Sentencia Penal 670/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 533/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO: Se formula recurso de apelación por la representación en autos de la Acusación Particular Dña. María Purificación contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid. Como motivo de recurso se invocan la concurrencia de infracción del artículo 449 Lecrim, del artículo 416 Lecrim, y quebrantamiento de normas y garantías constitucionales por falta de motivación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal del Acusado, D. Pedro, han impugnado el recurso interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: En los presentes autos se formula recurso de apelación por la Representación en autos de la Acusación Particular, que ejerce Dña. María Purificación, la cual estima que en la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, se ha incurrido por la Juzgadora en una serie de infracciones procedimentales y de falta de motivación en la sentencia, interesando por ello la nulidad de la sentencia dictada así como del acto de juico y la remisión del proceso al órgano enjuiciador para que por un Juez diferente se celebre nuevamente le plenario y se dicte ulterior sentencia.

Desde este punto de vista debe recordarse que la jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo), puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo; 59/2005, de 14 de marzo; y 75/2006, de 13 de marzo), entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero; 360/2006, de 18 de diciembre; y 21/2009, de 26 de enero); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado pueda suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo; y 2/2010, de 11 de enero).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre; 170/2005, de 20 de junio; y 60/2008, de 26 de mayo).

La anterior doctrina jurisprudencial sobre la revocación de las sentencias absolutorias basadas en la apreciación de la prueba personal tiene también su reflejo en la STS nº 32/2012, de 25 de enero, entre otras muchas, donde (...) se subrayan los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la STC nº 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, entre ellas las SSTC 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, etc. ).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de Apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Como se expresa en la STS nº 22/2016, de 27 de enero ,"sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

TERCERO: Centrada así la cuestión, como señala la SAP Cantabria de 21 de diciembre de 2021, la Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SSTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero, 30/2010 de 17 de mayo, 127/2010 de 29 de noviembre, 45 y 46/2011 de 11 de abril, 135/2011 de 12 de septiembre, 142/2011 de 26 de septiembre, 153 y 154/2011 de 17 de octubre, siendo las últimas las SSTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre.

La doctrina contenida en todo ese cuerpo jurisprudencial ha sido acogida por el Legislador español, que en lo que aquí interesa, ha reformado los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la Ley 41/2015, que modifica sustancialmente el régimen de los recursos contra sentencias absolutorias o de los recursos en los que se postula un agravamiento de las sentencias condenatorias.

La nueva regulación se aplica a partir del 6 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la citada Ley y para los procesos incoados a partir de ésta.

El nuevo artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida".

Por su parte, el nuevo artículo 790.2, párrafo tercero, dice que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Es decir, que contra las sentencias absolutorias - bien para obtener una sentencia condenatoria, o para agravar una sentencia ya condenatoria-, lo único que se podrá pedir será la anulación por motivos tasados. Y esos motivos tasados son los que se indican en el propio artículo 792.2 último párrafo, al disponer que Para que pueda declararse la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es preciso que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1) que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica;

2) el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia;

3) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el presente caso, la parte apelante centra su argumentación en tres extremos.

En primer lugar, alega que se ha infringido el artículo 449 Lecrim dado que la menor Blanca, hija de las partes, tuvo que declarar en el plenario en vez de haberse practicado su declaración testifical como prueba preconstituida en fase sumarial. El artículo 449 ter de la Ley de enjuiciamiento Criminal establece que " cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve". Dicho lo anterior es claro que en el presente proceso no se ha observado la anterior norma por lo que se refiere a la intervención en el proceso de la menor Blanca, la cual como es notorio en la causa, cuenta o contaba a la fecha de su intervención con menos de catorce años de edad. Sin embargo, no toda infracción procesal puede dar lugar a una declaración de nulidad. Es preciso a estos efectos que la parte que lo invoque acredite la efectiva indefensión que dicha infracción le ha ocasionado. Y en este caso, no considera el Tribunal que el hecho de que la menor fuera interrogada como testigo en el plenario, sin confrontación visual con su padre, el acusado, haya sido causa de indefensión alguna. Desde luego la parte que ahora lo invoca no alegó nada en tal sentido en el plenario, y, es más, aceptó sin crítica alguna que se explorara a la menor en fase sumarial sin tener tal exploración el carácter de preconstituida, y se adhirió al escrito de acusación del Ministerio Fiscal y por tanto a su proposición de prueba, interesando la declaración testifical de la menor para que fuera realizada en el plenario.

Por tanto, debe desestimarse este primer argumento.

En segundo lugar, alega la Acusación Particular recurrente que se ha incurrido también en infracción del artículo 416 de la Lecrim. Dicho precepto establece que " están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo...".

La parte apelante expone la normativa a propósito de la declaración como testigo de un menor y la aplicación o no de la dispensa en tales casos. Pero no dice, y esto es lo esencial, qué es lo que propone. Es decir, no sabe el Tribunal si considera la parte recurrente que debió de ofrecerse la dispensa a la menor y que al no haberse hecho, esa declaración debe excluirse del acervo probatorio, o qué es lo que quiere que se haga. Porque si a la menor, pongamos por caso, le hubiera sido concedida indebidamente la dispensa y, por tanto, no hubiera prestado declaración, sí que podría caber la declaración de nulidad del acto de juicio oral, para que en el siguiente acto de juicio sí que declarara la menor y se pudiera contar con esa prueba. Pero en este caso declaró, y además de manera incriminatoria para el acusado, que es lo que se supone que espera la parte que ahora recurre que haga. Por tanto, no sabe el Tribunal qué quiere o peticiona la parte o en qué medida se ha causado indefensión a la misma, presupuesto indispensable para que cualquier infracción procesal, que por otra parte no aparece en este caso, de lugar a un pronunciamiento de nulidad.

Y, en tercer lugar, alega la parte apelante la concurrencia de falta de motivación en la sentencia y arbitrariedad. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, según establece la doctrina (por todas STS, Sección 1ª, núm. 110/2018 de 8/03), comprende, entre otros derechos, "el de obtener una resolución fundada, que exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que, como se expone en la STS núm. 714/2014 de 12/11, ya preceptuado en el art. 142 LECRIM., y que también está prescrito en el art. 120.3 CE, se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE". Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a).- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC núm. 25/1990 de 19/02, núm. 101/1992 de 25/06), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta, e incluso una fundamentación por remisión, pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC núm. 175/1992 de 2/11);

b).- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15/09 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que, por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad, debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas, o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS núm. 770/2006 de 13/07).

Por tanto, la finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido, la STC núm. 256/2000 de 30/10, expone que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC núm. 14/1995 de 24/01, núm. 199/1996 de 4/06 y núm. 20/1997 de 10/02). Según la STC núm. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Establecido lo anterior, y leída la sentencia de instancia, no puede compartirse que la misma carezca de la precisa explicación de los argumentos seguidos por la Juez a quo para alcanzar su convicción de que tiene dudas sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación, determinando por ello su libre absolución. Más bien al contrario, la Juzgadora se detiene en señalar el resultado de todos y cada uno de los medios de prueba practicados en el juicio oral, y en exponer por qué estima que existen contradicciones entre las declaraciones testificales de la denunciante y hoy recurrente Dña. María Purificación y su hija menor Blanca, y en por qué estima además que existen contradicciones entre lo manifestado por una y otra en sus previas declaraciones testificales sumariales. Además, expone también por qué duda de que la menor pudiera, desde su posición en el lugar de los hechos, tener visión directa de lo que ocurría entre su padre y su madre a unos metros de distancia. Y finalmente, expone también que la lesión que le fue objetivada a la denunciante es inespecífica y no necesariamente ha de deberse a un hecho como el denunciado, señalando, además, en relación a las lesiones de la menor que la misma presenta unas marcas en ambas manos que no parecen tener posible relación alguien con la dinámica que la propia menor ha descrito.

Por tanto, la sentencia impugnada no presenta falta de motivación, siendo que, en definitiva, lo que ocurre es que la parte apelante disiente de la valoración que se ha dado por la Juzgadora a los medios de prueba practicados. Y en este sentido, tampoco apreciamos arbitrariedad. Con independencia de que se comparta la valoración de la prueba, lo cierto es que los argumentos de la Juez a quo no aparecen como absurdos, ilógicos o faltos de coherencia. Debe recordarse que no siendo así, la facultad de valorar la prueba es soberana de la Juzgadora ante cuya inmediación se practican las pruebas en el juicio oral, no siendo factible que este Tribunal sustituya la valoración de la Juez a quo por la nuestra.

Por todo lo expuesto, debe rechazarse este último motivo de recurso, confirmándose en todos sus extremos la sentencia objeto de recurso.

CUARTO: En relación a las costas procesales de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1 Lecrim y al no apreciarse mala fe ni temeridad en el recurso de la parte, se declaran de oficio las de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.