ajenas a la autora, es decir, por la intervención de los servicios sanitarios. Por tanto, la pena iría de 7 años y 16 días a 15 años de prisión.

-La concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal lleva a aplicar la regla penológica del artículo 68 y rebajar la pena, en este caso, en dos grados, habida cuenta las circunstancias antes expuestas y el grado de afectación de sus facultades volitivas, lo que supone una extensión de la pena de 1 año, 6 meses y 5 días a 3 años y 8 días.

-Al aplicar la circunstancia mixta de parentesco como atenuante, procede imponerle la pena privativa de libertad de dos años, encontrándose en la mitad inferior del arco penológico, no siendo tampoco la mínima dado el grado de consumación que alcanzó el delito, de acuerdo con el artículo 66.1.1ª CP.

SEXTO: El artículo 104 del Código Penal establece que "En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento solo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el código para el delito. para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99".

En este caso, dada la aplicación de la eximente incompleta de alteración mental y valoradas las circunstancias antes expuestas, así como la evolución del tratamiento a que se está sometiendo la acusada en relación con su adicción a la cocaína en el CAID de DIRECCION001 y a las diversas patologías físicas y psiquiátricas que sufre, se aplica la medida de seguridad de sometimiento a tratamiento ambulatorio durante el tiempo que dure la condena.

De acuerdo con el sistema vicarial, se ha de cumplir, en primer lugar, la medida de seguridad impuesta en virtud del citado artículo 104 del Código Penal y, posteriormente, si se estimara necesario, la pena privativa de libertad impuesta. Si el tratamiento obtiene el resultado beneficioso que se espera para la acusada, para su entorno familiar y, sobre todo, para su hijo, no cumpliría la pena privativa de libertad pues podría suponer un retroceso en el éxito del tratamiento.

Es decir, primero cumplirá la medida de seguridad y, posteriormente, si el tratamiento no hubiera dado el resultado deseado, cumpliría la pena que, al ser inferior a dos años, se valoraría la concurrencia o no de alguna causa de suspensión prevista en los artículos 80 y siguientes del Código Penal.

Para llevar a cabo el control de dicho cumplimiento se adoptan las siguientes medidas:

-El CAID de DIRECCION001 deberá comunicar cada tres meses el grado de adherencia al tratamiento por parte de la acusada y su evolución.

-El servicio de Psiquiatría del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001 donde está llevando a cabo el tratamiento deberá comunicar cada tres meses el grado de adherencia al tratamiento y su evolución.

-La acusada comparecerá cada tres meses ante la Clínica Médico Forense de este Tribunal para control de los tratamientos seguidos.

-Los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 deberán remitir cada tres meses un informe social de la evolución de la acusada en su entorno psicosocial.

Al no imponérsele en primer lugar el cumplimiento de la pena privativa de libertad y quedar ésta en suspenso a expensas del éxito del tratamiento de desintoxicación, de rehabilitación y de curación de sus patologías psiquiátricas, no procede imponer pena que le prohíba el acercamiento o la comunicación con el menor Samuel de acuerdo con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal. Ello no obsta que, si en un momento determinado, por el fracaso de los diversos tratamientos tuviera que cumplir la pena privativa de libertad, o se acordara su suspensión, se aplicarán los artículos citados y se le impondrá la prohibición de acercarse y comunicarse con el menor por un año y un día superior al de la pena privativa de libertad.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 140.1 bis CP, dado que la medida de libertad vigilada es potestativa, se acuerda en esta sentencia sin fijar su contenido y a expensas de la evolución del tratamiento, de la adherencia al mismo por parte de la acusada y de sus resultados.

Igualmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 140.2 bis del Código Penal, se le priva a la acusada de la patria potestad del menor de nombre Samuel durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO: No se fija cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, tal y como solicitaba el Ministerio Fiscal, dadas las circunstancias personales y familiares en que se desenvuelven los hechos.

Por un lado, el padre de Samuel se encuentra ingresado en un centro de deshabituación sin que haya podido comparecer a declarar por recomendación de dicho centro. Por otro lado, su hermano no se encuentra en condiciones de hacerse cargo del mismo por razones económicas y, por último, su madre tiene privada la patria potestad y la guarda y custodia, siendo ésta la persona que debe hacer frente a la citada responsabilidad civil, por lo que este Tribunal no está en condiciones de decidir si el menor, dadas las anteriores circunstancias, sería proclive a recibir del esfuerzo de su madre, cuyos recursos no le sobran, una cantidad siquiera simbólica en concepto de responsabilidad civil.

Por ello, dado que sería la madre la responsable tanto de abonar la responsabilidad civil como de hacerse cargo del menor en un futuro, siendo que en éste se ha observado el apego que siente hacia la madre, corroborado por la declaración de su hermano mayor, Segismundo, que ha dicho que está deseando volver con su madre y abandonar el centro donde se encuentra, este Tribunal no considera oportuno fijar cuantía alguna en concepto de responsabilidad civil habida cuenta que supondría un gravamen aún mayor que recaería sobre el grupo familiar, perjudicando indirectamente al menor, víctima de los hechos, sin repercutirle ningún beneficio y todo ello por un daño moral, difícilmente desligable de la restante situación familiar, ya que el físico supuso en el menor un día de ingreso hospitalario, suficiente para aplicarle los antídotos y realizarle un lavado gástrico, dándole el alta a las pocas horas.

Los daños morales, en este caso, y tal y como se han recogido en los hechos, son producto tanto de la acción cometida aquella noche por la madre como de las circunstancias personales, familiares y diversas patologías sufridas por los distintos miembros del grupo familiar, por lo cual sería difícilmente cuantificar qué grado de dolor le ha causado a Samuel el hecho concreto ocurrido a las 21:30 horas del 14 de noviembre de 2021, separándolo e independizándolo del resto de circunstancias que constan en los diversos informes psicosociales elaborados para esta causa, y basta recordar a estos efectos que el padre del menor parece que reiteraba a los Servicios Sociales que el menor acudía a su centro escolar y, si no lo hacía, era porque él estaba desbordado por las circunstancias, cuando, al parecer, el absentismo escolar de Samuel era muy elevado.

Separar esta circunstancia, junto con las patologías sufridas por Samuel y la ausencia de un entorno seguro y agradable que le proporcionara los suficientes recursos para desenvolverse en la vida, teniendo en cuenta su grado de discapacidad, del hecho concreto ocurrido el 14 de noviembre de 2021 es imposible, por lo que el daño moral es muy difícil cuantificarlo.

Por otro lado, en cuanto al régimen de visitas de la madre con el menor y la relación que ambos pueden desarrollar en un futuro, al no haberse impuesto en esta resolución, de momento, pena de prohibición de aproximarse y comunicarse de la madre con el menor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se dejan sin efecto, por tanto, las medidas cautelares consistentes en la prohibición de aproximación al menor y comunicación con él y será la Comunidad Autónoma de Madrid, quien tiene la tutela de Samuel, quien fijará las pautas para el acercamiento progresivo de la madre y el hijo y el grado de desarrollo en su relación, tal y como hasta ahora se ha venido produciendo, puesto que ha sido la entidad tutelar quien ha fijado dichas pautas para favorecer esa relación, sin daño para el menor, y sin poner en peligro su vida o su integridad física o moral.

OCTAVO: De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal, procede imponer las costas de este procedimiento a la acusada que ha sido condenada, Visitacion.