Sentencia Penal 24/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1720/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Por la representación de D. Dionisio, conforme escrito de 17/01/2023, se fundamenta su apelación contra la indicada sentencia condenatoria, en base a los siguientes pedimentos:

1.- Por error en la apreciación de la prueba, ya que se había realizado con infracción del principio "in dubio pro reo". Y asimismo por infracción del art. 24.2 CE, al vulnerar la sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al condenar al acusado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1º CP.

Se expuso al efecto que, ni el acusado, ni la supuesta víctima, habían prestado declaración por lo que ninguna incriminación podía deducirse de tal postura procesal. Se dijo, por el contrario, que la testifical de Dª. María Luisa no revestía la fiabilidad y la consistencia exigible para poder ser considerada como prueba de cargo válida.

Se señaló que en su primera declaración ante la policía, la testigo no dijo que conociese previamente ni al acusado ni a la supuesta víctima, aludiendo sólo en sede judicial un conocimiento meramente casual. Se dijo también que fue en la primera sesión del acto del juicio oral cuando el acusado, pudo ver a través de la pantalla a quién era la testigo, a la que conocía perfectamente, no obstante, suspenderse dicha sesión por problemas informáticos. Se sostuvo que el acusado dijo a ese Letrado que la testigo tenía un hijo de 14 o 15 años, que había sido compañero de guardería del hijo de la supuesta víctima, motivo por el que se conocieron inicialmente y tuvieron relación, y sabiendo también que la testigo fue privada de la patria potestad de su hija por problemas de alcohol. Además de referir que la testigo había mantenido una relación sentimental con un compañero de trabajo del acusado, con quien había tenido diferencias, dando lugar a una mala relación entre ambos.

Se hizo también referencia a que, ante las incomparecencias de la testigo, Dª. María Luisa tuvo que ser conducida por la Fuerza Pública y que en el acto del plenario sus respuestas fueron suficientes para comprobar que efectivamente la testigo conocía a la supuesta víctima y al propio acusado, reconociendo incluso haber estado en su casa. Se señaló que la testigo intentó ocultar la existencia de una previa relación con el acusado y con la supuesta víctima, por lo que, según se dijo, su testimonio estaba bajo sospecha. Se expuso, en relación a la credibilidad de tal testigo, que ésta tampoco fue capaz de concretar cómo se produjo dicho empujón, argumentando que se encontraba a una distancia de unos 100 metros del acusado y de la supuesta víctima.

Se mantuvo, por otra parte, que todos los testigos aludieron que el acusado y la supuesta víctima estaban muy embriagados, por lo que podía resultar posible que la caída al suelo de la perjudicada fuese producto de su estado de embriaguez, y no por una actuación violenta por parte del acusado. Y, por todo ello, se entendió que no existía prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a su representado.

2.- Subsidiariamente, se instó que procedería la libre absolución del acusado por aplicación del principio de intervención mínima, o en todo caso, que debía aplicarse el subtipo atenuado previsto en el número 4 del art. 153 CP.

Incidiendo en anteriores circunstancias, se entendió que los hechos no revestían la suficiente gravedad para ser considerados como penalmente relevantes, y mucho menos, como para dar lugar a la aplicación de un tipo delictivo que tendría consecuencias para la familia formada por el acusado, la supuesta víctima, y el hijo de ambos, dadas las penas accesorias de aproximación y de comunicación impuestas por un periodo de seis meses. Se señaló que el acusado residía legalmente en España pero que debía renovar periódicamente su permiso de residencia, siendo posible que, por la existencia de antecedentes penales, conllevase la no renovación de tal permiso, lo que le condenaría a vivir en la clandestinidad, y sin poder ejercer debidamente sus obligaciones para el mantenimiento económico de la familia. Se dijo, en aplicación del párrafo 4º del art. 153 CP, que podría imponerse una pena de trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de 30 días, pero sin penas accesorias de prohibición de aproximación y/o de comunicación.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase sentencia por la que se revocase la recaída en autos, acordando la absolución de su representado, o subsidiariamente, se impusiese una pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 30 días, dejando sin efecto las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 8/05/2023, se formuló impugnación al recurso interpuesto. Se afirmó que el pretendido error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia debía ser descartado, toda vez que, la declaración de la testigo presencial, Dª. María Luisa, había sido persistente. Se mantuvo también que no concurrían motivos espurios, pues la testigo dijo conocer a Dª. Ofelia, por haber trabajado con ella, pero negando la existencia de problemas entre sus hijos, además de indicar que el hecho de tener que acudir a declarar al juicio conducida por la Fuerza Pública no tenía que restar veracidad a su testimonio. Se mantuvo que tal testifical directa fue refrendada por los Policías Nacionales, y ello frente a la posición procesal del acusado y de la víctima que, al acogerse a sus derechos a no declarar y al no hacerlo en perjuicio de su pareja, no proporcionaron una explicación plausible a estos hechos. Se mantuvo que en la valoración contenida en la sentencia no se encontraba vulneración de las reglas de la lógica, y sin que la inferencia realizada fuese contradictoria, siendo plenamente aceptables las consecuencias de índole jurídica que ligaban los hechos previamente aceptados como probados.

Por el Magistrado-Juez a quo, en la sentencia de 23/12/2022, se mantuvo que el acusado, D. Dionisio, se acogió al su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, y que la testigo, Dª. Ofelia, lo hizo a la dispensa legal del art. 416 LECRIM.

Se procedió a continuación a analizar las testificales de Policías Nacionales núm. NUM000, núm. NUM001, núm. NUM002 y núm. NUM003, y la de la testigo Dª. María Luisa -cuyas manifestaciones responden a los términos de las grabaciones de ambas sesiones del plenario, celebradas los días 14 y 21/12/2022, respectivamente-, junto a la prueba documental obrante en las actuaciones.

Y seguidamente se afirmó que " de la prueba practicada quedan acreditados los hechos tal como relata el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Si bien es cierto que la mujer no declaró en sede judicial acogiéndose a la dispensa del artículo 416 de la LECR (folio 36) y que la misma no se ha personado en ningún momento como acusación particular, y por tanto en el acto del juicio mantenía tal derecho a no declarar y así lo ha ejercido, existen otras pruebas de cargo que han permitido a la acusación pública mantener sus pretensiones. En concreto, el testimonio de María Luisa, que ha declarado en el acto del juicio cómo pudo ver la agresión del acusado hacia su pareja, consistente en un empujón que la hizo caer al suelo. La testigo ha mantenido en todo momento su versión, tanto al principio al entrevistarse con los agentes que acudieron al lugar (folio 3 de las actuaciones), como en su declaración en sede policial (folio 10) como en la declaración en sede judicial (folio 37). En todas ellas ha relatado que el acusado empujó a su pareja en la vía pública, en presencia del hijo menor de edad de la pareja, y que tanto agresor y víctima estaban ebrios. La defensa ha intentado desacreditar a la testigo aludiendo a posibles rencillas entre un hijo de la testigo y un hijo del acusado, o a otras derivadas de la relación laboral entre el acusado y la pareja de la testigo, pero dichas circunstancias no han sido acreditadas más allá de lo manifestado verbalmente por el letrado defensor del acusado y por éste en el trámite de la última palabra. Por tanto, tampoco se observan motivos de incredibilidad subjetiva en dicho testimonio. Los cuatro agentes de la Policía Nacional que han declarado como testigos refuerzan la verosimilitud del anterior testimonio. Se entrevistaron con la testigo inmediatamente después de los hechos, y todos ellos apreciaron, al igual que la testigo, síntomas de embriaguez en el acusado, lo cual tendrá efectos a la hora de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por tanto, se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Frente a esto el acusado se ha acogido a su derecho constitucional a no declarar, y el hecho de que la víctima no haya querido declarar, acogida a la dispensa del artículo 416 de la LECR , no sirve para desacreditar por sí solo el testimonio de una persona completamente imparcial y que ha declarado bajo juramento haber visto cómo el acusado agredía a su pareja".

Se incardinaron los hechos en el delito de maltrato del art. 153, 1º y 3º, CP, subtipo agravado, por la presencia de un hijo común, menor de edad, afirmándose que " concurren los elementos objetivo y subjetivo del tipo del artículo 153 en su modalidad de violencia de género. La víctima era pareja del acusado en el momento de los hechos, éstos son constitutivos de malos tratos consistentes en un empujón realizado con la suficiente fuerza como para hacer caer al suelo a la víctima. También concurre el elemento subjetivo del tipo de actuar el acusado con el propósito de causar un menoscabo físico en la mujer y con una voluntad de dominio del hombre sobre la mujer. Es aplicable el subtipo agravado del apartado 3, al haber cometido los hechos en presencia de un menor de edad hijo de la pareja. La defensa ha solicitado, como calificación alternativa en caso de sentencia condenatoria, la aplicación del apartado 4 del citado artículo 153. No se aprecian en este caso razones que justifiquen la aplicación del subtipo atenuado, más allá de la no constancia de lesiones en la víctima, lo cual no es necesario para el caso de los malos tratos de obra, que en el citado artículo están castigados de igual forma que las lesiones leves. Tampoco el hecho de que el acusado estuviese ebrio en el momento de los hechos, circunstancia que se tendrá en cuenta más adelante".

En el Fundamento Jurídico Cuarto, se reconoció la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 20.2 y 21.2 CP, descartándose las otras eximentes o eximentes incompletas solicitadas por la Defensa.

Y se impusieron las penas antes reseñadas, afirmándose en el Fundamento Jurídico Quinto in fine que " de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 57 del CP , procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación a la víctima, que en este caso, al no imponer la pena de prisión, procede imponer en el plazo mínimo previsto para las penas menos graves en el artículo 33 del CP ".

SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal de alzada sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 741 LECRIM y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de Apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal de Apelación no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009) no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. En efecto, cabe afirmar que si bien la existencia de la grabación del juicio oral permite al Tribunal de Apelación, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos/peritos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por Letrado de la Administración de Justica para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá a la Sala percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

TERCERO.- Centrada así la cuestión, cabe también afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y núm. 681/2019 de 28/01).

Debe incidirse que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Y según también afirma la STC núm. 32/1995, de 6/02, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 CE se asienta sobre dos ideas esenciales: en primer lugar, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución, y, en segundo lugar, que la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en auténticos actos de prueba, debiendo ser la prueba practicada suficiente para generar en el Órgano de Enjuiciamiento la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado.

Indicar, dada la vía argumentada en el escrito de interposición, según subraya la jurisprudencia, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio "in dubio pro reo", que es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741 LECRIM, cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar "según su conciencia" las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas "cuestiones de derecho".

La doctrina también afirma que debe distinguirse el principio "in dubio pro reo", de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que "la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación" ( STS 21/06/2006), sino por el contrario que "sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda" ( STS 28/06/2006).

CUARTO.- Debe recordarse, a mayor abundamiento, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO.- Partiendo de los anteriores parámetros interpretativos, debe coincidirse, tras el visionado del juicio oral, que el acusado, D. Dionisio, (minutos 00,35 a 01,01 de la grabación del juicio oral celebrado el día 14/12/2022), se acogió a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, como también había hecho en sede de instrucción (folio 42).

Y a este respecto ha de recordarse que tal potestad se constituye como la manifestación del ejercicio de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 CE, garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016).

Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia. Pero también debe atenderse, como igualmente determina la jurisprudencia ( STS 14/2/2006, y STAP Sevilla de 24/03/2009), que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, pudiendo deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, pues como también ha precisado el TEDH en diversas ocasiones ( STEDH de 8/04/2004, caso Weh c. Austria; STEDH de 29/06/2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido), pues tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo, no son absolutos ni cuasi-absolutos.

El Tribunal Constitucional se ha hecho eco de tal criterio al afirmar ( STC núm. 137/1998 de 7/07 y núm. 202/2000 de 24/07) que "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación. No puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Juzgador o Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... ya que es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible".

Y el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 554/2000 de 27/03, de 23/12/2003 y núm. 358/2004 de 16/03) también explicita a este respecto que "el silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa". Debe considerarse, en consecuencia, que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio ( STS 20/09/2000).

Y, por parte de la perjudicada, Dª. Ofelia, lo hizo, a su vez, a la dispensa legal del art. 416 LECRIM (minutos 01,43 a 023,06 de igual sesión del plenario), en relación a su pareja sentimental, que lo seguía siendo desde los hechos, como igualmente hizo en sede de instrucción (folio 36). Tal acogimiento impide considerar como elemento de prueba su previa declaración que prestó ante la Policía, conforme tiene declarado el Excmo. Tribunal Supremo ( STS núm. 129/2009 del 10/02, núm. 821/2009 de 26/05, y núm. 463/2012, de 6/06). Este criterio se ha visto, a la par, confirmado y adverado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo, de fecha 23/01/2018, que sobre el alcance de la dispensa del art. 416 LECRIM, afirma: "1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. Y en todo aquello que no venga modificado por la STS de 10/07/2020, y por la actual redacción otorgada a este precepto por LO 8/2021, de 4/06.

Frente a tales comportamientos silentes, aunque se varíen el orden de las sesiones del juicio oral, entrando a analizar la del día 21/12/2022, consta la testifical de Dª. María Luisa (minutos 00,57 a 12,20 de ese plenario), a quien, como así tuvo en cuenta la instancia, a través de la inmediación que caracteriza su cometido jurisdiccional -de la que adolece este Tribunal de Apelación-atribuyó persistencia en la incriminación, tanto en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM004 de la Comisaría de DIRECCION000 de fecha 13/11/2022, (en concreto, a sus folios 3 y 4; y declaración 10 y vuelto), en sede de instrucción (folios 37 y 38), como del plenario sobre los concretos sucesos objeto de acusación, esto es, los acaecidos en las inmediaciones de las CALLE000 esquina CALLE001 de DIRECCION000, sobre las 18,35 horas del propio día 13/11, donde la testigo pudo presenciar como el acusado, D. Dionisio acometía a Dª. Ofelia, mientras que ambos caminaban, al empujarla y tirarle al suelo, y ello, en presencia de su hijo común, menor de edad de 8 años. Y seguidamente tal testigo solicitó la ayuda de la Policía Nacional, que, al personarse en ese lugar, y tras las indicaciones de Dª. María Luisa, procedió a localizar a esa pareja en la esquina de la propia Comisaría de DIRECCION000, CALLE000 junto a CALLE002 de esa misma localidad.

Se cuestiona en el recurso, inicialmente, el canon de ausencia de incredibilidad subjetiva, por los motivos ya aludidos. Es preciso recordar, a estos efectos, que tales causas vienen derivadas de las previas relaciones acusado-víctima (hoy testigo presencial), que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes (por todas, el ATS núm. 177/1996, de 31/01).

Y tras el visionado de esa sesión celebrada el día 21/12/2022, donde el Juzgador a quo rechazó por impertinentes ciertas preguntas realizadas al Sr. Letrado de la Defensa, tales como si la testigo había tenido problemas por una posible discapacidad física, o en el ejercicio de su patria potestad, o incluso sobre la relación existente con una persona llamada Alexis, del que si expuso que solo eran amigos, pero no habían sido pareja sentimental, extremos que, sin embargo, se pretenden hacer valer en el escrito de interposición ante esta Sección de Apelación, pero sin que ello sea factible, pues como expuso el Magistrado a quo, las mismas cuestiones carecían de toda relevancia sobre los hechos enjuiciados, y sin que siquiera se aprecie la formulación de la oportuna protesta al efecto. Por ello, ha de mantenerse, coincidiendo con la instancia, que Dª. María Luisa si proporcionó una explicación más que plausible al hecho de no comentar en sede de policial que no conocía a los miembros de esa pareja, esto es, ir por detrás suyo y no reconocerlos en esos instantes. Además, de no poder dejar de omitir que la testigo en instrucción, a preguntas del Instructor, que no de la Defensa, mantuvo que " solo conoce a la perjudicada de verla alguna vez, que al denunciado no le conoce de nada, que no tiene ningún tipo de relación de amistad o enemistad con ninguna de las partes" (folios 37 y 38).

La testigo, ya en el plenario, igualmente a preguntas del Juzgador a quo, también afirmó que solo conocía a Ofelia de haber trabajado juntas, pero negando que su hijo, que detenta actualmente 14 o 15 años, fuese compañero de guardería de otro hijo de la perjudicada, o que entre ambos menores existiesen desavenencias, afirmando únicamente que fue un día a casa de ella a "tomar algo", conociéndose de vista, pero sin ser amiga de Dª. Ofelia, además de indicar que no tenía relación alguna con el acusado, al que no conocía de antes, y que ignoraba los problemas de este con otras personas -ese tal Alexis-.

Y a través de tales manifestaciones, según el Juzgador a quo, en los términos ya referenciados, se descartó que esas circunstancias pudiesen ser imbuidas en posibles móviles espurios, en la forma determinada por la doctrina, razonamiento que es compartido por esta Sección de Apelación.

En relación a la persistencia, entendido tal canon de análisis como constitutivo de: ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por el testigo sin contradecirse ni desdecirse, al tratarse de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); como concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, siendo valorable que el testigo especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y como coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes, es por lo que también ha de afirmarse por esta alzada, volviendo a coincidir con el Juzgador a quo, que Dª. María Luisa cumple y observa en tales manifestaciones incriminatorias, esos parámetros valorativos. En efecto, en sus distintas manifestaciones siempre ha mantenido los hechos, esto es, que el acusado, mientras que estaba discutiendo con su pareja, la perjudicada, Dª. Ofelia, a la que le profería expresiones tales como "no vales para nada eres una mierda", le empujó, aunque no pudiese precisar si fue con una o las dos manos, haciéndole caer al suelo, y estando ambos en estado de embriaguez.

Estas manifestaciones han sido mantenidas, sin contradicciones, a pesar de las preguntas de la Defensa, en el plenario, por lo que también debe atribuirse a esa testifical el elemento de la persistencia a tal testifical. No se atisbó por el Juzgador a quo, ni se constata por esta alzada, una modificación esencial del relato del testigo presencial, careciendo de toda virtualidad exonerativa los motivos a este respecto aludidos en el recurso.

Y, por último, sobre el elemento de la verosimilitud del testimonio, entendiéndose a estos efectos por la jurisprudencia, que tal testimonio ha de ser lógico, y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, ha de estarse, como igualmente tuvo en cuenta el Juzgador a quo, a las testificales de los Policías Nacionales núm. NUM000, núm. NUM001, núm. NUM002 y núm. NUM003, respectivamente (minutos 02,40 a 05,12, 05,32 a 07,15, 08,08 a 09,44, y 10,10 a 12,26 de la grabación del juicio oral del día 14/12/2022), afirmándose por todos los Agentes que, tras llamada de su Sala por un supuesto episodio de Violencia de Género, se entrevistaron con Dª. María Luisa, la persona requirente, y que ésta les narró aquellos sucesos- que damos por reproducidos- proporcionándoles además la descripción física de D. Dionisio y de Dª. Ofelia, lo que les permitió la posterior detención del ahora Recurrente.

Y afirmándose por todos los Policías, como igualmente se había expuesto por la testigo, que los miembros de la pareja estaban embriagados, pero sin poder determinar, según el último Agente, el núm. NUM003, el único que fue cuestionado por la Defensa, la cantidad de alcohol que podrían haber consumido. Y sin poder omitir que, en el acta de información de derechos al entonces investigado, no consta que D. Dionisio quisiera ser examinado por médico-forense (folios 39 a 41).

Y sin que tampoco pueda omitirse la doctrina atinente al delito objeto de acusación, el del maltrato en el ámbito familiar (por todas, la STAP Madrid, Sección 27, de 4/12/2023, dictada en el RSV núm. 1527/2023, y Sección 26, núm. 626/2019, de 30/10) que sostiene que "...sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de maltratar, de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código para este tipo de infracciones". Y tales actos de maltrato son los expresamente descritos en el "factum" de la sentencia.

Tal testifical directa, y las demás practicadas en el plenario, se constituyen, como así sostuvo la instancia, en pruebas suficientes de cargo para acreditar, fuera de toda duda racional, la autoría de los hechos, y sin que por la actitud silente del hoy Recurrente, tanto en sede de instrucción, como del plenario, además de por igual comportamiento silente de la perjudicada, en iguales sedes, como ya hemos anticipado, se haya proporcionado por ambos una mínima explicación plausible a estos hechos, incluida la supuesta caída por ese consumo de bebidas alcohólicas. El Juzgador a quo atribuyó persistencia, coherencia, consistencia, y objetividad al testigo presencial, y tal acervo probatorio por sí mismo, como también indicó la instancia, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, ahora Apelante.

SEXTO.- Cuestionado por el hoy Recurrente el valor dado a la credibilidad de Dª. María Luisa, como testigo directo, en favor de la tesis mantenida en el recurso, debe recordarse que es también doctrina reiterada la que afirma, en cuanto a esa credibilidad y a la aplicación del contenido detallado de su testimonio, que "queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -hoy apelación- dada la naturaleza de este recurso, y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS núm. 1262/2006, de 28/12 y núm. 33/2016 de 19/01, entre otras)". En concreto, y en relación a la expresada testifical se viene reiterando en la jurisprudencia que "la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Juzgadores o Tribunales de instancia ( STS núm. 1505/2003 de 13/11). Por tanto, si el Órgano de Instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por unos testigos que el mantenido por el acusado, pero se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Juzgador a la hora de analizar los elementos que el Recurrente considera dudosos ( STS núm. 787/2015 de 1/12), es por lo que tal pronunciamiento ha de ser respetado".

Ha de indicarse que la citada testifical directa reúne los cánones de ausencia de incredibilidad subjetiva; de persistencia en la incriminación, al haber sido mantenido su relato, de forma pormenorizada, en fase policial, y durante la instrucción de la causa, así como en el acto del plenario, en la forma ya expresada; y el de verosimilitud del testimonio, conforme a las demás pruebas practicadas, en legal forma, en el juicio oral. Por todo ello, debe excluirse que en tal testimonio no concurran los elementos jurisprudencialmente establecidos para considerar que sus manifestaciones se constituyan como prueba, apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy Recurrente.

SÉPTIMO.- A la par, ha de indicarse que dichas pruebas, las ya expresadas testificales, y el comportamiento silente tanto del acusado y como de la perjudicada, junto a la documentada y documental anexa a autos, se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por el Magistrado de Instancia quien, en virtud de la inmediación, se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas, que no es el caso.

A este respecto es preciso también recordar, como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Juzgador o Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por el Magistrado de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque puedan ser discrepantes con las vertidas por el ahora Recurrente, en modo alguno, procede que deban ser modificadas.

En consecuencia, las circunstancias alegadas, bien por inexistentes, bien por inoperantes en el caso que nos ocupa, han de ser desestimadas, y sin que, a su vez, existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal de Apelación seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal, quien -reiteramos- desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional sobre ese concreto hecho. Se ha contado, en consecuencia, con prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que ha sido suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, y de cuya ilicitud no cabe dudar, lo que ha llevado al Juzgador de Instancia a alcanzar un juicio de certeza, sin duda alguna, sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Dionisio, no puede prosperar, al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado por el Magistrado de Instancia, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, y por ende, del principio de "in dubio pro reo", ni, por supuesto, del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, al obtener una respuesta razonada y motivada a sus pretensiones absolutorias, y es, por todo ello, por lo que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por la instancia, considerando, por todo ello, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

OCTAVO.- Y sobre la aplicación del principio de intervención mínima para obtener un pronunciamiento absolutorio, según los términos del escrito de interposición, ha de indicarse que la jurisprudencia ( STS 28/03/2006) al respecto señala que el derecho penal constituye la "última ratio" aplicable a los hechos más graves para la convivencia social. Debe también recordarse en este sentido que el Ordenamiento Jurídico penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

Sentado lo anterior, baste añadir que reducir la intervención del Derecho Penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el Legislador, pero que, en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de Legalidad por cuanto no es al Juzgador o Tribunal, sino al Legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. El Juzgador a quo ha realizado una adecuada incardinación de estos hechos en el delito de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género, previsto y penado, en el art. 153, 1º y 3º, CP, subtipo agravado, por la presencia de un menor, hijo común, en el desarrollo de estos sucesos, lo que no supone que esta conducta concreta hoy enjuiciada, no requiera de la oportuna respuesta jurisdiccional penal, en aras a la plena observancia del principio de legalidad.

Y, ya sobre la aplicabilidad a este supuesto del subtipo atenuado del art. 153.4 CP, que permite reducir en un grado la penalidad del tipo básico, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, tal pretensión ha de ser también desestimada, como así hizo la instancia, ya que, incluso teniendo en cuenta las personales que fueron expuestas por la Defensa en trámite de informe, que se reproducen en el escrito de interposición, ello no determinó que el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja sentimental, realizase un evidente acto de maltrato sobre ésta, que era la madre de su hijo, estando el menor, a su vez, presente.

Por todo lo anteriormente expuesto, no puede afirmarse que estos mismos sucesos sean susceptibles de ser incardinados en un supuesto de menor entidad, según los criterios sentados al efecto por reiterada doctrina (STAP Madrid, Sección 27ª, núm. 1164/2013, de 23/09 y núm. 959/2013, de 17/06; así como Sección 15, núm. 186/2016, de 4/04). Incidir, a su vez, que la doctrina constitucional en sus STC núm. 81/2008, de 17/07 y núm. 99/2008, de 24/07, respectivamente, ha afirmado que este criterio permite al Juzgador modelar la pena ("como opción de adaptación judicial de la pena"), a fin de corregir en sede judicial los excesos cometidos legalmente, lo que así fue entendido por la instancia, de forma lógica y racional, además de motivada.

NOVENO.- Pero de oficio, y sobre las penas accesorias impuestas, las de prohibición de aproximación y de comunicación, en los términos ya reseñados en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia impugnada, debe inicialmente recordarse por esta Sección de Apelación que la doctrina (ATS núm. 586/2007, de 22/03, y STS núm. 389/1997, de 14/03, y núm. 555/2003, de 16/04) afirma que "el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

Ha de recordarse que la jurisprudencia ( ATS de 15/04/2004) sostiene que "la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación. Por ello el Juzgador, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que el Tribunal de Alzada pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial" ( STS de 2/12/2003).

Igualmente, debe precisarse que, aunque la necesidad de motivación del art. 120.3 CE, alcanza, como ya se ha dicho anteriormente, a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen. Solo en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena, y que ésta se aleje del mínimo legal, se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que, en su corrección, es controlable en casación -hoy apelación- por la vía de la infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20/07), y entendido, a la par, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC núm. 2/1997 de 13/011, núm. 139/2000 de 29/05, y núm. 169/2009 de 29/06).

Partiendo del anterior pronunciamiento, y atendiendo a los expresados términos del citado Fundamento Jurídico Quinto -ya antes aludido- esta alzada discrepa, en el ámbito de sus funciones revisoras, de la imposición de una de esas penas accesorias, la de prohibición de comunicación, que fue fijada, junto a la prohibición de aproximación, por un periodo temporal de seis meses. Debe recordarse, a su vez, respecto de esta sanción, es decir, la pena de prohibición de acercamiento, que ésta si es de preceptiva imposición en este tipo de delitos, según dispone el art. 57.1 CP, y por referencia de éste, por el art. 48 CP, aunque la otra, la de comunicación, ha de entenderse como facultativa, conforme dispone la doctrina (por todas, la STS núm. 342/2018, de 10/07).

Por ello, y partiendo de la exacta motivación de la resolución impugnada, antes aludida, debe considerarse que sobre esta sanción accesoria de prohibición de comunicación -insistimos, no preceptiva- no consta que haya sido impuesta de forma motivada por la instancia, a través de la necesaria individualización, ni siquiera sobre su concreta determinación, por lo que por tal déficit no permite justificar tal prohibición de comunicación. Tal sanción, a los efectos del expresado art. 120.3 CE, carece de la necesaria y pertinente justificación, debiendo, en consecuencia, ser dejada sin efecto.

Por tanto, tal penalidad, en los términos interesados en el recurso, sí debe ser excluida de las sanciones impuestas al hoy Recurrente, y ello, aunque sea necesario incidir que "cualquier interpretación que se haga del precepto - art. 57 CP- debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas" ( STS núm. 342/2018, de 10/07), pero sin que por la mera acción de maltrato recogida en el "factum" de la sentencia tenga que determinarse tal imposición "de facto". Esta Sala de Apelación entiende y considera, en aplicación del principio "pro reo", que debe suprimirse la pena de prohibición de comunicación.

Por último, y sobre la problemática derivada por estos sucesos en la obtención del permiso de residencia, extremos que, a criterio de esta alzada, deben ser entendidos en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, ha de estarse a la certificación del SIRAJ obrante en autos (folios 23 a 27 de las actuaciones), donde constan distintas y diferentes anotaciones condenatorias por delitos de conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, cuya firmeza es del día 21/06/2022, esto es, anterior a los hechos cometidos el día 13/11/2022, como también la de 11/05/2021 por delito de conducción con permiso no vigente por pérdida de puntos, entre otras, por lo que cabe inferir, de forma lógica y racional, que el pedimento interesado, es decir, la posible pérdida de su permiso de residencia en España por esta condena, todavía no firme, debe de decaer.

Incidir a este respecto en relación a los motivos atinentes a los posibles perjuicios personales, que no es función atribuible a este Tribunal de Apelación sustentar su pronunciamiento respecto a cuestiones que son ajenas a su ámbito de actuación, el estrictamente penal, como de forma constante se afirma por esta Sección de Apelación (AAP de 15/11/2023, dictado en el RAV núm. 1384/2023).

DÉCIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.