Sentencia Penal 411/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 939/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito contra la propiedad y que solicita su absolución, en error en la valoración de la prueba, por no existencia de los elementos del art.274.3 del Código penal y en la falta de fundamentación sobre la existencia de los elementos del art.274 según los hechos probados y resto de fundamentación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto al considerar que conforme al art.741 LECR la valoración de la prueba realizada por el juez no puede ser sustituida pues ello solo sería posible cuando la misma no respondiera a una estructura racional, ni fuera fruto de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

SEGUNDO.-Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO.-Aunque se articulen bajo epígrafes diferenciados- error en la valoración de la prueba y falta de fundamentación sobre la existencia de los elementos del art.274 - el fundamentos del recurso es el mismo: las bufandas en cuestión no reproducen ningún signo distintivo de la UEFA, en las bufandas solo aparece la denominación "Final Champion", el nombre los equipos y el recinto deportivo donde se iba a jugar; no se reproduce la simbología de la UEFA CHAMPION LEAGUE, ni siquiera se menciona dicha nomenclatura, ni la de ningunos de los equipos de fútbol participantes en dicha final; son por tanto términos genéricos, que suponen una creación novedosa con ocasión de dicho evento; que lo peritos intervinientes solo justifican y razonan de que se trata de una objeto diferente al original; las bufandas no intentan copiar ningún logo registrado, ni pretende venderse como imitación del original; y por tanto, no se dan los requisitos del delito contra la propiedad industrial en la medida que no se está falsificando ninguna marca ni signo distintivo; que en cualquier caso y partiendo de lo anterior, la diferencia del producto con respecto a un original era tan patente que los intereses de los consumidores no fueron afectados ya que el producto en cuestión no generaba ninguna confusión en quien lo pudiese adquirir.

Son de aplicación a este recurso los razonamientos que se contienen en la Sentencia 575/2022 de 16 de diciembre de 2022, de la Sección 29 de esta Audiencia provincial, Ponente Sra. Casado López,:

"El art. 274.1 sanciona: " al que con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado".

El art. 274.2 sanciona con las mismas penas: " al que a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero".

Si bien es cierto que durante un tiempo, la confusión que en el consumidor podía generarse en la comercialización de productos no auténticos, constituyó el elemento nuclear sobre el que giraba la existencia o no de delito, existiendo resoluciones judiciales que secundaron dicha tesis, actualmente se ha impuesto el criterio de que el delito previsto en el art. 274 CP no tiene como directo y exclusivo objeto la protección al consumidor, toda vez que, el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, sentencia 1479/2000 de 22 de septiembre del TS, aunque ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado, ya que los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico trascendente que es lo que de forma directa protege el tipo penal.

El tipo penal incorpora expresamente en la descripción de la conducta antijurídica el requisito de confundibilidad, sin duda, porque la función esencial y característica del signo distintivo, y en particular de las marcas, es identificar el origen o procedencia empresarial del producto o servicio al que está incorporado el signo distintivo. Cuando la usurpación del signo impide u obstaculiza el que la marca cumpla su función característica de identificar el origen o procedencia empresarial del producto, dando lugar a que el infractor se aproveche del prestigio y posición de una marca en el mercado, se produce la quiebra de la libre competencia y se lesiona indirectamente a la vez el interés de los consumidores en poder conocer la real procedencia empresarial del producto o servicio, y con ello su calidad.

La incorporación del requisito o juicio de confundibilidad en la descripción de la conducta penalmente antijurídica, se corresponde con la descripción que hace la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, del contenido del derecho, en su aspecto negativo en el art. 34.2 de la misma: " El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada. b) cualquier signo que, por ser idéntico o semejante a la marca, y por ser idénticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca. Esta descripción del contenido del derecho de marcas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, se corresponde con la normativa comunitaria, y en concreto con el art. 5.1 de la Directiva 89/104 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas que establece: "el titular podrá prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento en el trafico económico de: a) cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada, b) cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca, y por ser idénticos o similares los productos o servicios designados por la marca y el signo, impliquen por parte del público un riesgo de confusión que comprende el riesgo de asociación entre el signo y la marca".

En el Considerando Décimo de la Exposición de Motivos de la Directiva 89/104 se expresa: " la protección conferida por la marca registrada es absoluta en caso de identidad entre la marca y el signo y entre los productos o servicios".

Por otro lado, el Reglamento 40/94 sobre la marca comunitaria, reproduce en el art. 9 los términos de la Directiva, en cuanto al contenido del derecho del titular de la marca.

Como señala algún sector doctrinal, en el supuesto de identidad de signos y de productos o servicios, del articulo 5.1 a) de la Directiva 89/104, la normativa comunitaria otorga una protección absoluta al titular registral, sin que se exija riesgo de confusión del público; además en el supuesto de marcas renombradas, la Directiva en el art. 5.2, extiende la protección a los supuestos de uso no autorizado de signos idénticos o similares a la marca aunque no sean idénticos o similares los productos.

La figura del juicio de confusión debe ser contemplada sólo respecto de los supuestos de utilización no autorizada de signos idénticos o similares a la marca, y respecto de productos idénticos o similares a los designados por la marca registrada, conforme a lo previsto en el art. 5.1 b) de la Directiva, pues a partir de la misma el concepto de marcas similares que pueden conducir a confusión es un concepto de derecho comunitario, y los tribunales nacionales deberán tener en cuenta en la interpretación de las normas internas que suponen una trasposición de la Directiva, la interpretación que de la misma ha venido haciendo el Tribunal de Justicia Comunitario.

La doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad, Europea, parte de la delimitación del objeto específico del derecho de marcas como " el de garantizar al titular el derecho exclusivo de utilizar la marca con ocasión de la primera comercialización de un producto y protegerlo así de los competidores que quieran abusar de la posición y de la reputación de la marca vendiendo productos indebidamente provistos de esta marca". En la delimitación de ese objeto específico, se han tenido presentes las dos funciones estrechamente vinculadas que la marca debe cumplir, que son las de identificar el origen y procedencia empresarial de los productos y la de garantía de calidad; en este sentido el TJCE ha señalado que la marca "debe constituir la garantía de que todos los productos designados con la misma han sido fabricados bajo el control de una única empresa, a la que puede hacerse responsable de su calidad" ( sentencia caso "Hag II", de 17 de octubre de 1990, caso C-10/89).

Este es también el criterio establecido por la sentencia del TJCE de 12 de noviembre de 2002, caso C-206/2001 "Arsenal Football Club", en la cual se establece el alcance del derecho exclusivo del titular de la marca reconocido en el art. 5, apartado 1, letra a) de la Directiva 89/14/CEE. El TJCE resuelve en esta sentencia la cuestión prejudicial planteada por la High Court of Justice (England and Wales) en el marco de un litigio entre el Club de Fútbol Arsenal y un tercero por la venta por éste último de bufandas con la marca "Arsenal" registrada por este Club para ese tipo de productos. En el caso planteado se cuestionaba si el demandado había utilizado el signo distintivo "Arsenal" en cuanto marca, para identificar el origen o procedencia empresarial del producto al que se incorporó el signo, y por tanto, si el titular registral podía ejercitar su derecho exclusivo conforme al art. 5.1 de la Directiva 89/104.

El TJCE declaró: "(...) Una vez se ha comprobado que en el asunto objeto del procedimiento principal el uso del signo de que se trata por el tercero puede afectar a la garantía de procedencia del producto y que el titular de la marca debe poder oponerse a dicho uso, esta conclusión no queda desvirtuada por la circunstancia de que, en el marco de dicho uso, la marca se perciba como un testimonio de apoyo, de lealtad o de afiliación al titular de la marca". "(...) procede responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente que, en una situación en la que no es aplicable el art. 6, apartado 1 de la Directiva y en la que un tercero utiliza en el tráfico económico un signo idéntico a una marca válidamente registrada en productos idénticos a aquellos para los que está registrada, el titular de la marca puede, en un caso como el que es objeto del procedimiento principal, oponerse a este uso con arreglo al art. 5, apartado 1, letra a) de dicha Directiva. Esta conclusión no queda desvirtuada por la circunstancia de que en el marco de dicho uso, el citado signo se perciba como un testimonio de apoyo, de lealtad o de afiliación al titular de la marca".

La doctrina que el TJCE ha ido fijando acerca del "riesgo de confusión" puede resumirse en los siguientes criterios: "en relación con las marcas que no gocen de renombre el riesgo de confusión, tal y como es definido en el derecho comunitario, es aplicable si existe el riesgo de que el público pueda creer que los productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente; la existencia de dicho riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes, en particular, la similitud entre las marcas confrontadas y la semejanza entre los productos o servicios que distinguen las cualidades intrínsecas de la marca, su uso y la cuota de mercado que ostentan. El TJCE entiende que es un criterio relevante para apreciar el riesgo de confusión, la percepción que el consumidor medio tiene de las marcas que estén en cuestión; asimismo considera que el riesgo de confusión es directamente proporcional al carácter distintivo de la marca, en este sentido cuanto mayor sea el prestigio de una marca, mayor debe ser el nivel de protección que ese signo merece obtener de los tribunales".

(...)Con el delito contra la propiedad industrial (en el supuesto que nos ocupa, el contemplado en el artículo 274.1.b del Código penal) se castiga a quien, sin haber tenido parte en la fabricación del producto que vulnera la protección de la marca o signo distintivo, conociendo su registro a nombre ajeno y sin consentimiento del titular, ofrezca, distribuya o comercialice al por mayor productos que incorporen el signo distintivo confundible con el original, o los almacene con la misma finalidad (el texto del CP en su versión anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015 se refería a esta última modalidad comisiva bajo la fórmula de posesión para la comercialización).

(...).

Partiendo de las anteriores consideraciones no cabe sino la desestimación del recurso interpuesto puesto que no es preciso que exista un riesgo de confusión ni una identidad entre las bufandas conmemorativas oficiales y las que el recurrente ofrecía en venta, pues lo relevante es el uso o imitación del signo registrado, no la denominada " confundibilidad" del objeto. En este sentido la pericial es contundente, según se recoge en el informe pericial que fue ratificado en la vista: las ocho bufandas que le fueron intervenidas presentan los logos de la UEFA Champions League y de los equipos de fútbol Tottenham y Liverpool, se ha comprobado que dichas marcas se encuentran registradas y en vigor en la EUIPO y en la OEPM, pudiéndose observar como reproducen de forma clara los signos distintivos de las marcas; y se concluye que el género objeto de estudio reproduce de forma clara e indudable tanto la marca denominativa como los signos distintivos, encontrándose las marcas registradas y en vigor en las distintas oficinas encargadas de su registro; las marcas se encuentran registradas para los productos concretos, y las marcas denominativas y los signos distintivos que figuran incorporados en el género dubitado objeto de estudio son sustancialmente idénticos a los signos distintivos y a las marcas denominativos que figuran en el Registro de Marcas, expedidos por la OAMI y la OEPM, encontrándose protegidos y en vigor, siendo falsificaciones, imitaciones ilícitas de productos originales.

Ningún error ha habido en la valoración de la prueba, sin que el Juez a quo haya incurrido en error o arbitrariedad; esta prueba goza de fuerza incriminatoria suficiente para desvirtuar el derecho que al acusado asistía a ser presumido inocente; y concurrían, por tanto, todos los presupuestos del delito contra la propiedad industrial por el que el recurrente fue condenado.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,